I. DON FEDERICO DE CASTRO Y BRAVO. El profesor DE CASTRO, en su Derecho Civil de España, Tomo I, página 192, con relación a la corriente anticodificadora, nos dice: «Publicado el Proyecto de 1851, el Gobierno no se atreve a aceptarlo y abre una información para que Tribunales, autoridades, Colegios de Abogados y Facultades de Derecho envíen todas las observaciones que estimen pertinentes (Real Decreto de 12 de junio de 1851). Esta medida dilatoria no se debe a reparos de la doctrina por las innovaciones contenidas o por lo atrevido y antitradicional de sus conceptos; la origina el mayor enemigo que ha de tener la codificación: la oposición de los foralistas. El movimiento codificador queda detenido. Los distintos Gobiernos que se suceden no se deciden a abordar la tarea, y la actividad legislativa se manifiesta en una serie de leyes generales sobre materias especiales. La más importante es la Ley hipotecaria de 1861. Se redactó sobre la base de los títulos correspondientes del Proyecto de 1851, y a este su primitivo carácter de componente de un Código general debe su significado de reguladora de todo el tráfico de inmuebles. En la preparación de la ley intervino, de modo decisivo, GÓMEZ DE LA SERNA, que supo superar las exageraciones, que en base del principio de la publicidad defendiera LUZURIAGA, y las ideas afrancesadas sobre transmisión de la propiedad mantenidas por GARCÍA GOYENA, con la fórmula práctica y original de la protección del tercero...» Resulta indudable que el profesor DE CASTRO está considerado por la inmensa mayoría no sólo como la doctrina más autorizada, sino también como el mejor jurista del siglo XX, y así lo creo yo, aunque en algunas cuestiones su opinión fue, en cierto modo, matizada. Por ejemplo, en cuanto al Código civil, del cual dice que sus autores han sabido conservar la esencia tradicional de nuestro Derecho y hacer elegantemente, con los mínimos medios, una buena obra española, en cuya ocasión LACRUZ BERDEJO nos habla de una obra aceptable, que puede considerarse buena; o su opinión no fue admitida, por ejemplo, en lo referente al negocio fiduciario, que combate en la obra publicada en 1966 y titulada El negocio jurídico, dándole la razón ALBALADEJO y JORDANO BAREA, quienes rectifican su anterior opinión, mientras que ROCA y ROCASASTRE lo siguen admitiendo, considerándolo como una figura compleja, producto de un negocio de disposición positivo transferencia de la propiedad o de un derecho y un negocio obligacional negativo obligación impuesta al adquirente en virtud del pactum fiduciae. Creo que en este segundo supuesto como en casi todos la razón está de parte del profesor DE CASTRO. No obstante, tratándose de la Ley Hipotecaria, no puedo estar de acuerdo con él, pues no fue GÓMEZ DE LA SERNA quien tuvo una intervención decisiva en la Ley hipotecaria de 1861, ni el que ideó la fórmula práctica y original de la protección del tercero, porque: El que tuvo una intervención decisiva fue FRANCISCO DE CÁRDENAS, pues no sólo era el ponente de la Ley, sino que era también el que decía la última palabra, según reconocen casi todos los autores que han estudiado esta cuestión en profundidad. Así, nos dice BIENVENIDO OLIVER Derecho Hipotecario, pág. 310 : Cuando la Comisión se disponía a dar su aprobación al proyecto ordenado y revisado por el Presidente [Cortina], se opuso Cárdenas por parecerle que no era científico el plan que se había seguido en la distribución de las materias y colocación de los artículos, pues en su concepto era de capital importancia en toda la Ley la cuestión del método. Fueron de tal peso las razones que alegó, que la Comisión se adhirió a ellas, encargándole que formulase dicho plan o método; encargo que desempeñó en breve tiempo y con tanta fortuna, que mereció la aprobación de sus compañeros, quienes, además, le autorizaron para ordenar y clasificar, con arreglo a dicho plan, las materias tratadas en la Ley y distribuir los artículos de que constaba ésta, hacer en ellos los retoques y cambios que considerase necesarios y llenar los vacíos que se notaban, a fin de hacer natural la transición de una materia a otra, siempre que no alterase las bases y el espíritu de la misma Ley. En cumplimiento de este nuevo encargo, presentó Cárdenas como ponente nombrado desde el principio para este asunto a la Comisión el proyecto de Ley que, tras detenida discusión, fue definitivamente aprobado el 20 de octubre de 1857... La idea de la protección del tercero no fue de GÓMEZ DE LA SERNA, sino que surgió, cuando se estaba preparando el proyecto de Código civil de 1851, en la sesión de 21 de octubre de 1948. LUZURIAGA quiso explorar el pensamiento de sus otros dos colegas respecto de las bases referentes al sistema hipotecario y de transmisión de la propiedad, y, en dicha sesión, cuando BRAVO MURILLO puso a discusión el título de la compraventa, surgió la cuestión importantísima sobre sí el dominio de las cosas se transfiere por la entrega de ellas o desde la perfección del contrato. En este punto se enfrentaron dos tesis: la de LUZURIAGA y la de GARCÍA GOYENA. GOYENA manifestó que el dominio de la cosa vendida pasa, respecto de los contrayentes, por su voluntad o consentimiento, pero no respecto de tercero. ¿Y cuando y como pasaba respecto a tercero el dominio de la cosa vendida? Acerca de este extremo guardó un silencio absoluto el defensor del sistema francés. Pero es de presumir que, siguiendo a su modelo, sostendría que el dominio pasaba, en cuanto a tercero, mediante y desde la entrega. LUZURIAGA, que se había adelantado a muchas legislaciones modernas que han adoptado el principio trascendental de hacer depender la adquisición de la propiedad de una formalidad exterior o pública, es decir, la inscripción en el Registro de todos los actos traslativos de inmuebles o constitutivos de algún derecho real, en tal ocasión, sostuvo, de acuerdo con el sistema inmobiliario alemán, que la base acordada por la Comisión respecto al Registro de Hipotecas, hace ineficaz la traslación del dominio de los inmuebles hasta que éstos sean registrados, y que habría contradicción con esta base si se decidiese aquí (en el caso particular de la enajenación por título de compra) que pasase el dominio por el consentimiento de los contratantes. Añadió en seguida que, en su concepto, la traslación del dominio se realiza por la inscripción en el Registro de Hipotecas y por la entrega. No fue ciertamente muy feliz LUZURIAGA en esta segunda parte de su tesis, que tampoco está de acuerdo con el sistema de la Ley Hipotecaria de Sajonia, única que, después del Código civil de Austria, había proclamado de modo absoluto que la transmisión de la propiedad depende siempre y sin distinción de títulos o causas de transmisión, de la formalidad de la inscripción. Tampoco se inspiró en el sistema prusiano, que distinguía entre la transmisión respecto de los contrayentes y en cuanto a tercero. [Es una simple opinión mía que Luzuriaga pudo referirse a la entrega si se tratase de bienes muebles, y a la inscripción sí de inmuebles] Lo cierto es que la segunda parte de la tesis defendida por LUZURIAGA fue victoriosamente derrotada por BRAVO MURILLO, quien se limitó a decir con gran claridad de entendimiento que no debía hacerse depender la transmisión del dominio de diversos acontecimientos, gran verdad que hoy es reconocida por la mayoría de los primeros jurisconsultos de Europa, tomándose al cabo el acuerdo el mismo 21 de octubre de 1848, de que la transmisión verificada por título de venta no debía depender de la inscripción en el Registro público. Había caído el sistema alemán puro y triunfó el sistema ecléctico, pero prescindiendo del requisito de la entrega. Se estableció que la transmisión se efectuaba entre los contratantes en virtud del simple consentimiento; pero en cuanto a terceros, era requisito necesario para la transmisión, la inscripción. La antigua base 52, que establecía la inscripción constitutiva para la transmisión de inmuebles, quedó sustituida por un precepto en los siguientes términos: «Para que produzcan efecto en cuanto a tercero los títulos constitutivos y traslativos de dominio, tanto universales como particulares, ha de ser precisa la toma de razón de bienes raíces en el Registro Público.» CLAUDIO ANTÓN DE LUZURIAGA siguió esta orientación, buscando una fórmula ecléctica tan del gusto de la época y redactó el proyecto de articulado, en dos títulos, para el nuevo Código: Uno, sobre Las Hipotecas, y otro, sobre el Registro Público, cuyo trabajo por Real Orden de 25 de septiembre de 1848, fue sometido a informe del Tribunal Supremo y Audiencias Territoriales. Esta posición ecléctica se manifestó a través de las siguientes ideas: 1. Respecto al Derecho civil: la adquisición del dominio y demás derechos reales se debe regir exclusivamente por éste. Esta regla es absoluta en las relaciones inter partes; pero es objeto de limitaciones en las relaciones respecto de tercero. 2. La inscripción solamente es necesaria para que el derecho real surta efectos en cuanto a terceros, es decir, erga omnes. 3. Los títulos no inscritos pueden surtir efectos, incluso de carácter real; pero quedan sin efecto cuando entran en colisión con títulos contradictorios inscritos. Así se establecieron por el Anteproyecto de 1846 dos reglas fundamentales de nuestro sistema: 1ª. Los títulos no inscritos no surten efectos respecto de tercero inscrito. 2ª. En caso de doble venta de una cosa, adquiere el dominio de la misma el que inscribió su título en el Registro (obsérvese que no se dice el que inscribió antes su título, aunque luego se diga en el artículo 1859 del Proyecto). En el artículo 1876 del Proyecto de 1851 se dice: La hipoteca, por razón de su título, es legal o voluntaria; pero una y otra deben inscribirse en el registro público, y solamente desde su inscripción surten efecto contra tercero. En el comentario que hace LUZURIAGA de este precepto, pueden leerse, entre otros muchos, los siguientes párrafos: ... la publicidad no sería completa si quedasen subsistentes las hipotecas generales; la especialidad es el complemento necesario de aquel principio; sin ella sería imposible conocer la situación verdadera de un bien inmueble que hubiera de servir de objeto a una obligación... ...Por eso en Alemania, que por ser la cuna de la escuela histórica, no deja de ser el país clásico de la ciencia en esta materia, se ha llevado el rigor de la especialidad de las hipotecas hasta el último punto; allí cada inmueble presenta en el registro público un verdadero balance de su situación; nuestro proyecto no va tan allá, porque no es prudente improvisar un sistema absoluto, pero deja a los reglamentos la facilidad de perfeccionarlo progresivamente... Como puede observarse, en este punto, se anticipó a los legisladores de 1861, que siguieron insistiendo sobre los principios de publicidad y especialidad. Finalmente, transcribo ahora el párrafo 1º del artículo 1858 del Proyecto de 1851: Ninguno de los títulos sujetos a inscripción, según lo dispuesto en el capítulo II de este título, surte efecto contra tercero, sino desde el momento en que ha sido inscrito en el registro público. Pero resulta muy curioso el comentario que hace del precepto: Puede decirse que todo el espíritu de la ley presente está contenido en el artículo 1858. El principio de que las hipotecas no surten efecto contra tercero sino en virtud de la inscripción, consignado en el título anterior, se aplica por este artículo a todos los actos traslativos de la propiedad territorial o constitutivos de cualesquiera derechos reales. Dejo probada no sólo la conveniencia sino la necesidad de esta disposición, y su conformidad con casi todas las legislaciones Europeas. Una objeción se ha levantado contra lo absoluto de esta medida, tachándola de impracticable, o poco menos, respecto de las pequeñas propiedades... Diez años más tarde dirán, lo mismo que LUZURIAGA, el Ministro de Justicia FERNÁNDEZ NEGRETE y GÓMEZ DE LA SERNA respecto al artículo 23 de la Ley (hoy 32). Pero lo raro es que ninguno de los dos cita a LUZURIAGA, a pesar de que dicha frase era para GÓMEZ DE LA SERNA una especie de estribillo. No comprendo la razón de tanto ocultismo. En consecuencia, creo que queda suficientemente demostrado que la fórmula práctica y original de la protección del tercero no fue ideada por GÓMEZ DE LA SERNA, sino que surgió de la discusión mantenida por LUZURIAGA y GARCÍA GOYENA. Y dando ya por zanjada la cuestión, sólo me falta por decir lo que escribió OLIVER Y ESTELLER Derecho hipotecario, páginas 75 a 77: Además de los trabajos legislativos verificados en el Ministerio de Gracia y Justicia sobre reforma de la legislación hipotecaria, de que me he ocupado en el presente capítulo, llevó a cabo otro el vocal de la Comisión de Codificación D. Francisco de Cárdenas en el año 1852. Según afirma este eminente jurisconsulto en un documento que tiene carácter oficial [se refiere a la Memoria histórica de los trabajos de la Comisión de Codificación], el Ministro de Gracia y Justicia D. Ventura González Romero el encomendó en el referido año, la formación de un Proyecto de Ley Hipotecaria, y habiendo desempeñado su trabajo con el esmero debido, encargó su discusión y revisión a una Comisión Especial, compuesta del mismo Sr. Cárdenas y el tantas veces citado D. Claudio Antón de Luzuriaga. Este Proyecto se fundaba sobre las bases de la publicidad absoluta y la especialidad rigurosa de todos los derechos reales, mediante su inscripción detallada en el Registro de la propiedad, siendo esta condición tan esencial de su existencia, como que sin ella no habría de surtir efecto en perjuicio de tercero. Pero cuando dicha Comisión se preparaba a desempeñar su cometido, dejó de ser Ministro el Sr. González Romero, y considerando ella que su encargo tenía, hasta cierto punto, carácter confidencial, acordó estimarlo concluido, a menos que fuese renovado. Aquel Proyecto fue devuelto al Ministerio de Gracia y Justicia, donde, según continua afirmando el Sr. Cárdenas, no se le encontró después, cuando la Comisión de Codificación lo pidió como antecedente. De modo que esta Comisión no pudo cumplir, respecto del Anteproyecto del Sr. Cárdenas, el mandato que recibió del Gobierno en el Real Decreto de 8 agosto de 1855, para que examinase todos los trabajos legislativos que sobre la materia se habían llevado a cabo en el Ministerio de Gracia y Justicia. Verdaderamente es de lamentar la pérdida de aquel trabajo, que debía ser muy notable, atendidos los especiales y extensos estudios a que desde larga fecha venía dedicando tan insigne jurisconsulto, y de que dio brillantes muestras en varios artículos publicados en la acreditada revista titulada EL DERECHO MODERNO, que fundó en esta corte en 1847 y dirigió con extraordinaria aceptación durante varios años, y especialmente los que llevan por epígrafes: De los principales vicios de nuestro sistema hipotecario, Del crédito hipotecario, De los vicios y defectos más notables de la legislación civil de España y de las reformas que para subsanarlos se proponen en el Proyecto de Código civil, Vicios y defectos de la legislación hipotecaria, reformas que deben hacerse en ella y examen de algunas disposiciones del Código civil sobre esta materia, y Organización del crédito territorial en Francia; los cuales artículos contribuyeron eficazmente a divulgar entre nuestros juristas los grandes problemas de Derecho que entraña la reforma hipotecaria. Por fortuna, la pérdida del Anteproyecto del Sr. Cárdenas no fue irreparable, toda vez que su mismo autor cooperó, como vocal de la Comisión de Códigos, a la reforma de la vigente LEY HIPOTECARIA, tomando una parte muy importante, quizá la principal, en la elaboración de esta gran obra legislativa...
II. DON LUIS DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN: Se trata de un insigne jurista, cuya cientificidad está más que probada, y del cual, en diversas ocasiones, tome varias ideas siempre citándolo, claro está porque me parecían acertadas. Pero aunque lo merece, no es esta la ocasión en que voy a hacer un panegírico de él, sino agradecerle que en el 150 Aniversario de la Ley Hipotecaria, haya citado mi trabajo La Ley Hipotecaria de 1861. Sus autores, sus avatares y comentarios, sobre todo teniendo en cuenta que no escribí ese trabajo pensando en dicho Aniversario, sino como consecuencia de una ligera discusión que tuve en el portal de Internet Notarios y Registradores, con el Notario de Sabadell, José Antonio García Vila, lo cual deben suponer, e incluso saber, todos los que siguieron esa polémica. Si no asistí al acto del 150 Aniversario, bien sabe Dios que no fue por falta de compañerismo, sino porque soy un fumador empedernido aunque con muchas precauciones y me pondría de muy mal humor el pasar tantas horas sin hacerlo. Pero leí la breve conferencia en realidad todas fueron breves de Don Luis, y lo vi y escuché en diferido gracias a las técnicas actuales. Y ahora vamos al grano. Don Luis dice: El autor sacó a relucir a todos los que había sido miembros de la Comisión cuando se redacto el Proyecto. A mí esto me interesaba muy poco y no considero una injusticia el que no se hubiesen citado. Hubiese bastado con que NÚÑEZ LAGOS dijera que los miembros de la Comisión fueron siete, de los cuales los más destacados fueron... Lo que me parece verdaderamente injusto es que el autor citado considere que GÓMEZ DE LA SERNA fue el autor principal, cuando, en mi opinión, lo fue FRANCISCO DE CARDENAS, lo cual ya resulta la dedicatoria misma. Como me parecía muy raro que un romanista formase parte de la Comisión, a sangre y fuego, me hice con los Comentarios de La Serna, aunque, para ello, tuve que recurrir a una librería de un país suramericano. Y no sólo los leí de quilla a perilla (utilizando términos navales), sino que yo mismo sin el auxilio de nadie los tecleé en mi ordenador. De este examen llegué a la conclusión de que GÓMEZ DE LA SERNA, en cuestiones de Derecho hipotecario, no estaba a la altura de CORTINA, ni de CÁRDENAS, ni tampoco de LUZURIAGA. Eso se nota en sus Comentarios, de los que no puedo tratar aquí, ni siquiera muy brevemente. Sirva de algo lo dicho en el apartado I. Finalmente, según la Revista, el profesor DIEZ-PICAZO reconoce la empatía que siento por LUZURIAGA; pero en la conferencia, en vez de eso, dice que por él mostré mis preferencias. En realidad, la cosa no es exactamente así. Como dije, seguramente más de dos veces, siempre consideré que CORTINA era un hombre excepcional y muy superior a la inmensa mayoría de los mortales. A LUZURIAGA, lo considero como un hombre muy ilustrado, sencillo y natural, prematuramente envejecido, que se presentó en el Senado, ya derrotado por el fracaso del Proyecto de Código civil de 1851, pero que, a pesar de ello, noblemente promete su aprobación a la Ley, dándola de buen grado (página 76 de mi trabajo). Ante una persona así, yo no tengo más remedio que descubrirme. En cambio, GÓMEZ DE LA SERNA le tira a degüello a LUZURIAGA, tanto es así que parece que éste se ausenta en uno de los turnos en que le tocaba hablar a GÓMEZ DE LA SERNA, el cual se da cuenta y dice: Ha concluido el Sr. Luzuriaga con una observación, respecto de la cual siento que no esté presente S.S., porque quisiera que oyese la respuesta que le voy a dar. (página 110 de mi trabajo, casi al principio).
III. DON ANTONIO PAU PEDRÓN: Este autor, a quien aprecio y admiro en medidas similares por su habitual agudeza y fino entendimiento, en la Revista Registradores, número 58, en la página 88, dice: «Es curioso que de los señores que redactaron la ley hipotecaria de 1861 no conocemos casi a ninguno. ¿Quién es don Pascual Bayarri? ¿Quién es don Juan González Acevedo? ¿Quién es don José de Ibarra? ¿Quién es don José Manuel García Gallardo? La ley hipotecaria de 1861 es casi una ley anónima. Y sus primeros años de aplicación, tan decisivos para el arraigo de un sistema exótico, están también poblados de personajes desconocidos. Nada nos dicen los nombres de los primeros letrados de la Dirección General de los Registros. El único letrado que conocemos, Bienvenido Oliver, suspendió la primera oposición, y sólo pudo incorporar se a la Dirección General cuando la aplicación de la ley estaba ya muy avanzada.» Pero creo que esto tiene algo de una verdad a medias: Aunque yo escribí muy poco acerca de cada uno de los señores que cita PAU, menos todavía escribió OLIVER Y ESTELLER, pero no pasó ni siquiera por mi imaginación la idea de que se considerase una injusticia histórica el hecho de que NÚÑEZ LAGOS no reparase en ellos. Lo que si me parece muy injusto, como ya dije, es que este último al igual que otros de a entender que GÓMEZ DE LA SERNA fue el principal autor de la Ley, cuando, en realidad, lo fue CÁRDENAS, y esto lo digo bien claro en el capítulo I de mi trabajo y lo demuestro a todo lo largo del mismo. Por lo demás, que el primer Director General fue FRANCISCO DE CÁRDENAS Y ESPEJO lo sabe muy bien PAU PEDRÓN, pues en su libro Historia del Colegio de Registradores de España 15, nos dice, poco más o menos lo siguiente: Cuando, el 8 de febrero de 1862, los Registradores tenían que empezar a aplicar la Ley Hipotecaria, no habían logrado deducir con precisión cuales eran los derechos vigentes según los libros de las Contadurías. Y no habían logrado recomponer los índices con precisión. El gobierno consideró que debía aplazar hasta agosto la entrada en vigor de la Ley, pero antes de presentar el proyecto de Ley consultó al Congreso; los diputados sugirieron un aplazamiento más largo: hasta enero de 1863. Entre tanto, el 30 de enero de 1862, el primer Director General, FRANCISCO DE CÁRDENAS Y ESPEJO, aterrado, [esta palabra la utilizó en un artículo escrito en la Revista Crítica, no en el libro del que ahora trato], renunció al cargo, considerando, probablemente, que la situación no tenía remedio... Como dije, al menos en otra ocasión, esa expresión de PAU me pareció muy exagerada y la sustituiría por la de muy enfado o malhumorado, que le cuadra mucho mejor a CÁRDENAS. Hay que tener en cuenta que fue nombrado Director General interino del Registro de la Propiedad por Real Decreto de 22 de marzo de 1861 (no sin discusiones y maniobras contrarias), conservando la Asesoría del Ministerio de Hacienda, sin más sueldo ni emolumento que el correspondiente a este cargo, y, además, hubo un mal entendido entre la Comisión y el Gobierno, debido a la premura con que éste dispuso la aplicación de Ley, pues el plazo de un año era excesivamente corto, y la Comisión entendía que sólo desde que estuvieran constituidos los Registros, podía contarse aquel plazo, pero para ello había que encontrar las personas capaces de desempeñarlos; después había que cerrar los libros de las antiguas Contadurías, formando los índices y la rectificación de los asientos dudosos... Y respecto a los Letrados de la Dirección General, el mismo PAU PEDRÓN escribió en el libro citado página 16 el 9 de mayo de 1894 se levanta en la tribuna de oradores el diputado por Morella, LEÓN GALINDO Y DE VERA, que es, además de diputado, Jefe del Servicio de Registradores del Ministerio de Justicia, y letrado de la Dirección General de los Registros de la primera promoción... Luego resulta que no fue BIENVENIDO OLIVER, que suspendió la oposición, el primer Letrado conocido, sino LEÓN GALINDO Y DE VERA.
Y con lo anterior, creo que he dicho todo lo que quería decir, pidiendo anticipadamente perdón si me he excedido en algo. Lino Rodríguez Otero
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