LA GARANTÍA A FAVOR DEL ADMINISTRADOR ÚNICO EN LA S.L.U.

ESPECIAL REFERENCIA AL AVAL.

 Miguel Azcárate Salas, Notario de Isla Cristina.
 

El supuesto objeto de estudio es aquel en que el socio único de una S.L.U., que además es su administrador único, pretende utilizar el patrimonio de la sociedad en su propio favor para garantizar de forma real (prenda o hipoteca) o personal (aval) un préstamo que haya obtenido a título personal.

La Dirección General de los Registros y del Notariado se ha pronunciado sobre los supuestos que han podido someterse a su consideración, es decir, aquellos en los que, por mediar garantía hipotecaria, el título se ha presentado para su inscripción en el Registro de la Propiedad, pero no sobre los segundos, los de aval en garantía de préstamos personales, normalmente formalizados en póliza intervenida por Notario.

A este respecto, trataremos las siguientes cuestiones, esencialmente:

Primera, el conflicto de intereses en el que se halla el administrador único que, en su calidad de tal, pretende que la sociedad constituya hipoteca o preste su aval en garantía de las obligaciones que como prestatario le corresponden;

Segunda, si puede decirse que existe auto-contrato, y las consecuencias que de ello se deriven;

Tercera, si tales contratos deben ser reflejados en el libro registro que prevé el art. 128 LSRL, toda vez que éste establece que: “Los contratos celebrados entre el socio único y la sociedad deberán constar por escrito o en la forma documental que exija la Ley de acuerdo con su naturaleza, y se transcribirán a un libro-registro de la sociedad que habrá de ser legalizado conforme a lo dispuesto para los libros de actas de las sociedades. En la memoria anual se hará referencia expresa e individualizada a estos contratos, con indicación de su naturaleza y condiciones.”

En cuanto al conflicto de intereses, si bien parte de la doctrina (1) ha sostenido que no tiene por qué existir conflicto de intereses, argumentando que ambos patrimonios vinculados en la operación al fin y a la postre pertenecen a la misma persona, aunque integren dos masas patrimoniales diferentes, (patrimonio particular y patrimonio social), sin que haya en principio terceros afectados por el trasvase patrimonial, y cuyos intereses deba proteger el Derecho, no compartimos tal posición.

Así, disentimos de esta tesis por dos razones: Primera, porque entendemos que sí existe tal tercero, que es la propia S.L.U., siendo patente su existencia y su indudable personalidad jurídica así como su autonomía patrimonial respecto del socio único, y segunda, consecuencia de lo anterior, que el patrimonio social pertenece a la sociedad, y no a los socios, ni siquiera al socio único (2).

En todo caso, tal conflicto debe salvarse de manera adecuada, es decir, por acuerdo del órgano social competente: la Junta General.

No obstante el artículo 127 LSRL, establece que: En la sociedad unipersonal de responsabilidad limitada el socio único ejercerá las competencias de la Junta General, en cuyo caso sus decisiones se consignarán en acta, bajo su firma o la de su representante, pudiendo ser ejecutadas y formalizadas por el propio socio o por los administradores de la sociedad.

La solución la encontramos en el argumento, esgrimido por AVILA, de que si bien el mismo socio administrador puede ejecutar y formalizar las decisiones que adopte cuando ejerce las competencias de Junta, y puede expedir las certificaciones que necesite, ello es innecesario, además de resultar artificioso, pues una vez acreditada al Notario la condición de socio único, puede dictarle sus decisiones ejerciendo como Junta, pudiendo el Notario recogerlas como en acta notarial de Junta, y luego elevarlas a público (3).

El fundamento argumental de la postura doctrinal expuesta, que consideramos acertada, es el criterio sostenido por la DGRN en Resolución de 5 de enero de 1993, que declaró inscribible una escritura en que el socio único a su vez administrador único “acuerda como socio y ejecuta como administrador”, confiriendo a su actuación el carácter de Junta Universal y extraordinaria, argumentando que lo fundamental es que a la decisión de socio único se le de el carácter de voluntad social, equivalente al acuerdo unánime en Junta General, lo que se puede hacer directamente ante Notario, sin necesidad de reflejo previo en acta, aunque con obligación de trasladar los acuerdos a los libros de actas de la sociedad.

El segundo punto controvertido es, como vimos, si existe o no auto-contrato en este caso, y dado que exista, si es o no ilícito.

La doctrina ha venido en considerar que el auto-contrato, esto es, el negocio en que una misma persona actúa simultáneamente en representación de las dos partes, de manera que hay una sola declaración de voluntad, deviene ilícito cuando concurren una serie de requisitos acumulativos:

a)     Conceptual: La existencia de una sola declaración de voluntad.

b)    Económico: La vinculación económica de dos o más patrimonios distintos.

c)     Práctico: La existencia de conflicto de intereses.

No obstante, la Dirección General de los Registros y del Notariado, en Resoluciones de 20 de Septiembre de 1989 y 21 de Junio de 2001 consideró como supuestos de autocontrato ilícito, y por tanto, prohibido, el de una persona que en escritura de préstamo hipotecario representa a la vez al prestatario y al hipotecante no deudor, en la primera, y en el caso en que una misma persona interviene en su propio nombre como deudor solidario de un crédito e hipotecante de una finca propia, y como representante, en tanto que administrador único, de una sociedad mercantil que también es deudora solidaria  e hipotecante de otra finca propia (4).

Sin embargo, a nuestro juicio, la particular naturaleza del contrato de fianza da lugar a la controversia, pues genera una relación triangular deudor-acreedor-fiador, aunque en realidad, el contrato de fianza se ha suscrito entre acreedor y fiador, no siendo el deudor, en puridad, parte contractual de la fianza. En términos análogos cabría pronunciarse en relación con la figura del hipotecante no deudor, que ofrece una finca propia en garantía de una deuda ajena de la que no es, por tanto, obligado, y sin necesidad del consentimiento de éste.

Podemos señalar tres diferentes posturas teóricas en cuanto a la naturaleza de la fianza:

a)     Dado que el fiador asume el compromiso de cumplir la obligación si no lo hace el deudor principal, lo que promete en realidad es el resultado, esto es, que la obligación principal, de la que él no es deudor, será cumplida; se pretende así que existe un supuesto de responsabilidad sin deuda (ENNECERUS, LEHMANN, entre otros).

b)    A la vista del artículo 1822 CC, el fiador se obliga con todo su patrimonio a cumplir su obligación, que es que resulte cumplida la obligación del deudor principal. Por tanto, hay una obligación y dos deudores, principal y subsidiario (SÁNCHEZ ROMÁN, GALLIFA, FALCON).

c)     El fiador es un verdadero obligado, no un simple responsable de deuda ajena, ni tampoco hay una obligación con dos deudores, principal y subsidiario; el fiador paga porque está obligado con el acreedor. Y ello porque la fianza implica siempre, según esta tesis, la constitución de un nuevo vínculo obligatorio, con contenido propio y distinto y una causa de garantía, distinto de la obligación principal garantizada. El fiador no es deudor de la obligación garantizada, sino de la suya propia, que es accesoria y subsidiaria de la principal, y por tanto, distinta. Por eso, cuando el fiador paga, cumple su propia obligación (DELGADO ECHEVERRÍA, GUILARTE, GARCÍA-CUECO).

Esta última tesis, que compartimos, es la dominante en la doctrina española hoy día, y de ella se desprende, en el caso que nos ocupa, que no hay realmente auto-contrato strictu sensu, pues el fiador/hipotecante no deudor tiene su propia relación jurídica distinta de la principal con el acreedor, ambas nítidamente diferenciadas, nacidas de negocios distintos, con causa diferente.

Así pasamos a examinar la última cuestión que enumeramos, esto es, si tal contrato, particularmente en el caso del aval, debe incluirse en el libro registro que prevé el art. Artículo 128.LSRL.

Es éste punto más complejo de la cuestión, pues al no haber auto-contrato, tal y como hemos concluido, el supuesto de hecho excede el tenor de la norma, al no ser un contrato entre el socio único y la sociedad, sino entre la sociedad (por más que esté representada por el administrador que es a la vez socio único) y un tercero, acreedor, por lo que no procedería la constancia en dicho Libro-Registro. Todo ello sin perjuicio del conflicto de intereses ya tratado.

Además, y de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 1.090 del Código Civil, las obligaciones legales no se presumen, lo que nos obliga, en tesis de principio, a mantener un criterio restrictivo en la interrelación del artículo 128 LSRL, que excluye la interpretación extensiva del mismo a supuestos de hecho no expresamente comprendidos en él. En consecuencia, y ateniéndonos a la literalidad de ambas normas, tal contrato no tendría que incorporarse al referido registro.

Sin embargo, en sentido contrario, cabe argumentar que la norma debe ser interpretada con mayor amplitud, considerando no sólo el argumento literal, sino todos los demás criterios que recoge el artículo 3 del Código Civil (sistemático, lógico, teleológico, histórico y social), lo que nos lleva a considerar aplicable a este caso la norma en cuestión, interpretada en sentido extenso y por analogía (artículo 4 del Código Civil).

La previsión del articulo 128 LSRL busca, en realidad, proteger a la SL y los terceros que con ella contraten de los actos de un socio único que para su propio provecho utilice la sociedad, menoscabando o comprometiendo el patrimonio social en negocios personales. Y qué duda cabe que el afianzar obligaciones ajenas (en este caso, del mismo administrador social) compromete el patrimonio social presente y futuro, de acuerdo con el principio de responsabilidad patrimonial universal del deudor (y por tanto, también del fiador/avalista) que nuestro ordenamiento jurídico consagra en el artículo 1911 Código Civil. Otro tanto podría decirse del hipotecante no deudor que afecta un bien concreto de su patrimonio al cumplimento de obligaciones ajenas, con la limitación de responsabilidad, en este caso, a la finca hipotecada.

Este espíritu de protección del socio, y de los terceros que contratan con la sociedad está, además, impregnado en todo el texto de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, y del mismo pueden darse varios ejemplos:

- La obligación de desembolso íntegro del capital social, y por tanto,  las participaciones sociales ab inicio (artículo 4 y 16.d) de la Ley), como medio de garantizar la integridad del capital social fijado en la escritura de constitución o aumento de capital social, con el claro objetivo de dar mayor solvencia a la sociedad ante los terceros con quienes contrate, habida cuenta de la obligación de disolución si el patrimonio fuera inferior al capital en las proporciones establecidas en la Ley (artículo 104 LSRL), precisamente por la falsa apariencia de solvencia que de otro modo se generaría.

- El supuesto de reducción de capital con restitución de aportaciones, en que se establece la responsabilidad del socio por las deudas sociales anteriores durante cinco años y hasta el límite de lo percibido en concepto de restitución de aportación (artículo 80 de la Ley).

  Tales supuestos, expresamente previstos en la Ley, nos llevan a considerar que el caso en cuestión debe ser tratado de forma análoga, dado el riesgo de que, una vez comprometido el patrimonio de la sociedad unipersonal a través de el aval, el socio único se desprenda de todo el capital social transmitiéndolo a terceros, quienes no tendrían, en principio, constancia de la existencia de esta operación, como sí la tendrían de cualquier otro contrato concluido entre el socio único y la sociedad unipersonal, ya que tal contrato sí quedaría efectivamente  constatado en el registro del Artículo 128 LSRL.

  Por ello, y después de las consideraciones realizadas, entendemos que si bien no son desdeñables los argumentos esgrimidos en contra, la visión en conjunto de la regulación de las sociedades de responsabilidad limitada nos lleva a considerar que tal contrato debe quedar debidamente recogido en el Libro Registro del artículo 128 LSRL, y que el Notario debe hacer a este efecto la oportuna advertencia al compareciente, que quede debidamente recogida en la intervención. Y ello porque aunque los requisitos del artículo 128 LSRL son de cumplimiento postdocumental, esto es, posterior a la intervención del Notario, y quedan a cargo de la sociedad interesada, estimamos que es deber del Notario informar a las partes, y por tanto, en este caso, a la sociedad, representada por su administrador, de los deberes legales que le incumban y que estén conectados al negocio jurídico realizado, como consecuencia del mismo, de la misma manera que en otros tantos asuntos que guardan vínculos o relación con el negocio jurídico que se recoge en la escritura o póliza.

Así, como conclusiones de todo lo anteriormente expuesto, señalamos las siguientes:

         i)   Existe conflicto de intereses, que debe ser debidamente salvado.

         ii)   No existe, sin embargo, autocontrato propiamente dicho.

        iii) No obstante lo anterior, tales negocios deben ser debidamente consignados en el Libro Registro a que se refiere el artículo 128 LSRL, y, a nuestro entender, recogida advertencia en la escritura o póliza en que se formalice el negocio, según el caso.

Salvo criterio mejor fundado.

Miguel Azcárate Salas.

Notario de Isla Cristina.

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(1) DELGADO TRUYOLS, De nuevo el autocontrato, dos problemas muy actuales.

(2) Lógicamente tal conflicto existe, incluso, en los casos en que el administrador único de la S.L.U. de poder a un tercero por cuenta de la sociedad, para que sea ese tercero, en su calidad de apoderado de la sociedad, el que intervenga en el aval a favor del socio único-administrador, puesto que si el mismo administrador no puede, en tesis de principio, contratar con la sociedad a la que representa, esto es, autocontratar, sin autorización de la Junta General, no podrá atribuir a otro, como apoderado de la sociedad, facultades de las que él mismo, como administrador, carece.

(3) AVILA NAVARRO, La sociedad limitada. Ed Bosch, 2008. Tomo II, páginas 1133 y ss.

(4) Entendemos que no será este el caso del apoderado, que sí necesitaría, a nuestro juicio, aportar el correspondiente certificado del acuerdo de Junta General para cada acto concreto.

(5) DELGADO TRUYOLS, en el mismo artículo, sobre esta base, y tomando como referencia a GARCÍA GARCÍA, distingue el caso de garantía real (hipoteca), del supuesto de garantía personal (aval/fianza), entendiendo que del tenor de los artículos 1.875 CC, y 139 y 145 LH se desprende que el “poder especial bastante” a que se refiere el artículo 139 LH trasciende a las nociones de “mandato expreso” o “autorización legal” a que se refiere el Código Civil, y requiere que se salve expresamente en el cuerpo de la escritura de poder la autocontratación y el conflicto de intereses. Para poder constituir hipoteca DELGADO TRUYOLS distingue tres supuestos de autocontrato en el ámbito hipotecario:

a) El apoderado comparece en representación del deudor hipotecante, y además en su propio nombre como fiador o avalista de aquél. En este caso no estima la existencia de conflicto de intereses.

b) El apoderado comparece como prestatario deudor, y además como representante del hipotecante no deudor. En este caso sí habría conflicto de intereses, que debe ser salvado de manera adecuada.

c) El apoderado no interviene en ningún caso en nombre propio, sino que representa a la vez al deudor y al hipotecante no deudor. En este supuesto es claro que existe conflicto, e igualmente debe ser salvado en la forma oportuna.

Por el contrario en los supuestos prestación de garantías personales (aval o fianza), tal exigencia expresa desaparece, por lo que este autor sostiene que cabe la autocontratación en los términos descritos, aunque los poderes del compareciente no contemplen expresamente esta posibilidad.

No compartimos la tesis expuesta por DELGADO TRUYOLS, pues la Dirección General de los Registros y del Notariado ha venido manteniendo en sus resoluciones una tesis estricta en la interpretación del poder, y de las facultades que por el mismo se atribuyan al apoderado: así, en Resolución de 4 de marzo de 2009 señaló que “debe extremarse el celo y el rigor de los encargados de interpretar la extensión de las facultades del apoderado o mandatario de acuerdo con la verdadera naturaleza y fin del encargo mismo…”, y en el ámbito de la representación mercantil, la Resolución de 14 de marzo de 1996 consigna que «la interpretación del poder debe hacerse con extremada cautela y rigor para evitar que por averiguaciones más o menos aventuradas puedan entenderse incluidas en él facultades que no fueron concedidas, y ello no por estricto rigor formalista, sino exclusivamente tomando en consideración los intereses del apoderado [sic, rectius poderdante], los cuales se verían puestos en peligro si esa libertad interpretativa condujera a la extensión del poder más allá de los supuestos que el poderdante previó y consintió». Criterio semejante ha mantenido la Dirección General de los Registros y del Notariado en otras resoluciones, por ejemplo, de 7 de mayo de 2008.

En consecuencia, y establecida esta estrictez como criterio rector  de la interpretación de los poderes, tanto civiles como mercantiles, no es plausible, a nuestro entender, considerar que la posibilidad de autocontratar se tiene por comprendida entre las facultades del administrador (y del apoderado) en cuanto a actos de trascendencia personal u obligacional, pero no en el caso de que tuvieran trascendencia real, incluyendo los supuestos de conflicto de intereses. Por el contrario, estimamos que será necesario que el administrador manifieste en ambos tipos de negocios jurídicos que “acuerda como socio y ejecuta como administrador”, o bien, tratándose de un apoderado, que aporte el correspondiente certificado del administrador que acredite que la Junta General acordó autorizar el acto concreto.

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