A mitad de la década pasada, cambiando el criterio que había mantenido hasta entonces, la DGRN resolvió admitir el acceso al Registro de la Propiedad de las escrituras otorgadas por administradores no inscritos. Esta idea  no ha sido compartida ni por la Dirección de Entidades jurídicas de Cataluña, que el  22 de abril de 2010, dictó una resolución en contra, ni por las dos sentencias de las Audiencias Provinciales[2],  que, -hasta donde yo sé-, se han pronunciado sobre el tema.

 

  Como ya expresé en su momento el criterio que considero correcto es el de la DGRN, pero con el matiz de que si se produce una ruptura en el tracto sucesivo, es decir si el nombramiento del nuevo administrador se acredita con una certificación expedida por él mismo –arts. 11 y 111 RRM-,  estamos ante un supuesto de “representación no acreditada”, lo cual tiene como consecuencia que la escritura podrá ser presentada en el RP, provocando el correspondiente asiento en el Libro Diario,  aun cuando la inscripción en el RM sea posterior.

 

  Sí adelanto ya mi opinión de que la inscripción de los negocios celebrados por administradores no inscritos  no puede perjudicar a terceros. De ello se encarga el art. 34 de la LH. Pero el estudio de la cuestión debe comenzar por los efectos entre las partes, regulados por los arts. 20 y 21 del CCo. 

 

 

1.- EFECTOS ENTRE LAS PARTES

 

Quien contrata con un representante inscrito de una sociedad mercantil sabe que está protegido tanto  por la fe pública del Registro Mercantil, -art. 20-,  como por la inoponibilidad de su revocación o cese si éste no está inscrito y publicado,[3] -art. 21-. Evidentemente es necesario que el contratante sea de buena fe, es decir que desconozca el hecho de que  ha cesado el administrador o se ha revocado el poder.

 

  ¿Qué pasa entonces cuando el tercero sí conoce este dato? Evidentemente si quiere celebrar un contrato con la sociedad deberá hacerlo con el nuevo administrador. Pero ¿qué sucede si éste es cesado sin que lo sepa el tercero contratante? Aquí caben dos opciones. Una sería considera que son aplicables las normas del mandato y por lo tanto el art. 1738 CC[4], según el cual, lo hecho por el mandatario  ignorando “…cualquiera de las causas que hacen cesar el mandato es válido y surtirá todos sus efectos respecto a los terceros que hayan  contratado con él de buena fe”. Evidentemente ello requiere que se haya cesado al administrador sin su conocimiento, cosa difícil. Más fácil sería que los terceros pudieran invocar la aplicación analógica del art. 1734, cuando se trate de personas que tienen una relación continuada con la sociedad, por ejemplo entidades de crédito en las que ésta tiene abiertas sus cuentas bancarias, clientes, proveedores, etc. Un mínimo deber de diligencia por parte de los nuevos administradores les obliga a poner en conocimiento de aquellos la extinción de la relación representativa.

 

  La otra opción sería entender que quien contrató con el representante no inscrito lo hizo corriendo el riesgo de que éste hubiera sido cesado, cosa que no podía comprobar. El tercero tendría  acción contra quien resultó ser un falsus procurator, y éste sólo podría obligar a la sociedad como gestor de negocios ajenos en la medida en que el contrato la hubiera sido útil. Para que la sociedad pudiera alegar el cese del administrador, sería necesario que éste hubiera sido ya elevado a escritura pública o constare en acta notarial, -art. 1218 CC, a sensu contrario-.

 

  Salta a la vista que el tercero protegido por el Registro Mercantil no es el tercero que contempla la LH. Por obvio que resulte vale la pena recordarlo porque eso es lo que evita que se produzcan perjuicios para los futuros adquirentes de derechos sobre los inmuebles inmatriculados.

 

                                   

2.- MOMENTO A PARTIR DEL QUE SURTE EFECTO EL NOMBRAMIENTO DE UN NUEVO ADMINISTRADOR

 

 El motivo por el que los contratos celebrados por un administrador antes de que el título de su nombramiento haya sido inscrito son válidos y eficaces, es que los efectos del nombramiento se producen desde la aceptación  del cargo, -art. 214.3 LSC-, tanto en la esfera interna como en la externa de la sociedad.  Es decir tanto para los actos de  gestión  como  en la actuación representativa. Esa es la única interpretación posible de la norma. A ella conducen tanto su tenor literal, como una lectura conjunta y sistemática de la LSC.  No se puede entender que los administradores puedan obligar a la sociedad antes de la inscripción de la escritura de constitución[5] y no puedan hacerlo en un momento posterior. A su vez  es lógico, ya que lo contrario daría lugar a que se paralizara la gestión social.  De forma muy atinada,  el art 5. 1. d. , del RD 13/2010, de 3 de diciembre, afirma que la certificación del registrador mercantil acredita la inscripción del nombramiento de un administrador.

   No sucede lo mismo con la delegación de facultades, ya que la inscripción de ésta en el RM sí es constitutiva, -art. 249.3 in fine LSC-, el cual literalmente afirma que la delegación permanente de alguna facultad… no producirá efecto alguno hasta su inscripción en el Registro Mercantil”.  Al contrario que el precepto anterior, en este caso no me parece admisible una interpretación literal de este artículo. Sería contrario a la buena fe el hecho de que la sociedad representada pudiese negarse al cumplimiento de un contrato otorgado por un consejero delegado sólo porque todavía no había sido inscrita la escritura de delegación de facultades. Admitirlo sería tanto como permitir a la sociedad ir contra sus propios actos.

  Seguramente por ese motivo los redactores del RD 1597/89, por el que se aprobó el RRM dictado con ocasión de la reforma societaria del 89, introdujeron en su art. 152 una norma que atribuía efectos retroactivos a la inscripción de la escritura de delegación, para  los contratos celebrados por los consejeros delegados antes de la inscripción de su cargo.

 La legalidad del  artículo es dudosa, ya que lo que hace es modificar el contenido sustantivo de la LSC, -antes LSA y LSL, cuando se trata de un reglamento que debería limitarse a regular los requisitos de las inscripciones de los empresarios, de la legalización de libros, y del depósito control y publicidad de las cuentas anuales. Sin embargo, veinte años después el art. 152 RRM, sigue ahí porque esa norma del RD 1597/89, no fue impugnada en el plazo de dos meses que establece la LJCA. [6]                

  A mi juicio la única interpretación sostenible del art. 249. 3 in fine LSC, es que los  efectos frente a terceros de los actos y contratos realizados por un consejero delegado no inscrito quedan suspendidos hasta el momento de su inscripción en el RM, ya que no tiene ningún sentido que éste reitere la declaración de voluntad que ya formuló.  A esta misma conclusión  llegaba parte de la doctrina cuando al comentar el art. 152 RRM, afirmaba que nos encontrábamos ante una ratificación impuesta por el ordenamiento jurídico y que la ratificación nunca podía producir efectos retroactivos en perjuicio de terceros. [7]  Evidentemente habrá que entender como fecha de la inscripción la del asiento de presentación en el RM.

  Si se acepta lo anterior, las consecuencias en relación a la cuestión que ahora nos afecta es que si accede al RP un mandamiento de embargo, o cualquier acto de enajenación o gravamen anterior a la fecha de la inscripción del cargo de consejero delegado tendrá prioridad sobre el negocio otorgado por éste.[8] Lo que pasa es que como consecuencia del art. 98 de la LMFYOS, el registrador no puede modificar la prioridad derivada del orden de presentación de los títulos, y deberá hacerse por orden judicial, previa solicitud de los terceros perjudicados. No podrá hacer valer éste principio la Administración del Estado ni las sociedades 100% participadas por éste, ya que debe someterse al Derecho que ella misma ha creado, es decir al art. 152 RRM.

 

 

3.- MODOS DE ACREDITAR EL NOMBRAMIENTO DE LOS ADMINISTRADORES

 

¿Cómo sabemos que quien dice ser el administrador de una sociedad mercantil efectivamente lo es?

Evidentemente, si la sociedad se ha constituido por el proceso de fundación simultánea, que es lo habitual, la identidad de los administradores sería un pacto más de los estipulados en el título constitutivo, con lo cual no existe ninguna duda sobre ésta, ni sobre el hecho de la aceptación del cargo si tales declaraciones de voluntad se han formulado ante el notario que autorizó la escritura. [9]

    ¿Qué pasa después?. ¿Cómo podemos saber lo que sucede en las juntas de socios? Pues, evidentemente, nunca vamos a tener la misma garantía que en el acto constitutivo, pero  podemos confiar en  las manifestaciones que hagan los administradores, ya que éstos están obligados a llevar los libros de socios y custodiar los de actas. La forma de acreditarlo está regulada para los acuerdos inscribibles en los arts. 107 y siguientes del RRM, y parece lógico aplicarlo de forma extensiva para los acuerdos no inscribibles.

   Consecuencia de lo anterior es que también podemos fiarnos de las declaraciones que hagan los administradores sobre la veracidad de las juntas en las que han dimitido o han sido cesados. Por eso el art. 111. 2 RRM ordena la inscripción de las certificaciones en las que un nuevo administrador certifica los acuerdos por los que se le nombró, siempre que a su vez el administrador saliente la haya firmado también y su firma haya sido legitimada notarialmente. Como dije en mi anterior artículo en esta misma página web, pienso que el Reglamento debería exigir que la manifestación del administrador que ha cesado se hiciera en documento público como consecuencia de lo dispuesto en el art. 1280.5 CC, pues lo que se está atribuyendo al recién nombrado es la representación orgánica de la sociedad.

   La conformidad del administrador saliente será relativamente fácil de conseguir si  ha sido cesado de forma  amistosa, pero en caso contrario lo normal es que diga, -expresándolo de forma coloquial-,  que la sociedad se vaya a hacer gárgaras y que con ella va a colaborar su abuela. Para resolver éste problema los redactores del RD 1597/89 idearon una fórmula por la que el nuevo administrador debía notificar fehacientemente su nombramiento al anterior. Hasta el año 95 la acreditación del hecho de haber presentado una querella por falsedad cerraba el Registro a la inscripción del recién nombrado. Como consecuencia de la reforma de ese año, el registrador debe inscribir el cambio de administrador pero haciendo constar la presentación de la querella por nota marginal, con lo que ésta surte los efectos de una anotación preventiva. 

   En consecuencia el nombramiento de un nuevo administrador queda acreditado cuando el saliente ha manifestado su conformidad con la certificación en la que consta el cambio, debiendo aplicarse aquí las normas contenidas en los arts. 107 a 111 RRM, sobre la forma de certificar y elevar a públicos los acuerdos sociales. Es decir, bastará con que se muestren conformes el antiguo administrador único, uno solo de los solidarios, todos los mancomunados conjuntamente, o el secretario y presidente que han cesado. Conviene que su declaración se haga en la escritura de cambio del órgano de administración para evitar que se pueda alegar la falsedad de la firma. Por lo anterior, si el órgano de gestión cesado fuera colegiado, bastará con que sólo uno comparezca ante notario, siendo legitimada la firma del otro.[10]  A partir de ese momento los contratos otorgados por el nuevo administrador vincularán a la sociedad. En caso contrario se podrá considerar legítimo representante de ésta al recién nombrado cuando su cargo esté inscrito, por la presunción de validez del contenido del RM, que establece el art. 20 CCo.  Y por ese mismo motivo la vinculación de la sociedad por los contratos celebrados durante el periodo que va desde que acepta el cargo hasta que su nombramiento se inscribe queda en una situación de pendencia. Sólo obligarán a la sociedad si los antiguos administradores no presentan una querella.

 Pero, ¿qué debe hacer el notario si las partes insisten en que otorgue una escritura aun cuando el antiguo titular del cargo certificante no ha prestado su conformidad con el nuevo nombramiento?  Pues en mi opinión estamos ante un supuesto de “representación no acreditada”, -art. 164 RN-.  De acuerdo con él, el  notario podrá autorizar la escritura si tras advertir a las partes de que el nuevo administrador debe probar el ejercicio legítimo de su cargo, todos los otorgantes le solicitan que autorice el instrumento con tal salvedad. Como la propia norma afirma, es deseable que  el notario haga constar en la escritura los “extremos y medios necesarios para la perfección del juicio de suficiencia..”, añadiendo que para ello será necesario que se le acredite, bien la inscripción en el RM del administrador, bien la conformidad de los antiguos titulares de los cargos con facultad certificante, en la forma que hemos visto anteriormente.

   Pero aun cuando la prueba de la relación representativa quede relegada a un momento posterior, la presentación de la escritura en el RP, debe dar lugar a que se practique el asiento de presentación, garantizando la prioridad del título. Evidentemente, si la escritura la otorga un consejero delegado no inscrito los efectos de la presentación del título en el RP deberían quedar en suspenso hasta la fecha en que la escritura de delegación de facultades fuera inscrita en el RM, pero produciendo efectos frente a terceros desde la presentación en ésta última. [11]

 

 

4.-  EL  ARTÍCULO 51 DEL REGLAMENTO HIPOTECARIO

 

La regla novena, apartado b) del art. 51 RH, establece que cuando el adquirente o el transmitente de los derechos sea una persona jurídica, las inscripciones extensas  deben contener, entre otras menciones: “la inscripción, en su caso, en el Registro correspondiente; …”.  Esta  norma había sido uno de los motivos por los que tradicionalmente se consideraba que no podían acceder al Registro de la Propiedad los títulos otorgados por administradores no inscritos, y de hecho es el único en que se funda la Resolución de 22 de abril de 2010, de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de la Comunidad Autónoma de Cataluña.

  En mi opinión esta interpretación no es correcta. En primer lugar, ni siquiera  se puede afirmar que es eso lo que dice el tenor literal del art. 51. 9ª, b). La norma puede ser interpretada sin violencia en el sentido de que esa mención debe hacerse constar en la inscripción cuando resulte del título. En segundo lugar, porque esa interpretación convertiría el precepto en un reglamento ilegal, al impedir el acceso el Registro de la Propiedad a documentos que la propia LH no prohíbe, ya que como sabemos, un reglamento no puede ser más restrictivo que una ley, ni intentar suplirla. Sucede aquí lo mismo que con el art. 383 RH, cuya ilegalidad sobrevenida se produjo como consecuencia del reconocimiento de la personalidad jurídica a las sociedades no inscritas, -antiguo art. 15 LSA-,  que introdujo en nuestro ordenamiento la Ley 19/89 de Reforma Parcial del Derecho de Sociedades. [12]

 

 

5.- LA VIGENCIA  DE LA  REPRESENTACIÓN REPRESENTATIVA

 

  El requisito de la previa inscripción de los cargos de administradores o apoderados de las sociedades mercantiles se ha venido justificando tradicionalmente en que ésta es la forma de demostrar que su cargo está vigente. Hasta el momento actual, sin embargo, cuando un representante de una comparece en la Notaría exhibiendo la escritura con el  sello del Registro Mercantil, sólo podemos estar seguros de que en un momento determinado su nombramiento provocó el asiento de inscripción, previa calificación favorable por el registrador. La relación representativa puede haberse extinguido e incluso haberse inscrito el cese, y, dado que el notario no tiene acceso telemático a los asientos del RM, solamente debe examinar el título y en todo caso pedir al representante que manifieste que sus facultades no han sido suspendidas ni revocadas, lo cual por cierto, va ya implícito en el hecho de comparecer para firmar una escritura en nombre ajeno.  Por ese motivo, en mi opinión, el argumento hasta hoy ha sido ficticio.

 

 

6.- LA REALIDAD  EXTRARREGISTRAL MERCANTIL. LA REELECCIÓN DE LOS ADMINISTRADORES.

 

  A veces sucede, -y, en el caso de sociedades limitadas de forma habitual-, que como consecuencia de un cambio en la identidad de uno de los administradores, se cesa y reelige a algunos de quienes ya ocupaban tales cargos. Es frecuente el caso de un administrador solidario, que ante la dimisión presentada por los demás acaba siendo el único titular del órgano de administración, con lo cual éste último no ha dejado nunca de ostentar, con su sola firma la representación orgánica de la sociedad. La paradoja es que según el RM su cargo está vigente e inscrito,  pero la otra parte del contrato sabe que lo que publica éste no es exacto, y, de alguna manera, decir que su nombramiento es el de aquella fecha sería contrario a la buena fe. Este es el supuesto de hecho de las resolución de 1 agosto de 2005 [13], de la que merecen destacarse uno de los argumentos de NIETO CAROL, el notario recurrente: “Es más, si el administrador ahora único antes solidario hubiera exhibido la escritura anterior, que sí consta inscrita en el Registro Mercantil, hubiera faltado a la verdad pero el Notario autorizante, verificado el citado Registro, la hubiera dado por buena y el Registrador también, y no estaríamos ante el presente recurso. “[14]

 

 

 7.-  EL ARTÍCULO 34 DE LA  LEY HIPOTECARIA

 

  Como he dicho anteriormente, el problema que puede tener el hecho de contratar con un administrador o apoderado no inscrito es que el primero haya sido cesado o que el poder haya sido revocado, es decir que se haya extinguido la relación representativa.

  Habitualmente el problema se contempla para el caso de que la representada sea la mercantil transmitente, es decir una sociedad que enajena o grava, -normalmente hipoteca-, un bien inmueble de su propiedad. Si posteriormente el adquirente transmitiese de nuevo la finca a título oneroso; o si la hipoteca se ejecutase, y a su vez el adquirente  inscribiera su derecho[15], nos encontraríamos ante la figura de un tercero hipotecario protegido por el Registro de la Propiedad, y por tanto, la mercantil representada perdería el dominio sin haber prestado su consentimiento al negocio jurídico que dio lugar a ello. Se trataría de un negocio inexistente, aunque el art. 1259 lo califique como nulo, sin perjuicio de que sea susceptible de ratificación.

  Si el administrador o apoderado no inscrito representan a la sociedad adquirente la cuestión será normalmente menos conflictiva, ya que si la sociedad pidiera la declaración de nulidad del negocio, ello daría lugar a la restitución del precio pagado por parte del vendedor, recuperando éste el  dominio del inmueble. No surge en este caso un adquirente a non domino como consecuencia de la aplicación de los principios hipotecarios. Evidentemente nos volveríamos a encontrar con la cuestión anterior si el mismo representante no inscrito hipotecara simultáneamente la finca.  

  El problema no es distinto del que se produce cuando la escritura sobre el inmueble es otorgada por un apoderado de una persona física. El poder puede estar revocado, y nada impide su inscripción. [16]. Los posibles perjuicios sólo se pueden producir para las partes del negocio, bien para la sociedad representada, en la forma que hemos visto, bien para quien contrata con ella, ya que se puede ver expuesta al ejercicio de la acción de nulidad debiendo restituir la prestación que recibió sin poder  reclamar la que dio a cambio más que al falsus procurator.

  Por este motivo considero errónea la doctrina de la SAP de Murcia de 3-11-2008,  que anula la resolución de 21-9-2005, al menos cuando justifica su decisión en la “incidencia frente a terceros de la institución registral…”.  Y precisamente por ello no acabo de ver cómo incide aquí el llamado “carácter triangular del procedimiento registral”, cuando, salvo que exista un error en la argumentación anterior, a los terceros les protege precisamente una de las normas fundamentales de nuestro Derecho Hipotecario.

 

 

  8.-  EL CIERRE DEL REGISTRO MERCANTIL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS. LA  IMPORTANCIA PRÁCTICA DEL TEMA.

 

  Probablemente el lector se estará preguntando qué importancia práctica tiene la cuestión. Lo normal es que como mucho retrase la inscripción del negocio sobre el inmueble durante el tiempo que tarde el registrador mercantil en calificar. Hay, al menos dos casos en que no es así, y que tienen lugar cuando la hoja registral de la sociedad se halla cerrada, bien por la baja provisional en el Índice de Entidades del Ministerio de Hacienda, comunicada al Registro a los efectos de lo prevenido en el artículo 131 de la Ley del Impuesto de Sociedades de 5 de marzo de 2004  (art. 96 RRM), bien por falta de depósito de cuentas, obstáculo difícilmente superable cuando la sociedad está obligada a ser auditada, y el informe del auditor no existe o simplemente, no es favorable.

 En primer lugar, hay que dejar claro que el cierre del Registro Mercantil, no significa la suspensión de las facultades representativas de los administradores. Al contrario, el poder de representación de éstos sigue vigente, puesto que la sociedad no puede quedar acéfala.[17] Siempre tiene que existir un órgano de gestión que pueda contratar con terceros, motivo por el que la Ley establece que los efectos de su  nombramiento se producen desde que aceptan el cargo. El cierre registral es sólo una sanción ante el incumplimiento por parte de los administradores de los deberes de efectuar la declaración del impuesto de sociedades o de  depositar las cuentas. No en vano la rúbrica del antiguo art. 221 LSA era precisamente “Régimen sancionador”.

Si en una situación de crisis como la actual, en la que es relativamente frecuente que por discrepancias con los auditores no se lleguen a inscribir a los administradores recién nombrados, el hecho de no permitir el acceso al Registro de la Propiedad de las escrituras otorgadas por éstos hace que quienes se vean perjudicados sean precisamente quienes contratan con la sociedad; por ejemplo una entidad de crédito que previamente la hubiera concedido un préstamo hipotecario, ya que no podrán inscribir una novación del mismo; o los quienes estén interesados en adquirir un inmueble de la sociedad, cosa que la permitiría obtener liquidez.[18]

 

 

 9.-  EL ARTÍCULO 98 DE LA LEY DE MEDIDAS FISCALES  Y DE ORDEN SOCIAL.

 

  Como se puede ver a lo largo de esta exposición no he recurrido al art. 98 LMFOS, que es una de las razones habitualmente esgrimidas por la Dirección General,[19] para resolver favorablemente a la inscripción. El motivo es que la aplicación de esa norma sólo produce el efecto de vedar la posibilidad de que el tema pueda ser objeto de calificación registral, efecto que  impide la argumentación.

  Sin embargo, y aun cuando tienen razón quienes afirman que un mínimo de coherencia sistemática hubiera obligado al legislador a modificar el art. 18 de la LH,  la redacción que al art. 98 de la Ley 24/2001 de Medidas Fiscales y de Orden Social, le dio la Ley 24/ 2005 es inequívoca, ya que la norma habla de los instrumentos públicos otorgados por representantes, término que incluye también a los administradores.

 

 

10.-   CONCLUSIONES

 

  Aunque de lo expuesto hasta ahora pueda parecer lo contrario, pienso que el notario debe explicar a las partes en qué consiste el principio de legitimación, y aconsejarlas que contraten con el administrador cuando haya inscrito su cargo en el RM.

  Por aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, acreditado el nombramiento de un administrador, quien sostenga la extinción de la relación representativa deberá probarla. En el caso de que la representación no resulte acreditada por no haberse logrado el tracto sucesivo, el notario podrá incorporar por diligencia el juicio de suficiencia de las facultades representativas del otorgante cuando se le acredite, bien la inscripción del cargo en el RM, o bien, de acuerdo con los arts. 11 y 111 RRM, la conformidad de titular o titulares del cargo con facultad certificante salientes. Si en la certificación expedida por el recién nombrado, las firmas de éstos sólo constaren legitimadas por coincidir otras indubitadas, es aconsejable que comparezcan ante notario para reconocer la realidad de su cese y del nombramiento del actual administrador.

   En cuanto a los  consejeros delegados no inscritos, es conveniente recordar que es una práctica frecuente en las sociedades españolas que los consejos de administración autoricen previamente determinados contratos de cierta importancia, aun cuando no lo consideren necesario desde el punto de vista jurídico; por lo que, si existiera,  siempre se podrá aportar al notario una certificación del acuerdo adoptado por el  consejo, que se podrá protocolizar también por diligencia. En todo caso la única interpretación admisible del art. 249.3 LSC es que los efectos de los contratos que celebren los consejeros delegados antes de la inscripción de su cargo, quedan suspendidos hasta que ésta tenga lugar.

  Las consecuencias de la falta de inscripción de los administradores o apoderados se producen sólo para las partes. Por ello la contraparte del contrato puede renunciar a la protección que significa el RM, y la sociedad representada deberá soportar las consecuencias que para ella suponga el no haber inscrito el cese, con derecho a reembolsarse de las personas a las que esa negligencia sea imputable.

 

Ciriaco Corral.

Palma de Mallorca, febrero de 2011.