Como se sabe la gran mayoría de las sociedades no cotizadas españolas contienen en sus estatutos limitaciones a la transmisión de sus acciones y participaciones. Dentro de nuestra doctrina hay al menos tres orientaciones distintas sobre los efectos que produce la transmisión que no las respete. La tradicional fue mantenida por el profesor Broseta, según la cual ésta sería eficaz entre las partes pasando el bien transmitido a estar dentro del patrimonio del comprador, pero sin que produjese efectos frente a la sociedad. Por ello, el adquirente no podría ejercitar los derechos de socio. Una segunda orientación que comenzó con la LSL de 1995, afirma que la transmisión es ineficaz tanto frente a terceros como entre las partes. Fue defendida por Perdices Huetos, más tarde también por Gallego Sánchez, y  desde un principio por  Magariños aunque con otro matiz.

  La tercera dirección, aunque cronológicamente anterior,   ha sido formulada por De la Cámara, y afirma que  los efectos de la transmisión realizada serán distintos según el tipo de cláusula infringida. Si ésta es de consentimiento, la enajenación sin la autorización social permite la impugnación de la misma. Si los estatutos establecen un derecho de adquisición preferente, la ausencia del placet  societario permite a los titulares del derecho ejercitarlo en una segunda fase, de forma similar al retracto. Transcurrido el plazo que señalan  los estatutos sin que la sociedad ni los restantes socios se pronuncien, el adquirente extraño deberá alcanzar la condición de socio. Esta corriente ha sido también seguida por autores como Fernández del Pozo y Herrero Moro, así como por la STS de 4-7-88.  Como se ve todas las posiciones doctrinales tienen en común, el hecho de que la transmisión no produce efectos frente a la sociedad.    

 

  Hay sin embargo un aspecto de la cuestión que, hasta donde yo sé,  no ha sido abordado por la abundante literatura sobre el tema  y que consiste en qué carga sería exigible a la sociedad para poder negarse a reconocer al adquirente como socio.  En mi opinión,   sólo se puede rechazar la transmisión consumada haciendo al extraño que adquirió las acciones o participaciones una oferta de compra de las mismas  a favor de las personas beneficiarias de ese derecho y por el precio al que debían haber podido adquirir directamente del enajenante. Admitir lo contrario equivale a permitir que   la sociedad deniegue el placet a una  transmisión que si se hubiera comunicado con anterioridad hubiera sido absolutamente regular, comportamiento que en mi opinión supone incurrir en abuso de derecho y mala fe.  

 

 Y ello porque si bien la denegación del placet es un deber que tienen los administradores frente a los socios, a su vez, es un derecho que tiene la sociedad como persona jurídica, y el Tribunal Supremo ha declarado que es contrario a la buena fe objetiva; -esto es, el comportamiento lógico,  recto, leal y honesto mínimamente exigible al hombre medio-; el ejercicio del poder en que  un derecho subjetivo consiste para fines distintos de la función económico social del mismo, ( STS de 5 de julio de 1985 ).

 

 Por tanto al negarse a admitir al comprador, la sociedad  le está oponiendo el derecho preferente de adquisición que tienen los restantes socios. El tema no presenta mayores problemas cuando se trata de participaciones sociales, ya que la transmisión de éstas debe de formalizarse en documento público, -art. 30 LSL-. La cuestión es más espinosa tratándose de acciones emitidas, si, como defiende un sector de la doctrina, se admite que éstas pueden ser enajenadas en documento privado; o simplemente por endoso del título. En estos dos últimos casos no es lógico que ese derecho preferente se pueda oponer frente al adquirente extraño. Esto resulta tanto de la aplicación del  art. 1216 CC, como del sentido común, ya que   si se permitiese ejercitar esa preferencia a quien hubiera adquirido la acción en documento privado, se estaría abriendo la puerta al fraude, al poderse simular la propiedad de quien no era socio en el momento de la transmisión. Lo lógico es que  la titularidad del socio que  desea ejercitar su derecho preferente frente al no socio, deba haber sido adquirida previamente en documento público. Aquí se ve que la actual LSA presenta una fisura que conlleva una notable dosis de inseguridad jurídica.

 

  Lo deseable sería que el principio de titulación pública fuese exigible en la transmisión de las partes de capital de toda clase de sociedades cuyos estatutos contienen  cláusulas restrictivas, lo cual contrasta con las peticiones de determinados colectivos que pretenden simplemente que la constitución de las sociedades mercantiles pueda formalizarse en documento privado.   No parece que esa sea la dirección adecuada sino, precisamente, toda la contraria.  

 

 

                                                                                                    CIRIACO CORRAL