Para hacer constar un exceso de cabida de una finca en el registro de la propiedad la legislación, y aparte de otros medios que mencionaremos al final, contempla dos clases de actas de notoriedad:

            a)     Una, la clásica acta de notoriedad prevista en el art. 200 LH:

“La reanudación del tracto sucesivo interrumpido se verificará mediante acta de notoriedad o expediente de dominio. Por cualquiera de estos medios o por el autorizado en el artículo 205 se podrá hacer constar en el Registro la mayor cabida de fincas ya inscritas”.

Esta acta se tramita conforme a las reglas especiales que establece el artículo 203 LH, en cuya regla octava se exige la aprobación judicial de la misma, oído el ministerio fiscal.

            b)     La segunda es el acta de presencia y notoriedad prevista en el art. 53.10 de la ley 13/1996, de medidas fiscales, administrativas y del orden social:

“La modificación de superficie o la rectificación de linderos fijos o de tal naturaleza que hagan dudar de la identidad de la finca podrá efectuarse en virtud de acta notarial de presencia y notoriedad que incorpore un plano de situación a la misma escala que la que obre en el Catastro, e informe de técnico competente sobre su medición, superficie y linderos. Dicha acta se ajustará en su tramitación a lo prevenido en el artículo 203 de la Ley Hipotecaria a excepción de lo previsto en su regla 8.ª

Esta acta tiene por tanto una tramitación muy similar a la anterior puesto que aparte del plano y el informe, en todo lo demás se remite al art. 203 LH, con una diferencia importante, no obstante y es que no necesita de la aprobación judicial.

El ámbito de actuación de la primera acta es únicamente la constancia de la mayor cabida, mientras que en esta segunda es doble:

b.1) La “modificación de la superficie”, lo que incluye tanto excesos como defectos de cabida.

Respecto de los defectos de cabida hay que tener en cuenta aunque no pueden en principio causar perjuicios para terceros, como dicen las RR. 22 febrero y 16 junio 2003, sí pueden tener consecuencias fiscales e incluso servir para fines indeseables como la desinscripción de una parcela con objeto de  volverla a inmatricular, con infracción de las normas  urbanísticas sobre división de fincas, o una transmisión de terrenos entre fincas colindantes,  con infracción de los sistemas de transmisión establecidos legalmente.

b.2)  “la rectificación de linderos fijos o “de tal naturaleza que hagan dudar de la identidad de la finca”. Con esta redacción tan deficiente lo que quiere decir es que se necesita este acta cuando se pretende cambiar un lindero que es fijo, o que no siendo fijo tiene unas características tan relevantes que su cambio podría hacer dudar de la identidad de la finca (en definitiva, lo que se trata de evitar es que por la vía del cambio de linderos se estuviera de hecho sacando una finca del registro y metiendo otra diferente). El legislador lo considera un tema de suficiente importancia como para adoptar precauciones y exigir este acta para alterar este tipo de linderos “peligrosos”.

2.- Una interpretación del acta regulada en el art. 200 LH:

       Tras la promulgación de la ley 13/1996 y la regulación del acta de presencia y notoriedad del art. 53.10, el sentir general ha sido que este acta había fagocitado a la prevista en el art. 200 LH porque esencialmente era la misma pero sin el requisito de la aprobación judicial, de modo que nadie se iba a plantear tramitar un acta conforme al art. 200 LH, dado que lo único que haría es complicarse voluntariamente el expediente.

            Y en la práctica ha sido así, el acta de constancia de mayor cabida del artículo 200 LH ha caído en desuso, por esta idea generalizada de que es la misma que la de presencia y notoriedad pero con aprobación judicial, con lo que carece de ventaja alguna.

            Sin embargo, en mi opinión sí existe una diferencia notable entre una y otra, que no ha sido puesta anteriormente de manifiesto, y que puede hacer interesante en ciertos casos acudir al acta del art. 200 LH, y es que en este acta el registrador de la propiedad no puede oponer dudas fundadas acerca de la identidad de la finca, a diferencia del acta del art. 53.10, en la que sí puede. Y ello por las siguientes razones:

            2.1) El artículo 298.3 RH establece en su parte final  lo siguiente: “En todos los casos será indispensable que no tenga el Registrador dudas fundadas sobre la identidad de la finca, tales como aparecer inscrito con anterioridad otro exceso de cabida sobre la misma finca o tratarse de finca formada por segregación, división o agrupación en la que se haya expresado con exactitud su superficie.”

            Esa expresión de “en todos los casos”, ha sido siempre entendida como que en cualquier documento notarial en el que se pretenda hacer constar un exceso de cabida, el registrador de la propiedad no deberá tener duda fundada, porque en caso contrario podría denegar la inscripción. Sin embargo, no es eso lo que dice el precepto, sino que los casos a los que se refiere son los que ese mismo párrafo 3 contempla:

“3. Asimismo, podrán inmatricularse los excesos de cabida de las fincas ya inscritas, que resulten de títulos públicos de adquisición, siempre que se acredite en la forma prevista en el apartado 1 la previa adquisición de la finca por el transmitente con la mayor cabida resultante, se exprese la referencia catastral y se incorpore o acompañe certificación catastral, descriptiva y gráfica, que permita la perfecta identificación de la finca y de su exceso de cabida y de la que resulte que la finca se encuentra catastrada a favor del titular inscrito o del adquirente.

Del mismo modo podrán inscribirse los excesos de cabida acreditados mediante certificación catastral o, cuando fueren inferiores a la quinta parte de la cabida inscrita, con el certificado o informe de técnico competente, en los términos previstos en el artículo 53 de la Ley de 30 de diciembre de 1996, que permitan la perfecta identificación de la finca y de su exceso de cabida, sin necesidad de título traslativo.

También podrán inscribirse los excesos de cabida en virtud de expediente de dominio conforme a lo previsto en la Ley Hipotecaria y en este Reglamento, o en virtud del acta de presencia y notoriedad regulada en la legislación citada anteriormente sobre referencia catastral.

De otra parte, podrán hacerse constar en el Registro, como rectificación de superficie, los excesos de cabida que no excedan de la vigésima parte de la cabida inscrita.”

Como vemos en los subrayados, el artículo se refiere al exceso de cabida por inmatriculación, al del acta de la ley 13/1996, al acreditado por certificación catastral o por informe, y al meramente manifestado. Pero no cita – y podría perfectamente hacerlo- al que resulta del acta prevista en el art. 200 LH. La RDGRN de 21 de septiembre de 2007 confirma esa falta de mención, cuando hace el listado de los medios que el artículo 298.3 tiene para hacer constar los excesos de cabida, sujetos cada uno de ellos a sus propios requisitos y efectos:  “Dejando a un lado la posibilidad de su inscripción por certificación catastral, certificación o informe técnico o expediente de dominio, interesa destacar a los efectos de este recurso que el citado apartado ofrece dos posibilidades de hacer constar el exceso de cabida en base a un acta notarial: a) como inmatriculación con relación a una finca ya inscrita de un exceso de cabida reflejado en su titulo público de adquisición, siempre que no conste ya inscrito a favor de persona alguna y que se acredite la previa adquisición de la finca por el transmitente con la mayor cabida resultante bien mediante documento fehaciente o por acta de notoriedad –artículo 298.3 en relación con el n.º1- y  b) como inscripción con relación a una finca ya inscrita de un exceso de cabida acreditado mediante acta de presencia y notoriedad regulada en el artículo 53 de la Ley de 30 de Diciembre de 1996”.

Si el artículo 298.3, que es el que contempla la posibilidad de alegar dudas fundadas sobre la identidad de la finca, no menciona en absoluto el acta del art. 200 LH, la conclusión no puede ser otra que la de que a este acta el registrador no puede oponer esas dudas.

2.2) Aparte de ese argumento basado en la propia norma, cabe añadir que si el legislador ha mantenido una doble regulación de estas actas de notoriedad, ha debido ser por alguna razón, dado que en caso contrario habría suprimido la prevista en la LH. Y en mi opinión es porque parte de la idea de que cuando interviene el notario –carente de imperium- el registrador puede revisar la identidad en su caso de la finca, si carece de una serie de parámetros concretos, pero cuando es la autoridad judicial la que interviene en la documentación –sea desde el principio o por medio de la aprobación de lo actuado por el notario, recordemos que en este caso siempre con la posibilidad de ampliar diligencias si lo estima oportuno y oído el ministerio fiscal-, la decisión sobre la identidad de la finca le corresponde en exclusiva y no es revisable registralmente.

Esta regla es aplicable al expediente de dominio judicial: es cierto que el artículo 298.3 lo cita expresamente, por lo que podría entenderse que está sujeto también a la posibilidad de que el registrador exprese dudas fundadas, pero ya la DGRN, en una resolución de 10 de mayo de 2002, estableció que el expediente estaba excluido de esta posibilidad: “Por ello, a la afirmación del Juez de que está acreditada la mayor cabida no puede oponerse, como hace el Registrador, dudas sobre la identidad de la finca, cuestión cuyo juicio depende exclusivamente del Juez, y así lo entiende el Reglamento hipotecario que estima tal objeción aplicable en exclusiva a la inscripción de excesos de cabida mediante título público, que es el que regula su artículo 298.”

3.- Utilidad del acta del art. 200 LH

Obviamente lo ideal a la hora de embarcarse en un acta de notoriedad para registrar excesos de cabida respecto de una finca en la que quizá sería tener la previa seguridad de que no van a existir dudas fundadas por ninguna razón, y la mejor fórmula para ello es la adecuada coordinación entre el notario y el registrador correspondientes. Pero si por cualquier causa no se produce esa coordinación, no hay modo de saber con seguridad y por anticipado si el acta va a tener o no problemas en este sentido: el 298.3 no menciona una lista cerrada de causas, sino que por el contrario hace un listado meramente ejemplificativo, y la DGRN tampoco lo ha acotado: así, la reciente R. de 2 de febrero de 2010 recuerda que deben estar basadas en criterios objetivos y razonados, pero eso es simple glosa del precepto y no acotamiento, por lo que parece que la DGRN se inclina por decidir caso por caso si la duda está o no fundada. Todo esto crea una cierta inseguridad jurídica que en algún caso puede hacer interesante optar desde el inicio por acudir a este acta en vez de a la de la ley 13/1996 si al notario no se le plantean dudas de identidad.

Además, no cabe descartar la conversión a posteriori de un acta de la ley 13/1996 en un acta del 200 LH: en caso de que el registrador suspendiera la inscripción por tener dudas fundadas, y aparte naturalmente de la posibilidad de recursos y calificación sustitutoria, podría admitirse que el interesado compareciera nuevamente ante el notario para solicitarle que conforme al artículo 203 regla 8ª de la LH sujetara el acta a la aprobación judicial, puesto que, de hecho, el acta ya cumple necesariamente todos los requisitos de ese artículo 203. Incluso sería posible, en mi opinión, que en el propio requerimiento inicial del acta de la ley 13/1996 estuviera prevista esta posibilidad de conversión del acta en la del art 200 LH, en caso de calificación registral desfavorable.

Por último, el acta del art. 200 LH tiene una utilidad colateral tanto para notarios como registradores, y es la limitación o incluso exclusión de responsabilidad en el caso de que por cualquier causa existan problemas relacionados con el exceso de cabida o la identidad de la finca, precisamente  por haber intervenido la autoridad judicial y el ministerio fiscal, efecto nada desdeñable en los casos más problemáticos.

Finalicemos con un esquema general:

                    A)    Por medios inmatriculadores

Aunque el exceso de cabida no es una operación intrínsecamente inmatriculadora, la Ley hipotecaria se inspira aquí en criterios más prácticos que teóricos y parte de la base de que los medios propios para inmatricular, por ofrecer mayores garantías, serán también suficientes, con las debidas adaptaciones, para registrar los excesos de cabida:

1) Por expediente de dominio (art. 200.2 de la Ley).

2) Por el acta de notoriedad a que se refiere el mismo art. 200.2, que exige aprobación judicial.

3) Con título público de adquisición apto para la inmatriculación,  acompañado de otro en el que se acredite la previa adquisición del transmitente, el cual que puede ser:

- documento fehaciente, que la DGRN entiende que también ha de ser documento público,

-o bien acta de notoriedad complementaria (art. 298.3 del Reglamento Hipotecario).

 B) Por medios no inmatriculadores:

1) El acta de presencia y notoriedad regulada en el apartado 10 del art. 53 de la ley 13/1996.

2) Certificación catastral: La rectificación de la cabida de aquellas fincas cuyos linderos sean fijos o de tal naturaleza que existan dudas sobre la identidad de la finca, así como la alteración de sus linderos, podrá realizarse con base en una certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca, siempre que, entre la descripción de la finca en esta certificación y la que conste en el Registro, pueda deducirse la identidad de la finca. En otro caso, el Registrador no practicará la inscripción, pudiendo extender anotación preventiva de suspensión con arreglo a la legislación hipotecaria (apartado 8 del art. 53 de la ley de 1996). Aunque no alude a ello el Reglamento, algún documento habrá que presentar al Registrador para solicitar la inscripción del exceso de cabida, en principio una escritura pública o acta en la que el interesado manifieste tal propósito.

3) Certificado o informe de técnico competente: Este medio sólo puede utilizarse para aquellos excesos de cabida que sean inferiores a la quinta parte de la cabida inscrita. Se inscribirán mediante certificado o informe sobre su superficie expedido por técnico competente y siempre que el Registrador no abrigare dudas sobre la identidad de la finca (apartado 8 del art. 53 de la ley de 1996). Tampoco hace falta título traslativo, pero sí parece preciso que el asiento se solicite por algún tipo de documento.

La ley 13/96 parece configurar este último medio como subsidiario para el caso de que no sea posible la certificación catastral, pero el Reglamento Hipotecario no recoge este condicionamiento. No indica tampoco qué se entiende como técnico competente, por lo que habrá que entender que lo será cualquiera de los indicados en el art. 50 del R.D. 4 julio 1997, sobre inscripción de actos de naturaleza urbanística:

Según el art. 50 será reputado técnico competente a estos efectos: 1. El que por sí solo o en unión de otros técnicos hubiere firmado el proyecto para el que se concedió la licencia de edificación.

            2. El que por sí solo o en unión de otros tuviere encomendada la dirección de la obra.

            3. Cualquier otro técnico, que mediante certificación de su colegio profesional respectivo, acredite que tiene facultades suficientes.

            4. El técnico municipal del Ayuntamiento competente que tenga encomendada dicha función

4) Simple manifestación : Cuando el exceso no supere la vigésima parte de la cabida inscrita se podrá hacer constar en el Registro como rectificación de superficie sin ningún requisito especial (art. 298.3, párrafo 4.°). Parece que aquí sí hará falta título traslativo, porque lo exige con carácter general el art. 200 de la Ley y el Reglamento no lo exceptúa expresamente.