LANCES Y CORNADAS EN EL ACTA NOTARIAL PARA LA SUBROGACIÓN ACTIVA DE LA LEY 2/94

4.1.2. Acreedor hipotecario: sustracción o sustitución elementos privativos

Sabemos, más o menos, que la declaración de obra nueva en construcción precisa la correspondiente licencia de edificación y certificación técnica; y la acreditación de su terminación, nueva certificación técnica, seguro decenal en su caso y, quizás, libro del edificio y licencia de primera ocupación[2].

El art. 20 del Decreto-Legislativo 2/2008 aprobatorio del texto refundido de la Ley de Suelo dispone que "... Para autorizar escrituras de declaración de obra nueva en construcción...los notarios exigirán, para su testimonio, la aportación del acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa que requiera la obra según la legislación de ordenación territorial y urbanística... Tratándose de escrituras de declaración de obra nueva terminada, exigirán.... el otorgamiento, expreso o por silencio administrativo, de las autorizaciones administrativas que prevea la legislación de ordenación territorial y urbanística..."; y consecuentemente "... Para practicar las correspondientes inscripciones de las escrituras de declaración de obra nueva, los registradores exigirán el cumplimiento de los requisitos establecidos en el apartado anterior...".

1 Se está refiriendo a lo que se suele llamar "licencia de obra" o "licencia de edificación", lo cual ya plantea una pregunta previa, ¿sólo es exigible en el caso de "edificaciones"? El art. 176 de la Ley andaluza 7/2002 de Ordenación urbanística de Andalucía no habla sólo de edificación sino de "... obra nueva terminada de toda construcción o edificación e instalación...". Por ello advierte el Registrador Joaquín Delgado Ramos que "... quedarían incluidas cualesquiera instalaciones, aunque en terminología usual pudieran no ser consideradas edificaciones propiamente, tales como piscinas, invernaderos, estructuras abiertas... incluso provisionales...".

2 ¿Cómo se acredita su concesión expresa? El acto de concesión de la licencia ha de venir certificado por el Secretario del Ayuntamiento, sin que quepa el traslado directo de la resolución dictada por quien tiene competencia para ello (salvo que se haga directamente por el Alcalde o Concejal de Urbanismo al Notario). Tal es el criterio de la Resolución DGRN de 15 de enero de 2010, que rectifica el anteriormente seguido en las Resoluciones DGRN de 14 de febrero de 2004 y 6 de octubre de 2004[6].

3 ¿Es suficiente con el proyecto básico o se requiere también el de ejecución? No impide[7] la autorización de la escritura de declaración de obra nueva en construcción ni su inscripción, que la licencia otorgada sobre el proyecto básico contenga la advertencia expresa de que no podrán iniciarse las obras hasta la presentación en el Ayuntamiento del proyecto de ejecución, sin perjuicio de que hasta la resolución municipal de concordancia las empresas suministradoras no puedan contratar los respectivos servicios provisionales.

4 ¿Cabe la licencia por fases? Según el art. 9-1 del Decreto 60/2010 aprobatorio del Reglamento andaluz de Disciplina Urbanística, "... El Ayuntamiento podrá otorgar licencias de obras parciales que autoricen la realización de fases concretas de un proyecto básico de edificación. Para ello será necesaria la presentación del proyecto de ejecución de obras referido a la fase de que se trate...".

5 ¿Tiene importancia la fecha de solicitud de la licencia? Puede tenerla a efectos de la aplicación o no de sobrevenidas restricciones derivadas de la legislación urbanística, costera, medioambiental, etc. Al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1990 (ROJ 15609/1990) declaró que "... la ordenación aplicable es la del momento de la resolución si ésta se dicta dentro del plazo... con lo que se atiende a la cristalización más reciente de las demandas del interés público urbanístico, y la del momento de la solicitud si la decisión se produce fuera de aquel plazo, con lo que se garantiza al administrado frente a las consecuencias de una dilación administrativa... Ciertamente la doctrina expuesta precisa de algún matiz para el supuesto de que la decisión administrativa se produzca fuera de plazo pero la modificación de la ordenación urbanística haya tenido lugar dentro de aquél...".

8 ¿Es relevante notarial y registralmente el plazo fijado en la licencia para el inicio y terminación de las obras? No, ya que la caducidad no es automática sino que requiere un acto administrativo declarativo de la misma, previa audiencia del interesado (art. 173 de la Ley 7/2002 de Ordenación urbanística de Andalucía)[9].

9 ¿Y si la licencia viene "condicionada"? La Resolución DGRN de 14 de julio de 2009 consideró que no era inscribible una escritura de declaración de obra nueva (terminada) consistente en una rehabilitación, condicionándose la licencia a una cesión de viales.

Pienso que nuestro Centro Directivo acierta con el resultado pero no con el argumento pues, si la declaración hubiese sido en construcción, tal exigibilidad notarial-registral debería llevarse al momento de la licencia de primera ocupación[10] pues, como dice, el Notario de San Cristóbal de La Laguna Alfonso de la Fuente Sancho, "... no estamos ante una verdadera condición, sino ante... una obligación urbanística... ya que el derecho a edificar nace de la norma urbanística, y se tiene derecho a edificar, como acto reglado, porque se reúnen todos los requisitos, o no se tiene... En la práctica lo que suele ocurrir es que los Ayuntamientos aprovechan el momento de otorgamiento de la licencia de edificación para recordar o exigir al particular el cumplimiento de determinadas cargas urbanísticas, sabedores de que en otro momento será más difícil que el particular cumpla voluntariamente...".

Todo ello sin perjuicio de que la carga urbanística se refleje registralmente mediante nota marginal practicada en virtud de certificación administrativa en que conste literalmente el acuerdo adoptado (art. 74 del Decreto 1093/1997 y Resolución DGRN de 14 de mayo de 2005).

10 ¿Es transmisible la licencia de edificación? Así se ha venido haciendo, expresa o tácitamente, sin que la circunstancia de figurar como licenciatario persona distinta del declarante haya planteado problemas notariales o registrales, al menos a mí.

Hoy, el art. 24-1 del Decreto andaluz 60/2010, de 16 de marzo, aprobatorio del Reglamento de Disciplina Urbanística dice que "... Las licencias urbanísticas serán transmisibles, debiendo adquirente y transmitente comunicarlo al Ayuntamiento, sin lo cual quedarán ambos sujetos a las responsabilidades derivadas de la actuación amparada por la licencia. En la comunicación se indicará la licencia que se pretende transmitir. La notificación del titular anterior podrá ser sustituida por el documento público o privado que acredite la transmisión «intervivos» o «mortis causa», bien de la propia licencia, o bien de la propiedad o posesión del inmueble, siempre que dicha transmisión incluya la de la licencia. En las licencias relativas a la ejecución de obras será preciso que, en la comunicación dirigida al Ayuntamiento, el adquirente se comprometa a ejecutar las obras conforme al contenido de la licencia urbanística concedida y al proyecto técnico presentado para el otorgamiento de la misma...".

11 ¿Cómo se articula notarialmente la transmisión de la licencia? Propongo esta cláusula: "Primera.- Compraventa.-... Esta transmisión ***no incluye*** incluye en su precio*** los eventuales proyectos técnicos y licencias urbanísticas ***, así como el ICIO,*** satisfechos por la parte transmitente por importe de *** ***y, en particular, los correspondientes a la certificación incorporada por testimonio; comprometiéndose la parte adquirente a ejecutar las obras conforme al contenido de la licencia urbanística concedida y al proyecto técnico presentado para el otorgamiento de la misma. A requerimiento de ambas partes y de conformidad con el Convenio municipal suscrito, remito copia autorizada electrónica de esta escritura al Ayuntamiento correspondiente[11]".

Conforme al modelo propuesto, resulta conveniente especificar la parte de precio correspondiente a la licencia y proyecto transmitidos, distinguiendo[12]:

12 ¿Impuesto sobre Transmisiones patrimoniales Onerosas? Según la Resolución del TEAC de 24 de abril de 1979, no estarán sujetas las licencias propiamente dichas, las cuales suponen una simple autorización para el ejercicio de un derecho propio, a diferencia de las concesiones. Parece que tampoco su transmisión no empresarial.

13 ¿Impuesto sobre el valor Añadido? Cuando la transmisión del solar estuviere sujeta a este impuesto, también lo estará la de la licencia y proyecto.

14 ¿Tributación municipal? Puesto que su hecho imponible es la realización de la obra, se haya o no obtenido la licencia, la transmisión de la misma por definición no afecta al hecho imponible del Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras[13] (arts. 100 y siguientes del D-leg 2/2004 regulador de las Haciendas Locales), sin perjuicio de que en la transmisión del solar por quien hubiese satisfecho el impuesto convenga determinar si el precio incluye o no su importe. Aunque el anterior impuesto es compatible con una posible tasa municipal por la expedición de la licencia[14], su transmisión únicamente estará sujeta a dicha tasa cuando así se prevea en la correspondiente Ordenanza[15].

15 ¿Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas? Entiendo que, correlativamente a su inclusión como parte y revalorización del precio, los costes incurridos para su obtención deben adicionarse al valor de adquisición del bien para determinar la ganancia patrimonial obtenida (art. 35 de la Ley 35/2006 del IRPF).

Evidentemente no será necesaria la aportación de la licencia de edificación al acta final de obra cuando hubiese habido una previa declaración de obra nueva en construcción a la que se hubiese aportado, salvo que haya una modificación que lo exija.

16 ¿Qué modificaciones se entienden amparadas por la licencia inicial y cuáles precisan de una nueva? En principio se requerirá modificación de la licencia para aquéllas que afecten a la obra nueva, por mucho que el técnico asevere que la modificación cae dentro de lo permitido por la normativa urbanística; y no precisarán tal licencia las modificaciones que sólo lo sean de la división horizontal o de la composición del edificio o sus entidades[16].

Más específicamente, art. 25 del Decreto andaluz 60/2010 aprobatorio del Reglamento de Disciplina Urbanística exige nueva licencia para las "modificaciones sustanciales", considerando como tales "... las que supongan cambios de uso o afecten a las condiciones de volumen o forma de los edificios, a la posición y ocupación del edificio en la parcela, a la edificabilidad, al número de viviendas, a las condiciones de seguridad o a su impacto paisajístico si se trata de obras en áreas o elementos protegidos...".

17 ¿Se entienden cubiertas tales modificaciones necesitadas de licencia por el posterior otorgamiento de la licencia de primera ocupación? No parece que sea necesaria una formal licencia de modificación de la obra si en la licencia de primera ocupación se hace referencia expresa a dicha modificación (la Resolución DGRN de 21 de noviembre de 2001 no exige tal "referencia expresa", pero abordaba un supuesto en que ni siquiera se precisaba de licencia).

En mi práctica, la solución se hace depender municipal, notarial y registralmente de la importancia de la modificación: si es de las "sustanciales" a que se refiere el Reglamento andaluz de Disciplina urbanística, nueva licencia... y si es de las "dudosas", al menos que se haga referencia a ella en la licencia de ocupación.

4.1.2. Acreedor hipotecario: sustracción o sustitución elementos privativos

18 ¿Qué modificaciones de elementos privativos precisan el asentimiento del acreedor hipotecario? Únicamente aquéllas que supongan sustracción o sustitución de parte de su garantía inmediata (por ejemplo, desvinculación o cambio de un anejo), no las que supongan una adición (vinculación de un anejo), recomposición de la entidad hipotecada (por ejemplo, una nueva distribución interna o acceso) o una pequeña modificación técnica en su superficie o aprovechamiento (por ejemplo, se cubre la terraza, se suprime el lavadero y su superficie pasa a ser de tanto), las cuales deben reconducirse, en su caso, a la acción de devastación (por ejemplo la transformación de vivienda en local o viceversa).

19 ¿Y si la modificación afecta a los elementos comunes, se precisa el asentimiento del acreedor hipotecario? Dado la actual naturaleza de la propiedad horizontal como comunidad funcional con asignación de departamentos y estructuración orgánica (lejos ya de su concepción como propiedad singular sobre los departamentos y comunidad incidental sobre las obras, instalaciones y servicios generales), entiendo que lo hipotecado es la entidad en cuestión y que el posible perjuicio derivado de la alteración de los elementos comunes debe protegerse a través de la acción de devastación, de manera que no solo no se precisa el consentimiento del acreedor hipotecario, sino que en caso de desafectación y venta de elementos comunes no se produce el arrastre de cargas (si bien reconozco que únicamente la primera de las consecuencias es compartida por, entre las más recientes, la Resolución DGRN de 4 de junio de 2003).

20 ¿Y si la modificación afecta a aprovechamientos determinados estatutariamente, se precisa el asentimiento del acreedor hipotecario? Me estoy refiriendo a las atribuciones estatutarias del uso exclusivo de patios o deslunados, azoteas o terrados, espacios abuhardillados, terrazas, zonas de retranqueo, etc. Pues tampoco, por lo mismo y con las mismas incertidumbres.

21 ¿Precisa licencia la división horizontal o una segregación de alguna de las entidades del edificio ya declarado como terminado?[17] Tres soluciones, como casi siempre, aunque adelanto que mi opinión es que precisan nueva licencia, al menos si la primera es posterior al 15 de agosto de 1990 y en ella se hizo determinación del número de entidades con un concreto destino (y, sin perjuicio, de una específica norma autonómica al respecto[18]):

o La estricta del art. 53-a del Decreto 1093/1997, según el cual, "... No podrán constituirse como elementos susceptibles de aprovechamiento independiente más de los que se hayan hecho constar en la declaración de obra nueva, a menos que se acredite, mediante nueva licencia concedida de acuerdo con las previsiones del planeamiento urbanístico vigente, que se permite mayor número. No será de aplicación lo dispuesto en este número a las superficies destinadas a locales comerciales o garajes, salvo que del texto de la licencia resulte que el número de locales comerciales o de plazas de garaje constituye condición esencial de su concesión...".

o La amplia de la Resolución DGRN de 14 de enero de 2010[19], según la cual, "... dado el principio de libertad que rige el dominio, las limitaciones al mismo han de resultar de la Ley y ser interpretadas restrictivamente...", el art. 53-a del Decreto 1093/1997 tiene carácter instrumental y "... precisa norma con rango de Ley que exija claramente licencia...".

No contradice ello el criterio de la Resolución DGRN de 3 de diciembre de 2009, que distingue entre la propiedad horizontal propiamente dicha (en cuyo caso la subdivisión de una de las entidades no precisa de licencia) y aquellos complejos inmobiliarios en que el suelo es privativo de cada entidad (en cuyo caso la subdivisión de una de las entidades precisa de licencia de parcelación[20]).

o La intermedia del Notario de Alcalà de Xivert Rafael Rivas Andrés[21], que comparto[22], de que será necesaria, como dice el art. 53-a del Decreto 1093/1997, nueva licencia cuando la división horizontal exceda del número máximo de elementos susceptibles de aprovechamiento independiente fijados en la previa licencia de edificación, lo cual es consecuencia y tiene su cobertura legal actual en el art. 20 del Decreto-Legislativo 2/2008 aprobatorio del texto refundido de la Ley de Suelo[23]. Y no será necesaria tal licencia para la posterior división horizontal cuando tal obra nueva se hubiese realizado con una licencia anterior a la Ley 8/1990, de 25 de julio, de Reforma del Régimen Urbanístico y Valoración del Suelo (en vigor desde el 16 de agosto de 1990, pues es en ella cuando se introduce la exigencia de licencia más certificación para la escrituración de la obra nueva). Tampoco será necesaria tal licencia para la división horizontal cuando la obra nueva o su división horizontal se hubiesen realizado sin licencia (si bien, en este último caso, la prescripción de la infracción urbanística correspondiente a la división horizontal, a falta de un dato objetivo ostensible, debería contarse desde que el Ayuntamiento hubiera podido incoar el procedimiento, por lo que no podría acreditarse por los medios que para la terminación de la obra prevé el art. 52 del Decreto 1093/1997, y sólo se podría acreditar por reconocimiento del mismo Ayuntamiento o por sentencia judicial).

22 ¿Precisa también esta división el consentimiento comunitario? Sí, pues según el art. 8 de la Ley de Propiedad Horizontal, "... Los pisos o locales y sus anejos podrán ser objeto de división material, para formar otros más reducidos e independientes, y aumentados por agregación de otros colindantes del mismo edificio, o disminuidos por segregación de alguna parte. En tales casos se requerirá, además del consentimiento de los titulares afectados, la aprobación de la Junta de propietarios, a la que incumbe la fijación de las nuevas cuotas de participación para los pisos reformados con sujeción a lo dispuesto en el artículo 5, sin alteración de las cuotas de los restantes...".

23 ¿Cabe la autorización estatutaria? Los estatutos pueden autorizar tales operaciones[24]. El problema se plantea en las desvinculación de aquéllos anejos no suficientemente determinados en el título constitutivo por su superficie y linderos, habiendo entendido la Resolución DGRN de 15 de marzo de 2004 que en este caso la autorización estatutaria no se extiende a tales determinaciones, pues "... la descripción de linderos y determinación de la superficie puede afectar a otros elementos privativos o a los elementos comunes...".

24 ¿La autorización estatutaria para segregar comprende la autorización para desvincular? Parece que en el fondo son operaciones cuantitativamente equivalentes... pero pueden no serlo cualitativamente si por la desvinculación se forma un elemento independiente de distinta clase (un garaje, un trastero, etc) que dé entrada en el edificio a quien no es titular de una vivienda, efecto quizás no querido por la comunidad. Tal es el criterio de la Resolución DGRN de 26 de mayo de 2007... para acabar desestimando el recurso en una operación en que se desvinculaban dos garajes de sus respectivas viviendas, se permutaban y se volvían a vincular, con lo que la objeción parecía que ya no era tal.

25 ¿Y si la desvinculación da lugar a otra entidad destinada también a vivienda? Un caso típico sería el del olvidado desván en planta bajo cubierta que se pretende convertir en una romántica buhardilla... para vendérsela al mejor postor, con lo que entra ya en juego la normativa urbanística y la posible necesidad de licencia conforme a lo anteriormente expuesto. Así parece apuntarlo la Resolución DGRN de 17 de enero de 2006.

26 Y, ya puestos, ¿es precisa la autorización estatutaria o de la junta de propietarios para la agrupación de entidades? Si nos fijamos, el art. 8 de la Ley de Propiedad Horizontal sólo contempla los supuestos de división, agregación o segregación, pero no el de agrupación propiamente dicha. Ignoro si la no mención de la agrupación es intencionada (porque tendría que haber dicho, al hablar de la agregación, que se refiere también a la agregación de parte de otro o incluso por agrupación de dicha parte), pero está claro que, desde una interpretación teleológica, en la agrupación tal cual de entidades no hay perjuicio para las demás:

o En la segregación o división, sí porque se forman más entidades, con todo lo que ello conlleva de ocupación de las mismas y uso de los elementos comunes.

o En la segregación de parte y agregación a otra, también, pues puede quedar una reducida a unas dimensiones propias de infravivienda o infralocal.

o Pero en la agrupación tal cual, ni se incrementa el número de entidades ni éstas quedan reducidas a una infradimensión.

27 ¿Precisa esta división el asentimiento del acreedor hipotecario? No necesariamente, pero cada una de las fincas resultantes quedará afecta a la total responsabilidad hipotecaria, salvo que de conformidad con el acreedor se proceda a su distribución o a su concentración (art. 123 de la Ley Hipotecaria).

29 ¿Requiere licencia el cambio de destino del edificio o de alguna de las entidades? Por ejemplo, de vivienda a local o viceversa. Por las consideraciones anteriormente expuestas y en los mismos supuestos, entiendo que precisa licencia, siquiera sea porque normalmente la transformación se ha de realizar mediante algún tipo de obra que adecue el local para el uso de vivienda o viceversa (en contra la Resolución DGRN de 9 de mayo de 2005 para Cataluña, aunque fue anulada por al Sentencia AP Barcelona de 17 de marzo de 2007[25]).

30 ¿Y de local sin uso específico a garaje? Entiendo que se requiere licencia en la medida en que un garaje no es un mero almacén de vehículos, sino que ha de contar con unas medidas de seguridad, extracción de humos, dimensiones mínimas en zonas comunes y pasillos de maniobra, etc.

31 ¿Requiere también el cambio de destino de alguna de las entidades consentimiento comunitario? Considero que, si se hace posteriormente a la primera transmisión de cualquiera de ellas, precisa en tales supuestos autorización estatutaria o de la junta de propietarios de la comunidad horizontal (en contra la Resolución DGRN de 23 de marzo de 1998, que exige determinación o prohibición estatutaria expresa sobre el destino de tales entidades, de lo que hace aplicación la Resolución DGRN de 18 de junio de 2010 en un caso en que los Estatutos exigían tal consentimiento comunitario para los cambios de destino o modificaciones en la fachada[26]).

32 ¿Requiere este cambio de destino el asentimiento del acreedor hipotecario? Supuesto éste precisamente, el de si es necesario el consentimiento del acreedor hipotecario en la transformación de vivienda a local, a propósito del cual interpuse un recurso[27] defendiendo la contestación negativa (y reconduciendo la salvaguarda del acreedor hipotecario a la acción de devastación[28]) sobre los siguientes argumentos: "... 1.- Como hiciera la Resolución de la DGRN de 21 de febrero de 1995, hay que distinguir entre la novoperación o modificación material, de la declaración de obra nueva o manifestación formal de aquélla. 2.-Para la declaración de obra nueva propiamente dicha, en cuanto acto de exclusión encuadrable dentro de la categoría más amplia de los actos de administración, sobre un bien ganancial no es necesario el consentimiento del consorte (Resolución de 21 de febrero de 1995, art. 94 del Reglamento Hipotecario y art. 1385 del Código Civil) y sobre un bien en copropiedad no es necesario el consentimiento de todos los condueños (art. 47 del Decreto 1093/1997, sobre normas complementarias al Reglamento Hipotecario en materia urbanística). 3.- Si para tal declaración puede prescindirse del copartícipe ganancial o del copropietario, con mayor razón del acreedor hipotecario y ello porque su derecho es sólo de realización de valor (arts. 1876 del Código Civil y 104 de la Ley Hipotecaria). 4.- Ello no significa que el acreedor hipotecario quede desprotegido frente al posible deterioro o desvalorización, pues cuenta con la acción de devastación (art. 117 de la Ley Hipotecaria y 219 de su Reglamento) y sin perjuicio de que el Registrador le notifique de oficio la obra declarada (o el propio titular si así se hubiese pactado y constare en el Registro dicho pacto). 5.- Que así lo ha entendido la Dirección General de los Registros y del Notariado (Resoluciones de 13 de junio de 1998, 28 de febrero de 2000, 11 de octubre de 2001 y 4 de junio de 2003) en relación a la desafectación y venta de elementos comunes de una copropiedad horizontal; y también la reciente legislación (art. 77-3 del Decreto 1093/1997, sobre normas complementarias al Reglamento Hipotecario en materia urbanística) en relación al incumplimiento de los actos propios del proceso urbanizatorio por el titular de una finca hipotecada. 6.- Que exigir el consentimiento del acreedor hipotecario plantea graves contradicciones prácticas (nuevas plantaciones, hipotecas navales, etc)...".

33 ¿Es inscribible la sentencia declarando la nulidad de una licencia si en el procedimiento no ha sido citado el actual titular registral? Con buena técnica[29], lo niega la Resolución DGRN de 16 de julio de 2010 diciendo que, sin perjuicio de su subrogación legal en la posición urbanística y de que las actuaciones se retrotraigan al momento inicial, "... no se puede dejar indefensos a los titulares actuales, los cuales deberían haber sido advertidos oportunamente de la situación existente lo que en consecuencia, hubiera evitado su indefensión- si la demanda se hubiera anotado preventivamente, tal y como previene el artículo 67 del Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística...".

Sobre esta materia puede pueden verse unas interesantísimas reflexiones del Notario de Alhaurín el Grande Emilio Esteban-Hanza ("El Notario del siglo XXI", Revista del Colegio Notarial de Madrid, marzo-abril 2008, número 18).

[2] Puede verse el trabajito práctico "Top manta y Okupación", publicado en "BIN Andalucía", número 4, abril 2010.

[3] Y con el handicap de que siempre que en los medios (lo que si, además, se hace en una revista notarial raya en la imprudencia) se quiere ilustrar un presunto escándalo urbanístico, se saca la foto de un hotel, ubicado en mi pueblo pero ajeno en este punto a mi quehacer profesional, y construido con licencia, a la vista, ciencia, paciencia y subvención de una, otra o todas las Administraciones.

[4] La Ley 7/2002, 17 de diciembre, de Ordenación urbanística de Andalucía (publicada en el BOJA de 31 de diciembre de 2002 y entrada en vigor el 20 de enero de 2003) fue afectada por la Ley andaluza 13/2005, 11 noviembre, de Medidas para la Vivienda Protegida y el Suelo (publicada en el BOJA de 21 noviembre de 2005 y entrada en vigor el 11 de diciembre 2005), que:

o Modificó su art. 66, relativo a las parcelaciones urbanísticas (materia que propició una consulta del entonces Colegio Notarial de Sevilla a nuestro Centro Directivo, atendida por la Resolución DGRN de 14 de julio de 2009). Es de advertir que tales licencias de parcelación y declaraciones de innecesidad caducan a los 3 meses si no se presenta en el municipio la correspondiente escritura, para lo cual los otorgantes deben requerir al Notario autorizante para que envíe copia autorizada "por conducto reglamentario" (habiéndose llegado en mi Distrito con la mayoría de los Ayuntamientos a convenios de remisión telemática).

o Y añadió una disposición adicional novena, relativa a los alojamientos turísticos (hoteles y aparta-hoteles), para considerar contraria a la ordenación urbanística la atribución de un uso individualizado de una parte del inmueble y considerar como indicio de ello su división horizontal o la asignación de cuotas en pro indiviso o de acciones o participaciones de la entidad titular. Fue derogada por la Ley 1/2006, 16 de mayo, de modificación de las dos anteriores (publicada en el BOJA de 24 de mayo de 2006 y entrada en vigor el 13 de junio de 2006).

[5] El Decreto 60/2010, de 16 de marzo, aprobatorio del Reglamento andaluz de Disciplina Urbanística (publicado en el BOJA de 7 de abril de 2010 y entrada en vigor el 7 de mayo de 2007), plantea algunas "novedades" desde el punto de vista notarial y registral:

o La obligatoriedad de que la preceptiva certificación técnica para las escrituras de declaración de obra nueva en construcción o terminada esté visada por el Colegio profesional correspondiente. Aunque tal certificación técnica la refiere a la dirección facultativa de las obras, no me acabo de creer que excluya a los otros técnicos a que se refiere el art. 50 del Decreto 1093/1997, pues la ordenación de los instrumentos públicos corresponde al Estado, iría en contra de las nomas competenciales de cada profesión y dejaría sin resolver los supuestos de fallecimiento de dicho director o, más frecuentemente, desavenencia con el promotor.

o La preceptiva incorporación de la licencia de ocupación o utilización a las escrituras de declaración de obra nueva terminada o actas de final de obra. Por definición tal exigencia no será de aplicación a aquéllas obras existentes declaradas por prescripción de la infracción urbanística.

o El depósito registral del Libro del Edificio como requisito para la inscripción de la declaración de obra nueva terminada. Considero que dicha obligación puede cumplirse mediante el acta notarial mixta de depósito del soporte y protocolización del archivo informático prevista en la Resolución-Circular DGRN de 26 de julio de 2007. Entiendo también que debe de exceptuarse de esta obligación al autopromotor de una vivienda individual para uso propio pero no al promotor de edificaciones cuyo destino no sea el de vivienda (aunque si al autopromotor).

o Objetiviza la exigencia de licencia para los actos reveladores de posible parcelación urbanística de fincas no urbanizables (art. 66 de la Ley 7/2002 de Ordenación urbanística de Andalucía) a aquéllos que mediante un mecanismo "inter vivos" de interposición (cuotas indivisas, divisiones horizontales, derechos societarios, etc) den como resultado una asignación teórica de superficie inferior a la fijada en la ordenación territorial.

[6] La segunda Resolución fue revocada por la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Pamplona de 4 de julio de 2005 y la primera por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 19 de junio de 2007. Lo gracioso es que nuestro Centro Directivo se sirve para rectificar su criterio de lo que era no tanto un recurso como una queja (aprovechando el recurso sobre el "defecto" verdaderamente importante) contra "... la arbitrariedad del funcionario calificador, que unas veces sigue la doctrina de su superior jerárquico... y otras se acoge a particulares pronunciamientos judiciales, todo ello sin previo aviso y con descortesía, máxime cuando la habitualidad derivada de la pertenencia al mismo ámbito territorial hace más inexcusable está colaboración entre Notarios y Registradores...".

[7] O no debería impedirlo, si bien ante la negativa registral que sufrí durante un cierto tiempo (en realidad los promotores, a quienes se negaba la financiación hipotecaria), mi Ayuntamiento accedió a retirar tal advertencia, que sólo reflejaba una previsión normativa y cuya expresión en la licencia tenía una finalidad puramente disuasoria.

[8] Muy completa la segunda nota de calificación del Registrador de la Propiedad sustituto de Álora Carlos-Gonzalo Boatas Enjuanes, aunque extrañamente por ninguna de las partes se alude a que la segregación se efectuó en el año 2000 y la legislación autonómica vigente entonces no era igual a la posterior que se empeña en invocar el Centro Directivo (quizás por eso, la primera calificación, dos meses antes, del Registrador titular Antonio Gallardo Piqueras ni mencionaba el defecto). Pueden verse también los interesantes comentarios del Notario de Lucena Joaquín Zejalbo.

[9] En el mismo sentido la Resolución DGRN de 18 de mayo de 2006 en relación a la legislación madrileña vigente en 1988.

[10] No obstante, comprendo que nuestro Centro Directivo no pueda poner la línea del fuera de juego en la licencia de primera ocupación pues, sin una norma autonómica que lo exija (como la Ley 18/2008, 29 de diciembre, de Vivienda de Galicia), no considera ésta requisito del acta final de obra (específicamente para Andalucía, la reciente Resolución DGRN de 9 de enero de 2010... si bien, desde el 7 de mayo de 2010 lo exige expresamente el art. 27-1 del Decreto andaluz 60/2010, de 16 de marzo, aprobatorio del Reglamento de Disciplina Urbanística) y ello por reconducirla a la legislación de consumidores y no a la urbanística. Otro efecto colateral perverso.

[11] En el Distrito notarial de Vera hemos llegado con la mayoría de los Ayuntamientos a convenios de colaboración telemática (aprobados, según los casos, por el Pleno o la Junta de Gobierno, y de libre adhesión para cada Notario), que vienen aplicándose desde hace un par de años a segregaciones, inmatriculaciones, etc.

[12] Puede verse una breve reseña de diversas cuestiones al respecto efectuada por el Notario de Lucena Joaquín Zejalbo.

[13] En el año 2007, cuando se vivían los coletazos del "boom inmobiliario", la recaudación por este impuesto fue de 2.394 millones de uros.

[14] En ese mismo año 2007 las tasas por licencias urbanísticas ascendieron a 477 millones de uros.

[15] Todo lo cual ha motivado una extensa jurisprudencia contra la pretensión municipal de camuflar como tasa, y como tal vinculada al coste efectivo de su toma de conocimiento, la pretensión de gravar con un nuevo impuesto la transmisión de la licencia (Canals Ametller, Dolors. La transmisión de licencias: régimen jurídico y económico. El Derecho Urbanístico del siglo XXI, Tomo I, 2008. ISBN 978-84-290-1506-5).

[16] Y ello nada tiene que ver con la importancia económica de la modificación. Por ejemplo, el cerramiento de una terraza precisa licencia de modificación, pues la superficie computable urbanísticamente no es la misma; entiendo que también el aumento del número de viviendas, aun respetando la superficie construida, cuando dicho número figure en la licencia inicial; pero no precisará licencia de modificación la alteración de la distribución interna (que si un dormitorio en vez de dos, que si un aseo debajo de la escalera, etc); tampoco una variación en la configuración jurídica de garajes y trasteros (que si lo que era anejo pasa a ser entidad independiente o al revés, etc).

[17] Teniendo en cuenta que, según las Resoluciones DGRN de 28 de abril de 1992 y 14 de diciembre de 1992, dividir una planta de un edificio en régimen de propiedad horizontal no es un simple acto de división sino que entraña obra nueva.

[18] Por ejemplo, el art. 187-2-r del Decreto-Legislativo catalán 1/2010, de 3 de agosto, aprobatorio del texto Refundido de la Ley de Urbanismo sujeta a licencia (la norma proviene de la Ley catalana 2/2002, en vigor desde el 21 de junio de 2002) "... La constitución de un régimen de propiedad horizontal o bien de un complejo inmobiliario privado, o su modificación cuando comporte un incremento del número de viviendas o establecimientos, y también las operaciones que tengan por objeto constituir más elementos susceptibles de aprovechamiento independiente de los que se hayan hecho constar en una declaración de obra nueva precedente. No es precisa la licencia si la licencia de obras ya contiene el número de departamentos individuales susceptibles de aprovechamiento independiente...".

Según la Resolución DGDE catalana de 10 de febrero de 2010 no hace falta licencia para dividir horizontalmente un edificio inscrito en 1961, pero se trataba de un supuesto clarísimo:

o En la inscripción de la obra nueva constaban perfectamente descritas cada una de las viviendas correspondientes a las nuevas entidades horizontales.

o El mismo Ayuntamiento, tras la notificación del Registrador, aportó declaración de innecesariedad.

[19] Dicha Resolución DGRN de 14 de enero de 2010 eximiendo de licencia la división horizontal viene referida a Andalucía. Pueden citarse también las de 18 de julio de 1996 (para Madrid), 16 de enero de 2002 (para Madrid), 15 de octubre de 2002 (para Aragón), 16 de octubre de 2002 (para Aragón), y 10 de diciembre de 2003 (si bien fue revocada por la Sentencia AP Madrid de 26 de febrero de 2007 por entrañar parcelación de terreno).

[20] Pero no por la modificación de la obra sino por la parcelación del terreno. Aunque referida al Decreto-Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, aprobatorio del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio y de Espacios Naturales de Canarias, es perfectamente trasladable su doctrina al art. 66 de la Ley 7/2002 de Ordenación urbanística de Andalucía, que tras la reforma por la Ley 13/2005 (entrada en vigor el 11 de diciembre 2005), hizo extensiva la necesidad de licencia a todos los actos que pudieran entrañar parcelación, cualquiera que fuese la clase de suelo (y no sólo a los que afectasen al suelo no urbanizable, como hacía en su redacción originaria).

[21] En un artículo titulado "Una sugerencia sobre cómo calificar los documentos que pretendan la división de un edificio sin licencia". Puede verse en "Lunes 4,30", número 377, septiembre 2004. También en "Boletín del Colegio de Registradores de España", número 110, diciembre 2004.

[22] En el fondo pienso que debería ser necesaria la licencia para la postdivisión horizontal (salvo que en la anterior se contemplase la situación), pero mientras las cosas estén así me parece una más armonizadora solución.

[23] Tanto la Ley del Suelo de 1956 como el Texto Refundido de 1976 exigían licencia para realizar obras de nueva planta (pero como dijo la Resolución DGRN de 16 de noviembre de 1981, en afirmación que hoy nos puede sonar muy extraña, no correspondía a Notarios ni Registradores velar por el cumplimiento de las normas de edificación); el art. 25-2 de la Ley de Reforma de 1990, a fin de posibilitar su control, requirió licencia más certificación para la escrituración e inscripción de la obra nueva; ello pasó al art. 37-2 del Texto Refundido de 1992; tal precepto se salvó de la "quema" constitucional de 1997; y así el art. 22 de la Ley del Suelo de 1998 asumió su contenido; pasando después al art. 20 del Texto Refundido de 2008.

[24] Hoy parece pacífico, pero todavía nos encontramos con autorizaciones estatutarias cuya inscripción fue denegada en su día y a cuyo amparo se pretende ahora la inscripción de la operación, lo cual es rechazado por la Resolución DGRN de 18 de marzo de 2003, aun cuando la nota de despacho no expresase tal denegación y sin perjuicio de "... la responsabilidad civil en que pudo incurrir el Registrador...".

[25] Por extemporánea. En cuanto al fondo del asunto, el art. 187-2-e del Decreto-Legislativo catalán 1/2010, de 3 de agosto, aprobatorio del texto Refundido de la Ley de Urbanismo sujeta a licencia (la norma proviene de la Ley catalana 2/2002, en vigor desde el 21 de junio de 2002) "... el cambio de uso, de los edificios y de las instalaciones...", lo cual la DGRN se saltó olímpicamente diciendo que "... no somete a licencia el cambio de uso de local a vivienda...".

[26] Y sin admitir el argumento de que "... otra escritura análoga se ha inscrito con anterioridad, porque al Registrador no le vinculan las calificaciones de sus antecesores en el cargo, ni siquiera las realizadas por él mismo anteriormente...".

[27] El día 23 de junio de 2008, pendiente de resolución... casi ya del juicio final.

[28] En el mismo sentido la Resolución DGDE catalana de 21 de abril de 2010 (si bien el defecto importante era que el acuerdo de modificación de los estatutos limitando el uso hostelero se había adoptado con la oposición expresa del titular de una de las entidades, precisamente el local susceptible de este uso).

[29] Otra cosa es que la empresa a la que se encargue la demolición sienta la misma devoción por los principios de tracto y legitimación registral... y que a las cámaras de la BBC les encanté filmar este tipo de escenas. El que tenga alguna duda y cierta capacidad de autocrítica que entre en cualquiera de los numerosos foros de internet en que los británicos comparten sus experiencias inmobiliarias.

Vicente Martorell, notario de Carboneras

19 de septiembre de 2010