RÉPLICA INEVITABLE

(al artículo de don Fermín Moreno Ayguadé en el que se comenta la R.3363/2.009, de 20 de octubre, de Cataluña)

Emilio González Bou, Notario de Castelló d’Empúries (Girona)
 

Comentario al artículo titulado “SOBRE LA INVOCACIÓN DE LA “PRACTICA NOTARIAL” en relación con la “JUSTICIA MATERIAL” publicado el 21 de marzo de 2010 en www.notariosyregistradores.com.

     El artículo que motiva esta réplica contiene una dura crítica de la resolución de la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques 3363/2009, de 20 de octubre y, en consecuencia, también del recurso que la motivó y que presenté en tanto que notario autorizante de la escritura.

     La cuestión no creo que tenga demasiada importancia más allá del caso concreto resuelto pero hay dos afirmaciones en el referido artículo que creo que merecen algún comentario o explicación por mi parte. Son las relativas a la “práctica notarial” y a la “justicia material”.

     Recuerdo al lector de esta réplica que en la escritura en cuestión se formalizaba la liquidación de la sociedad conyugal y aceptación de la herencia de un causante fallecido el 26 de diciembre de 2008, intestado, que dejó viuda y tres hijos. Estos renunciaron pura y simplemente a la herencia, adjudicándose los escasos bienes relictos la viuda. Evidentemente, la legislación vigente era el Código de Sucesiones de Cataluña, ya que el causante no pudo alargar su agonía seis días más, siendo de aplicación, por tanto, los artículos 327 y 328 del mismo. En una interpretación literal de dichos preceptos, es evidente que renunciando todos los hijos debían ser llamados a la herencia los nietos pero la familia, a la que conocía personalmente, me expresó su voluntad de que la esposa del causante y madre de los renunciantes se quedara con la propiedad del patrimonio conyugal para su subsistencia.

     Ante esta demanda, lo más fácil para mí, e incluso lo más gratificante económicamente hablando, hubiese sido autorizar una aceptación de herencia y donación o una renuncia a favor de la viuda pero no sabía como explicarle a la familia que si su padre hubiese alargado su última enfermedad algunos días más ya hubiese sido de aplicación el nuevo artículo 442-2.2 del  Libro IV del Código Civil de Cataluña, que entró en vigor el 1 de enero de 2009, según el cual “la herencia no se defiere a los nietos o descendientes de grado ulterior si todos los hijos del causante la repudian, en vida del cónyuge o del conviviente en unión estable de pareja, y este es su progenitor común” por lo que se hubieran ahorrado el Impuesto sobre Donaciones.

     Por tanto, es cierto que partí de una situación a mi juicio injusta e intenté argumentar de todas las maneras posibles que el criterio del  referido nuevo artículo 442-2.2 era también aplicable a las sucesiones abiertas antes de su entrada en vigor. De lo que se trataba, en suma, era de evitar las consecuencias fiscales de una renuncia de los hijos a favor de su progenitor, que es lo que permite este precepto.

     Y no me resultó difícil ya que, a pesar de que a mi compañero Fermín Moreno Ayguadé le cause sorpresa que hable de una práctica notarial en este sentido, reitero que la práctica existía. Y para corroborar mi afirmación sólo hace falta leer a Martín GARRIDO MELERO (DERECHO DE SUCESIONES, Tomo I, Ed. Marcial Pons, pags. 61 y 62), quien señala que “una de las cuestiones que había presentado dudas en la regulación anterior era la relativa a los efectos de la repudiación de todos los hijos del causante habiendo nietos, hijos de los repudiantes: ¿eran llamados los nietos? ¿eran llamados por estirpes o, por el contrario, el llamamiento era por cabezas? En la práctica habíamos observado el siguiente razonamiento, evidentemente incorrecto pero no por ello no aplicado: si repudian todos los hijos no es posible el derecho de representación y, en consecuencia, procede el llamamiento al cónyuge del causante. Era cierto que en caso de renuncia no juega el derecho de  representación, pero no era menos cierto, y aquí se encontraba el error, que en caso de que repudien todos los llamados en un grado es necesario llamar a los del grado siguiente (obviamente por partes iguales).

     Y también Juan José RIVAS ANDRES (DERECHO DE SUCESIONES COMUN Y FORAL, Tomo II, Vol. 2, pag. 1002), en sede de Derecho común, también advierte de esta práctica que no por errónea es inexistente.

     Pues bien, es perfectamente admisible pensar que el legislador catalán, al introducir la nueva regla establecida en el artículo 442-2.2, lo hacía consciente de que existía esa práctica y de que obedecía a un interés digno de protección, que era el de que los hijos y el progenitor sobreviviente puedan pactar la renuncia a la sucesión de los primeros para que todos los bienes queden en propiedad del cónyuge viudo, resultando así protegido patrimonialmente hasta su fallecimiento.

     Llegados a este punto, sólo quedaba dar un paso más para “convencer” a la Direcció General para que resolviese en base a criterios de justicia y no de puro formalismo jurídico: recordarle que en la resolución de 9 de octubre de 2006, admitió aplicar a un supuesto regido por la legislación anterior la futura regulación prevista en el Libro IV del Codigo Civil, que en aquel momento era un simple Proyecto de Ley.  Se trataba del caso de la adjudicación al cónyuge viudo del usufructo universal, aunque los herederos sean hijos menores de edad sin necesidad de defensor judicial. La Direcció General afirmó que se debía revisar la doctrina del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya en base a l’article 442-4.2 del Proyecto de Ley del Libro IV relativo a las sucesiones, que permite la extensión del usufructo a las legítimas. En consecuencia, el argumento era claro: si se tuvo en cuenta el simple Proyecto de Ley porque se tenía el convencimiento de que la nueva solución que contenía el mismo era más ajustada a la realidad, ¿porqué no seguir ahora el mismo criterio?

     Hasta aquí los argumentos más o menos jurídicos que puedo aportar. Pero creo que es necesario hacer una reflexión más. Al principio decía que la cuestión no tenía demasiada importancia, pero ahora, que acabo estas notas, tengo la sensación de que tiene más trascendencia de la que parece ya que detrás de la presentación del recurso había una determinada actitud del notario, de implicación en el caso concreto, de voluntad de ayuda a las personas que requieren su función, de estudio de los asuntos para, desde el respeto a la legalidad, intentar llegar a soluciones que sean lo más adecuadas posible a las necesidades de los ciudadanos, en definitiva, la actitud que ha caracterizado al notariado desde sus orígenes. Es cierto que últimamente el temor a la exigencia de posibles responsabilidades civiles ha motivado que el notario sea cada vez más cauto, lo que es comprensible, pero hay que hacer todo lo posible para que la cautela no nos lleve a ejercer nuestra profesión como simples funcionarios que se limitan a aplicar literal, fría y mecánicamente la letra de la ley desde la barrera de la mesa de su despacho.

Emilio González Bou

Notario de Castelló d’Empúries