EL PRINCIPIO DE COGNOSCIBILIDAD LEGAL

Aunque, como veremos, la tesis tiene una razonable solera, en los últimos tiempos comienza a tener franca acogida en la doctrina y la jurisprudencia la idea de que la publicidad registral se rige por el denominado principio de cognoscibilidad legal.

En la doctrina española, siguiendo la estela, fundamentalmente, de PUGLIATTI, el principio se define en un primer momento como la posibilidad de conocimiento de lo publicado por el Registro de la Propiedad o Mercantil, y los efectos que se derivan de esa posibilidad, y se acaba afirmando que en nuestro ordenamiento rige la presunción de que el contenido del Registro es conocido por todos.

Así, autores como DEL VALLE HERNÁNDEZ[2] comienzan diciendo que la función de la cognoscibilidad legal supone presumir que el contenido del Registro es conocido por todos, pero termina concluyendo, en la línea más tradicional, y a mi juicio más correcta, que se trata de la posibilidad que se ofrece al interesado de acceder a la información, pero sin dejar depender la producción de los efectos jurídicos correspondientes del conocimiento efectivo del hecho o de lo publicado.

En las páginas que siguen trataré de exponer, de una manera necesariamente sumaria, las posiciones doctrinales sobre la cognoscibilidad legal, las diferentes posiciones de la jurisprudencia o doctrina de los Tribunales inferiores y realizaré un examen crítico de la pretendida presunción de conocimiento y su aplicación a algunos casos típicos, como son la usucapión ordinaria contra tabulas, la evicción parcial del art. 1483 CC, las limitaciones urbanísticas y el comprador de fincas afectadas por ellas, por ser en ellos donde se ha planteado de modo más claro el problema por la doctrina y la jurisprudencia.

La posición que podemos considerar más clásica del principio de cognoscibilidad legal, dentro del estudio general de la publicidad registral y sus efectos, creo que es la expuesta por AMORÓS GUARDIOLA en su discurso de ingreso en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, al menos, en la parte del discurso que el autor expone como propia[3]. Para el autor citado:

- la finalidad propia del Registro es dar publicidad a ciertos hechos o actos jurídicos.

- de ahí se deriva la cognoscibilidad legal, entendida como posibilidad de conocimiento de lo publicado, y no como conocimiento efectivo de lo publicado, ni como presunción de conocimiento.

- a su vez, de esta cognoscibilidad legal se deriva tanto la oponibilidad de lo inscrito como la inoponibilidad de lo no inscrito.

- y, finalmente, esta oponibilidad funciona como mecanismo para conseguir la finalidad última, que es la seguridad jurídica[4].

Resulta especialmente interesante el ligamen que hace entre cognoscibilidad legal y fe pública registral; así, recoge la posición de NUSSBAUM y dice esta última opinión me parece especialmente acertada porque, efectivamente, hoy entendemos que, para gozar de la protección de la fe pública, no hace falta el conocimiento que deriva de la consulta del Registro (elemento subjetivo: conducta diligente del tercero protegido), ni siquiera su prueba (presunción de conocimiento que implica la posible prueba en contrario); sino que esa protección resulta de la eficacia proclamada directamente por la ley, que se basa en la posibilidad de conocimiento que desata la publicidad registral (dato objetivo no presunto)[5]. Más tarde, reitera esta idea al señalar que la protección del tercero registral se produce no tanto por su confianza en la apariencia (situación subjetiva: deber de conocer lo que el Registro publica), cuanto por la declaración legal que consagra la protección cuando concurren los requisitos establecidos (situación objetiva, al margen de la conducta o diligencia subjetiva del tercero protegido, aunque la protección resulte condicionada por el dato de la buena fe)[6].

Sin embargo, el autor termina su exposición recogiendo, y en cierta medida haciendo suyas, las palabras de HERNÁNDEZ CRESPO, que expondré más adelante, lo que introduce una cierta perplejidad en el lector, pues la tesis de HERNÁNDEZ CRESPO introduce, como veremos, una importante modificación en la configuración de la naturaleza y efectos de la cognoscibilidad legal.

En esta misma línea clásica se mueven autores como SEQUEIRA MARTÍN, quien, al hilo de la oposición entre notificación y publicidad indica que mientras que la notificación tiene como finalidad inmediata el procurar el conocimiento del hecho notificado, la publicidad sólo crea una situación de cognoscibilidad o posibilidad de conocimiento; PEÑA Y BERNALDO DE QUIRÓS[7], quien, al estudiar la eficacia del Registro en cuanto instrumento de cognoscibilidad y de información señala que del solo dato de que los interesados puedan conocer el contenido del Registro no cabe derivar que los interesados hayan de ser considerados enterados de su contenido, y añade, en respuesta al argumento que da ROCA SASTRE y al que nos referiremos más adelante, que una presunción de este estilo estaría tan poco fundada como la del conocimiento de las Leyes porque estén publicadas en el Boletín Oficial del Estado; o PRADA ÁLVAREZ-BUYLLA, el cual estudia la publicidad como la finalidad institucional del Registro de la Propiedad que genera un derecho: el derecho a acceder a la información que el Registro está llamado a facilitar.

En una posición intermedia, se sitúa GARCÍA GARCÍA[8] para quien La exteriorización en que consiste la publicidad tiene como finalidad producir cognoscibilidad general. Se trata de cognoscibilidad, no de conocimiento efectivo. No se trata de publicar para producir un conocimiento, sino de posibilitar que exista o sea posible ese conocimiento. No se puede alegar ignorancia, aunque el conocimiento no haya tenido lugar, ya que existe, en todo caso, la posibilidad de conocer el contenido del Registro. Esta cognoscibilidad o posibilidad de conocimiento se dirige fundamentalmente a los terceros. Esto se explica porque las situaciones jurídicas objeto de publicidad son situaciones de trascendencia real, es decir, erga omnes, y si esto es así, ha de existir esa posibilidad de conocimiento por parte de aquellos a quienes puede afectar el derecho real. Califico esta situación de intermedia por la referencia que se hace a que no se puede alegar ignorancia de lo publicado por el Registro. Las consecuencias de esta tesis se hacen explícitas por el autor citado al estudiar una materia que examinaré más adelante, la usucapión ordinaria contra tabulas.

La tesis más extrema de la cognoscibilidad legal, y que es la que trato de rebatir, la encontramos en autores como MANZANO SOLANO[9] y HERNÁNDEZ CRESPO.

Para MANZANO SOLANO[10] la publicidad jurídica registral se caracteriza, entre otras, por las notas de cognoscibilidad legal y posibilidad de conocimiento efectivo, notas que considera diferentes. La primera es, a su juicio, la esencia misma de la configuración institucional de la publicidad jurídica, pues implica la presunción de conocimiento por todos del contenido registral y sustituye al conocimiento efectivo y sus consecuencias se producen con independencia de que se dé ese conocimiento como hecho; la segunda, es la posibilidad de lograr el conocimiento efectivo del contenido registral. En su artículo posterior, comienza afirmando que[11] en sentido jurídico, la publicidad es la exteriorización o divulgación de una situación jurídica para producir cognoscibilidad general o posibilidad de conocer. Se trata, como dice el Catedrático de Derecho Civil, don José Luis Lacruz Berdejo, no tanto de que las situaciones jurídicas lleguen a conocimiento de todos, como de que todos tengan un medio oficial de conocerlas, pero más adelante reitera las ideas antes expuestas, si bien ahora configuradas como principio de cognoscibilidad general y principio de derecho al conocimiento efectivo.

Esta idea de la cognoscibilidad legal como presunción de que el contenido registral es conocido por todos sin que se pueda alegar su desconocimiento se encuentra, sin embargo, ya desarrollada con anterioridad por NÚÑEZ LAGOS y ROCA SASTRE.

NÚÑEZ LAGOS[12], en un primer momento, había señalado que el registro es el órgano de notificación por excelencia[13]. La publicidad es una notificación urbi et orbe, erga omnes.. Pero el principio de publicidad es algo más que un aparato de consulta e información: es una regla jurídica: lo inscrito perjudica a todo el mundo; nadie puede alegar ignorancia de lo que consta en el Registro. Hay una trasposición de ideas desde el campo de la promulgación y publicación de las leyes[14]. Estas expresiones del autor, no obstante, se producen cuando estudia los sistemas registrales de tipo germánico; sin embargo en páginas posteriores recoge también la idea de que fuera del Registro también actúa el principio de publicidad, porque la evidencia hace inexcusable la ignorancia, al referirse a los derechos reales patentes, de forma que no es problema de conocimiento efectivo. Aunque demostrara el tercero su absoluta ignorancia, le perjudicaría la carga extrarregistral, de forma que debe entenderse que entiende que el principio de publicidad, tal como se había configurado en el Derecho alemán, era aplicable al sistema español, aunque falta en este trabajo un examen desarrollado del principio de publicidad en el sistema registral español.

Posteriormente[15] al estudiar las consecuencias jurídicas de la publicidad material o sustantiva en el Derecho español, hace constar que el problema de la publicidad es el de la ignorancia excusable, es decir, cuándo se puede alegar, con eficacia jurídica, ignorancia de lo publicado y señala[16] por consecuencia de esa accesibilidad al Registro, lo que dicen los libros del Registro es fácilmente cognoscible. De esa cognoscibilidad legal se induce, iuris et de iure, conocimiento efectivo. No se puede alegar ignorancia de los pronunciamientos del Registro. Señala el autor citado cómo este principio de inexcusabilidad de la ignorancia lo formularon las leyes alemanas del siglo XIX[17] y se pregunta cómo los autores de la Ley Hipotecaria española de 1861, que, según la doctrina, se inspiraron en los sistemas germánicos, desconocieron estas leyes, las más extendidas en Alemania después de la prusiana, y concluye que la Ley de 1861 parte de una concepción de la publicidad de raigambre netamente francesa, basada en que no perjudique al contrayente de buena fe ninguna carga o título que no esté inscrito en el Registro[18], reconociendo que en el sistema español no hay rastro alguno del concepto germánico de publicidad que antes había definido.

ROCA SASTRE[19], considera que este principio es el presupuesto indispensable para que los principios de legitimación, protección y afección que el Registro supone puedan desarrollar su función. Para este autor no existe precepto alguno en nuestra legislación inmobiliaria registral que de un modo expreso consagre esta cognoscibilidad legal, pero la necesidad de la misma es tan evidente que ha de considerarse como proclamada por una norma implícita en dicha legislación, añadiendo que esta cognoscibilidad legal del contenido del Registro con alcance erga omnes, derivada de la posibilidad de conocimiento efectivo del Registro es, pues, factor ineludible para el funcionamiento normal de la legitimación, de la fe pública y del juego de afecciones registrales[20]. La cognoscibilidad legal es, pues, resultado inevitable de la publicidad registral, por cuanto la posibilidad de consulta del Registro la legitima, como la publicidad legislativa en los Diarios Oficiales legitima asimismo la norma jurídica, con irrelevancia de que se ignore o no el contenido del precepto publicado[21]. Sin embargo, ROCA ha de hacer más adelante matizaciones a las consecuencias rigurosas que se derivan de este principio que ha afirmado al estudiar tanto la buena fe del tercero hipotecario del art. 34[22] como al estudiar la usucapión ordinaria contra tabulas[23].

El examen de la jurisprudencia y de las sentencias más recientes de las Audiencias Provinciales nos muestra también una cierta disparidad sobre este concepto y su extensión.

Las SS.A.P. de Málaga de 6 de abril de 2005 y Tarragona de 27 de junio de 2007 se limitan a calificar a la publicidad registral como un supuesto de cognoscibilidad legal.

En esta misma línea se mueve la S.T.S. de 17 de octubre de 1989 (seguida, literalmente, por las SS. de la A. Nacional de 26 de febrero de 2009, del T.S. de 6 de octubre de 2011 y de la A.N. de 28 de junio de 2012) cuando señala que la oponibilidad de un negocio jurídico o de sus consecuencias (relación negocial) frente a tercero exige o bien que dicho negocio se acoja a la publicidad registral (cognoscibilidad legal) o bien que sea efectivamente conocido por los terceros y que se pruebe el hecho del conocimiento. En mi opinión, sin embargo, estas sentencias, en cuanto oponen publicidad a conocimiento efectivo, dejan en la penumbra si, para ellas, la publicidad implica presunción de conocimiento por los terceros a los que lo publicado afecta o solamente predican la efectividad respecto a dichos terceros de lo publicado con independencia del conocimiento efectivo que éstos puedan tener.

La S.T.S. de 18 de junio de 2008 (seguida, literalmente, por las SS. de A.P. de Toledo de 16 de febrero de 2010, La Coruña de 13 de mayo de 2011 y Alicante de 31 de enero de 2012) señala que la anotación preventiva de embargo, al dar noticia de la constitución del mismo con la efectividad erga omnes resultante de la cognoscibilidad legal de lo que el Registro publica- tiene como fin impedir que alegue que celebró el negocio adquisitivo en la confianza de que el derecho del transmitente no soportaba limitaciones ocultas, esto es, en la ignorancia inculpable (cursivas mías) de que el inmueble no estaba embargado y, por ello, que el embargo no anotado era para él inoponible, es decir, como inexistente.

La S.T.S. de 23 de diciembre de 1988[24] se refiere a un supuesto de una ejecución hipotecaria en que consta la nota marginal de expedición de la certificación de cargas y se concierta un arrendamiento posterior, pretendiéndose buena fe respecto del procedimiento de ejecución y la necesidad de ser oídos en el mismo. La sentencia señala que la nota viene a dar un mentís categórico y formal a la buena fe del arrendador y arrendatario habida cuenta de los principios de publicidad, legitimación y fe pública registral (artículos 1, 221, 17, 24, 25, 32 y 34 de la Ley Hipotecaria) pues dadas las fechas en que se inscribió la hipoteca (20 de diciembre de 1977) y se tomó la nota marginal precitada (2 de octubre de 1978) y se convino el arrendamiento en 20 de enero de 1980, es visto que no pudo alegarse ignorancia ni por el arrendador ni por el arrendatario. En esta sentencia, con claridad, se establece que no puede alegarse desconocimiento de lo publicado por el Registro; no obstante, su fundamentación jurídica parece insuficiente: los principios de legitimación y fe pública registral poco tienen que ver con la alegabilidad de la buena fe; sí es importante la referencia al principio de publicidad, que es el que interpreta en el sentido indicado.

La S.T.S. de 22 de enero de 1992 se refiere a un caso en que se dirige una demanda contra una titular registral y en el domicilio que consta en el Registro, pero del Registro resultaba que, al tiempo de plantear la demanda la titular había fallecido y que se había inscrito la adjudicación hereditaria; concluye la sentencia que, dadas las fechas de las certificaciones registrales aportadas (anteriores en más de dos años a la fecha de la demanda) el demandante debía haber aportado otra más reciente, de la que resultaría quien debía ser demandado y que ello había obedecido a una maquinación fraudulenta para ocultar al demandado el objeto del litigio.

Si contemplamos la evolución seguida hasta este momento vemos que la cognoscibilidad legal pasa de ser un nomen con el que se definen los efectos de la publicidad registral (legitimación, oponibilidad, enervación de la buena fe) a un no poder alegar ignorancia de lo publicado por el Registro (o más exactamente, no poder alegar ignorancia inculpable).

Las sentencias del T.S.J. de Cataluña de 29 de septiembre de 1993 y A.P. de Valencia de 30 de septiembre de 2004 dan un paso más. Para estas sentencias, el Registro de la Propiedad pone de manifiesto la situación de la propiedad erga omnes con la fe pública registral, que significa la cognoscibilidad legal que permite otorgar valor al hecho inscrito o bien anotado a pesar de que falte el conocimiento efectivo de personas concretas (como vemos, hasta ahora se mueven en la línea tradicional), ya que constituye el medio legalmente establecido de conferir la notificación de ciertos hechos, actos y contratos o actuaciones judiciales a la colectividad y el libre acceso al Registro por parte de todo el mundo[25], haciendo equivaler (y aquí es donde parece darse el paso adelante) sus anotaciones e inscripciones al conocimiento notorio y general. Es la exteriorización continuada, permanente y organizada de su contenido registral con eficacia y trascendencia pública a fin de que produzca los correspondientes efectos legales sobre las anotaciones que allí figuren y de las cuales no se puede alegar ignorancia porque esta excusa no releva a nadie de quedar afectado por lo que figura inscrito o anotado en el Registro.

En estas sentencias, en mi opinión, no es tan relevante la referencia a la ignorancia (pues, en definitiva, no vienen sino a decir que aunque se ignore el contenido del Registro, lo publicado le afecta) como la equivalencia que establece entre inscripción y conocimiento notorio y general (y, por tanto, particular, es decir, de aquel respecto del cual se predican efectos del Registro), ligándolo a la idea de la publicidad como notificación general.

Un paso más en la línea indicada lo da la S.A.P. de Madrid de 23 de enero de 2009 al indicar, con expresa referencia a la S.T.S. de 17 de octubre de 1989 que ya hemos citado, que la publicidad altera la cuestión relativa a la buena fe, dada la oponibilidad de lo inscrito frente a terceros, por estar en la base del mecanismo registral. Y digo que da un paso más porque esta sentencia interpreta la sentencia del T.S. citada como que ésta hace equivaler inscripción a conocimiento, y plantea directamente la mala fe del afectado.

Como vemos, tanto en la doctrina jurídica como en la doctrina de nuestros Tribunales, la cognoscibilidad legal aparece caracterizada, alternativamente, como creadora de mala fe, como notificación general, como presunción de conocimiento de lo publicado, como ignorancia culpable o como oponibilidad de lo publicado por el Registro.

En las páginas que siguen analizaré, en primer lugar, el fundamento y la naturaleza que se da de la cognoscibilidad legal como presunción de conocimiento y, posteriormente, enfrentaré esta tesis a una serie de supuestos donde típica y tópicamente se ha planteado el problema de la eficacia de lo publicado por el Registro.

La cognoscibilidad legal como presunción de conocimiento de lo inscrito encuentra su primer fundamento doctrinal, como ya he señalado, en la teoría del conocimiento de las leyes, haciendo equivaler la inscripción en el Registro, y la publicidad que de ello resulta, a la publicación de la norma.

Sin, embargo, ese fundamento doctrinal respecto de la eficacia de las normas ha sido descartado hoy por la doctrina, y no puede servir para afirmar la cognoscibilidad legal, al menos en el sentido de ésta que trato de refutar.

Es cierto que, en un primer momento, tras el Código Civil, la mayoría de los autores (MANRESA, MUCIUS), al estudiar el principio de no excusabilidad de la ignorancia de las leyes se basaron en una presunción de conocimiento de la norma por sus destinatarios.

Esta línea de pensamiento ha sido ya completamente abandonada por la doctrina absolutamente mayoritaria. Las normas se aplican de modo objetivo e incondicional, el Juez está obligado a resolver el caso que se le plantee de acuerdo con las normas vigentes, con exclusión tanto de un presunto deber de conocer la norma como de una presunción de conocimiento por parte de los ciudadanos a los que la norma va destinada y de los litigantes concretos cuyo conflicto jurídico se trata de resolver. Ninguna norma establece el deber de conocimiento de la misma; las normas se aplican sin presunción alguna que pudiera ser desvirtuable[26].

Cuando el art. 6 CC señala que la ignorancia de las leyes no exime de su cumplimiento, no hay nada en el texto que permita afirmar presunción de conocimiento; al contrario, el supuesto de hecho del que parte la norma citada es que la ley puede ser efectivamente desconocida, pero este desconocimiento del que se parte y se admite como hecho es irrelevante para el ordenamiento jurídico: la ley se aplica con independencia de que se conozca o no; la ignorancia del Derecho o el error de Derecho (que es una de sus variaciones) podrá, sin embargo, ser tenida en cuenta, en ocasiones, por el ordenamiento, para excluir o modular ciertos efectos jurídicos.

El segundo punto que hemos de estudiar es la naturaleza de la cognoscibilidad legal; de ella se afirma por el sector doctrinal indicado que es una presunción de conocimiento. Las presunciones estaban anteriormente reguladas en el Código Civil (arts. 1249 a 1253) y hoy lo están en la Ley de Enjuiciamiento Civil junto a los medios de prueba. RIFÁ SOLER[27] señala que aunque las presunciones se regulan en el capítulo VI, título I, libro II, cuyo encabezado se refiere a De los medios de prueba y las presunciones, sin embargo no se hace referencia a la prueba por presunciones en el art. 299, donde se relacionan los medios de prueba, ni el art. 300, donde se regula el orden de práctica de los medios de prueba, y que esta diferenciación obedece a que, en realidad, su naturaleza comporta más un sistema de valoración de la prueba, que un medio o instrumento probatorio, haciéndose eco de la discusión doctrinal acerca de si la presunción es una dispensa de los hechos presuntos o una inversión de la carga de la prueba.

Es tradicional distinguir entre las presunciones judiciales (art. 386 LEC) y las legales (art. 385 LEC); dentro de éstas, a su vez, se distingue entre presunciones iuris tantum (que admiten prueba en contrario, ya que permiten probar la inexistencia del hecho base, del hecho presunto o del enlace entre el hecho base y el hecho presunto) y las iuris et de iure (que hoy se tiende a considerar como verdaderas ficciones legales), estableciéndose el carácter general de las primeras[28].

En todo caso, es general en la doctrina[29] afirmar que es precisa una norma que establezca la presunción legal, sin que ésta pueda ser creada (y creo que esto es fundamental para entender el sentido y alcance de la cognoscibilidad legal) ni por la voluntad de las partes ni por la jurisprudencia.

Cuando la doctrina se refiere a la norma, no se plantea (hasta donde a mí se me alcanza) el problema de la naturaleza de la norma, aunque siempre parece darse por supuesto que se habla de una norma que tenga rango de ley. El Reglamento no puede ser creador de una presunción, que produce efectos jurídicos, o bien procesales o bien sustantivos. Ya hemos hecho referencia a las legislaciones de Baviera, Sajonia y el Código Civil suizo. El Código Civil italiano establece el mismo principio, y de ahí que la doctrina italiana pueda, con fundamento, afirmar la vigencia de un principio de no alegabilidad de la ignorancia contra los pronunciamientos del Registro, o, llevando la norma mas allá de lo que dice, afirmar la vigencia en su sistema de una presunción de conocimiento.

En España no hay ninguna norma con rango de ley que establezca ni la presunción de conocimiento del Registro ni la imposibilidad de alegar la ignorancia de su contenido.

El Reglamento del Registro Mercantil de 1956 establecía en su art. 2.2[30] que se presume que el contenido de los libros del Registro es conocido por todos y no podrá invocarse su ignorancia. El contenido de este artículo desapareció en la reforma de 1989 y se sustituyó por la proclamación de la fe pública registral mercantil.

La doctrina de nuestro Tribunal Supremo sobre las últimas reformas, tanto del Reglamento Hipotecario como del Reglamento Notarial, no dejan, en mi opinión, lugar a dudas sobre que un Reglamento no puede ser creador de presunciones legales. De ahí la más que discutible validez de una norma como la contenida en la Orden Ministerial de 19 de julio de 1999 por la que se aprueba la Ordenanza para el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles, que en su art. 28 establece que se presume que el contenido de los derechos inscritos es conocido por todos y no podrá invocarse su ignorancia. Los actos y contratos inscribibles no inscritos no perjudicarán a terceros. Es cierto que el inciso final no hace más que recoger la doctrina tradicional de la legislación hipotecaria, aplicable supletoriamente tanto al Registro Mercantil como a este Registro[31], pero el inciso primero del artículo establece, ex novo, un principio jurídico sin base legal alguna para ello.

Frente a la idea que ya he expuesto de ROCA SASTRE de que la presunción de conocimiento es un principio que puede afirmarse implícito por ser necesario para el desarrollo de los principios registrales, creo que puede afirmarse que los efectos que la inscripción produce son, ni más ni menos, los que la legislación establece.

Cuando se produce la reforma hipotecaria de 1944-1946 son ya suficientemente conocidas por la doctrina española las tesis de NUSSBAUM, WOLF o HEDEMANN sobre el principio de publicidad, así como el Código Civil suizo o el alemán. Por influjo, quizás, de la doctrina de JERÓNIMO GONZÁLEZ, la ley española desarrolla el principio de publicidad en su doble vertiente de principio de legitimación y de fe pública registral, pero no encontramos ni en la Ley ni en su Exposición de Motivos, como el propio NÚÑEZ LAGOS se ve obligado a reconocer, referencia alguna a presunciones de conocimiento o prohibiciones de invocar ignorancia frente a los pronunciamientos registrales, y eso que la cuestión (como veremos seguidamente al tratar de la usucapión[32]) venía siendo discutida por la doctrina ya desde finales del siglo XIX y se plantea especialmente al regular esta materia en la Ley de 1944.

El paso de la cognoscibilidad legal como posibilidad de conocimiento (ligada a la publicidad formal) a una presunción de conocimiento del contenido registral con consecuencias tanto sustantivas como procesales es, en mi opinión, un salto lógico que no tiene base legal. El paso pudo darse por el legislador, a quien corresponde establecer los efectos de las normas en general, y de la publicidad registral en particular; pero este paso no se llegó a dar, al menos en norma con rango de ley; hoy sólo lo encontramos en una Orden Ministerial y para un Registro peculiar. La ilegalidad de esta Orden es, en mi opinión, patente, y, desde luego no es generalizable dicha disposición a los demás registros.

Si el fundamento del principio no puede basarse en una analogía con la presunción de conocimiento de las leyes y, por otro lado, la creación de presunciones debe hacerse por una norma con rango de Ley, que no existe, podríamos entender que el examen del problema debería terminar aquí.

Pero como podría considerarse que dicha norma (la Orden Ministerial) supone una consagración normativa de un principio implícito en el ordenamiento jurídico español, creo que vale la pena profundizar en la cuestión, examinando las consecuencias de la pretendida presunción de conocimiento en los supuestos que antes hemos señalado.

Las páginas que siguen no pretenden ser un estudio exhaustivo de la usucapión ordinaria contra tabulas, pues ello excedería con mucho de las pretensiones de este artículo. La cuestión fundamental que me va a ocupar es, pues, si cabe buena fe en el usucapiente cuando el Registro publica una determinada titularidad, prestando especial atención a las posiciones negativas y tratando de examinar la argumentación empleada por los diferentes autores.

El problema de la usucapión contra tabulas se centra en el análisis del art. 36.3 LH tras la Ley de 1946. Aunque el examen de la actual legislación hipotecaria debe hacerse siempre en contraste con la legislación que reforma, si quiere comprenderse su alcance, en pocos artículos de la actual Ley esta exigencia se convierte en ineludible.

Por ello parece conveniente examinar el status quaestionis al tiempo de promulgarse la actual legislación.

Aunque la LH de 1861 abordaba el problema de la usucapión y el Registro en su art. 35, va a ser la reforma de dicho artículo por la Ley de 1869 la que va a poner sobre el tapete la discusión, al regular de un modo más completo la usucapión y admitir, frente a lo que establecía la ley anterior, la inscripción de la posesión. Tras la reforma, el artículo establecía que la prescripción que no requiera justo título, no perjudicará a tercero si no se halla inscrita la posesión que ha de producirla. Tampoco perjudicará a tercero la que requiera justo título, si éste no se halla inscrito en el Registro. El término de la prescripción principiará a correr, en uno y otro caso, desde la fecha de la inscripción. En cuanto al dueño legítimo del inmueble o derecho que se esté prescribiendo, se calificará el título y se contará el tiempo con arreglo a la legislación común.

La Ley partía de la distinción entre prescripción contra el dueño legítimo del inmueble (en que se remitía a la legislación civil[34]) y el tercero, distinguiendo en este caso la usucapión extraordinaria (para la que exigía la inscripción posesoria) y la ordinaria (para la que exigía la inscripción del justo título en el Registro).

El principal problema era, por tanto, determinar quién era ese dueño legítimo contra el que la usucapión surte efectos con arreglo a la legislación civil y quien era ese tercero.

A partir de este momento podemos encontrar ya dos líneas doctrinales absolutamente contrarias.

GALINDO y ESCOSURA al plantearse si las palabras dueño legítimo que emplea el párrafo final del art. 35 se refieren al que lo sea en cualquier tiempo o sólo al que lo sea cuando empezó a prescribir el inmueble, siguen la opinión de GÓMEZ DE LA SERNA, PÉREZ Y SIDRO y CASAS Y MORAL y concluyen que el dueño legítimo del párrafo final lo es tanto el dueño contra quien se inicia o consuma la usucapión como el adquirente del mismo, a título oneroso o lucrativo, inscriba o no, si la usucapión ha sido consumada, y sin perjuicio de que el adquirente pueda interrumpir la usucapión si ésta no se ha consumado. El tercero es, en su opinión, el adquirente de derechos reales no posesorios que inscribe en el Registro, singularmente el acreedor hipotecario, pero no los adquirentes de derechos reales de carácter posesorio, que se ven perjudicados por la usucapión consumada contra su transmitente[35].

Para esta línea interpretativa, por tanto, y sin necesidad de inscripción ni del título ni de la posesión, la usucapión contra tabulas perjudica tanto al titular registral como al adquirente de él a título oneroso y aunque inscriba su título en el Registro.

Por el contrario, para CALDERÓN, a los efectos del art. 35 LH, "tercero" es el adquirente de dominio. Frente a la opinión de GALINDO y ESCOSURA de que tercero es el que adquiere algún derecho real no posesorio sobre la finca, pero no el que adquiere el dominio dice: "Duélenos no participar de esta opinión que puede atacarse con sólidos argumentos. En efecto; ¿por qué distinguir entre el dominio y los demás derechos reales?. ¿No es, por ventura, el dominio el derecho real por excelencia base y origen de los demás?.. ¿No vemos que la Ley en todos sus preceptos protege igualmente al que adquiere dominio u otro derecho real y que sería una inconsecuencia dejar abandonados en este caso los derechos del dueño, protegiendo otros que no merecen mayor defensa?". Para CALDERÓN la expresión "dueño legítimo" del 35 LH se opone al "tercero" de los primeros apartados. El art. 35 regula cuando la prescripción perjudica a tercero (ap. 1, 2 y 3) y a dueño legítimo que no sea tercero (ap. 4)[36]. El adquirente (al menos el que adquiere a título oneroso e inscribe) no va a ser perjudicado, pues, por una usucapión que se hubiera consumado con anterioridad. No obstante, acepta que si el tercer adquirente a título oneroso después de la adquisición tolera la posesión, empezará a correr contra él desde ese momento una posesión nueva que surtirá sus efectos según la legislación común[37].

Sin embargo, pese a esta importante diferencia entre estos autores, todos admiten que el dueño legítimo contra el que surte efectos la usucapión con arreglo a la legislación civil puede ser tanto el dueño que haya llevado la finca al Registro (lo que hoy denominamos el inmatriculante) como cualquier adquirente de él, por cualquier título, y que inscriba. Aunque el dueño contra el que se realiza la usucapión haya sido al tiempo de adquirir un tercero registral, no tiene este carácter de tercero respecto de la usucapión que comienza contra él, rigiéndose en esta materia la cuestión exclusivamente por la legislación civil.

CALDERÓN, sin embargo, introduce ya una nueva cuestión, y es si puede darse la usucapión ordinaria contra el titular registral, aunque lo hace bajo la equívoca pregunta de si hay contra tercero posesión de buena fe. A su juicio, si se halla inscrito el dominio de la misma finca de cuya posesión se trata, parece indudable que esa posesión no debe ser de buena fe, ya que al poseedor le constaba que su transmitente no era dueño[38].

La publicación del Código Civil supone un cambio de perspectiva. Por un lado, el art. 1949 establece que contra un título inscrito en el Registro de la Propiedad no tendrá lugar la prescripción ordinaria del dominio o derechos reales en perjuicio de tercero, sino en virtud de otro título igualmente inscrito, debiendo empezar a correr el tiempo desde la inscripción del segundo; por el otro el art. 1959 que se prescriben también el dominio y demás derechos reales sobre los bienes inmuebles por su posesión no interrumpida durante treinta años, sin necesidad de título ni de buena fe, y sin distinción entre presentes y ausentes, salvo la excepción determinada en el artículo 539.

Al preguntarse por las normas del Código que modifican la legislación hipotecaria, OLIVER solamente nos indica que el art. 1959 supone una modificación del art. 35 LH, al tiempo que el art. 1949 es el simple trasunto de lo establecido en la LH. En definitiva, según este autor, el 1949 confirma respecto de tercero la doctrina del art. 35 LH; el autor, sin embargo, no explicita quién es, en su opinión, ese tercero respecto del cual se exigiría la inscripción del justo título; aunque su posición general respecto a la legislación hipotecaria pueda hacernos pensar otra cosa, años más tarde MORELL y TERRY entenderá que la posición de OLIVER es de conformidad del tercero del art. 1949 CC con el tercero del art. 35 LH.

MANRESA[39] diferencia entre la prescripción extraordinaria y la prescripción ordinaria. La prescripción extraordinaria no precisa inscripción alguna en el Registro para perjudicar a tercero, dados los términos del art. 1959, que en este sentido modifica la legislación hipotecaria, citando la STS de 24 de enero de 1907. En cambio, al estudiar la prescripción ordinaria, y después de señalar que la interpretación del art. 35 LH siempre ha suscitado dudas y dista mucho de ser sencilla, se plantea si el tercero al que hace referencia el Código Civil es el tercero del art. 27 LH o el del art. 35, que es un tercero especial para la prescripción y distinto de aquél. El autor recoge lo que considera doctrina mayoritaria y señala que el art. 1949 es sólo una repetición parcial o incompleta del art. 35 LH y que, por tanto, se rige la usucapión por la legislación civil tanto respecto de los dueños como de todos los causahabientes de dichos dueños, sea cual sea el título adquisitivo de estos.

Cita su texto la fundamental STS de 20 de diciembre de 1901, para la cual (y para su total comprensión hay que tener en cuenta que el tercero que pretende que contra él no surtía efectos la usucapión era un adquirente a título oneroso) el principio establecido en los tres primeros párrafos del art. 35 de la ley Hipotecaria, según el que la prescripción no perjudica a tercero, si la posesión hubiere de producirla o el título invocado por el poseedor en su caso, no estuvieren inscritos, no alcanza o comprende al dueño legítimo del inmueble o derecho (objeto de la inscripción), ni a los que de él traigan causa, como así lo tiene declarado este Tribunal Supremo en la sentencia de 11 de Enero de 1888, porque en cuanto a éstos, determina el párrafo final del mismo artículo, que se contará el tiempo con arreglo a la legislación común, sin que a ello se oponga el art. 1949 del Código civil, por referirse este precepto a los terceros de la ley Hipotecaria, la cual no conceptúa como tales, según se desprende de su art. 35, antes citado, al dueño legítimo del inmueble, ora se trate del que lo era cuando la cosa principió a ganarse por prescripción, ora de su causahabiente por título universal o singular, por excepción en este último caso de la regla contenida en el art. 27[40].

Como vemos, para esta sentencia, el tercero del art. 1945 CC es el mismo tercero del art. 35 LH; y el dueño legítimo contra el que se produce la usucapión con arreglo a la legislación civil es tanto el titular registral al tiempo de iniciarse la usucapión como el adquirente de éste, aunque sea a título oneroso y haya inscrito, que era el caso que se planteaba.

La reforma de 1909 de la LH suscita en la doctrina y la jurisprudencia si se entiende modificado por ella el art. 1950 CC y en qué medida puede entenderse alterado el sistema de la usucapión respecto del tercero hipotecario.

En cuanto al primer problema, la jurisprudencia continúa siendo unánime en el sentido de que la usucapión extraordinaria no precisa inscripción para surtir efecto contra ningún titular registral; es fundamental a este respecto la sentencia de 29 de octubre de 1915. Todos, tanto el titular registral como cualquier adquirente que derive su derecho de él, se va a ver perjudicados por la usucapión extraordinaria.

En cuanto al segundo problema, el relativo a si el tercer adquirente a título oneroso que inscribe va a estar protegido o no frente a una usucapión que ya se ha consumado, nos vamos a volver a encontrar las dos líneas antes indicadas.

En la jurisprudencia, la línea de la sentencia de 1901 se ve confirmada por la STS de 17 de diciembre de 1910 según la cual "para prescribir contra el verdadero dueño no es necesario tener título inscrito en el Registro de la Propiedad, y ni siquiera escrito cuando la prescripción opuesta es la extraordinaria" y la STS 27 diciembre de 1932 (que presenta la curiosidad de que está firmada por JERÓNIMO GONZÁLEZ como Magistrado del Tribunal Supremo); en esta sentencia, el motivo segundo del recurso era "infracción por falta de aplicación del art. 35 de la ley al declarar que los demandantes poseedores de la finca la han adquirido por prescripción, porque requiriéndose con arreglo al citado artículo que se halle inscrita la posesión para que perjudique a tercero, es evidente que siendo indudablemente tercero don Julio M (que había adquirido a título oneroso de titular registral e inscribió) y no estando inscrita la posesión, no pueden los poseedores demandantes haber adquirido por prescripción"; la sentencia, en su considerando segundo, incluye a este adquirente a título oneroso en el párrafo final del art. 35 LH y dice que se califica el título y cuenta el tiempo con arreglo a la legislación común; en cambio, la STS declara tercero protegido, a los efectos del 35 LH, a un acreedor hipotecario, en una hipoteca constituida por el tercer adquirente a título oneroso[41].

Una línea radicalmente distinta es la seguida por la STS de 19 de enero de 1909, la cual, diciendo curiosamente que sigue la doctrina sentada por la sentencia de 1901, establece que el adquirente a título oneroso es un tercero amparado por el artículo 34, y que el último párrafo del art. 35 no es aplicable, por referirse al dueño legítimo que lo fuese al empezar a prescribir el derecho, así como a los que le hubiesen sucedido por título lucrativo, universal o singular. El tercer adquirente a título oneroso, para esta sentencia, está protegido frente a la usucapión consumada contra el anterior titular registral, si inscribe a su favor, obviamente.

Las mismas líneas se siguen en la doctrina. BENAYAS parte de la afirmación de ROCA SASTRE en sus Instituciones de Derecho Hipotecario[42] de que "el titular inscrito y el prescribiente no son terceros entre sí.. sino partes. En lo que a esta situación (la usucapión) respecta, hay un nexo jurídico que impide que puedan considerarse como extraños en el juego propio de la inscripción", y se alinea con la doctrina antes citada de GALINDO y ESCOSURA y MORELL y TERRY según la cual el art. 1949 no es más que el trasunto del art. 35 LH[43], sin que se exija inscripción de ningún título en el usucapiente[44] y de que la usucapión perjudica al tercero a título oneroso cuando hubiera adquirido un bien ya usucapido[45].

BENAYAS, que considera que la anterior es la doctrina mayoritaria (VALVERDE y DE DIEGO)[46], cita, en contra, las posiciones de GAYOSO ARIAS, VILLARES PICÓ y JIMÉNEZ ARNAU, y sobre todo, la de ROCA SASTRE (antes de 1945) para quien el adquirente a título oneroso es tercero en la usucapión y, por tanto, está protegido[47] y no le afecta el tiempo de posesión que llevaba el prescribiente antes de la adquisición y para quien "en cada transmisión de la finca o derecho en usucapión, ésta queda interrumpida, si está en curso, y queda sin efecto si está consumada". Se pregunta BENAYAS por las causas de interrupción de la prescripción y si es lícito crear por la forzada interpretación de un precepto una nueva causa de interrupción por la realización de un hecho absolutamente ajeno y desconocido del poseedor y concluye con una rotunda negativa[48].

PORCIOLES vuelve a plantear la cuestión de la buena fe en la usucapión ordinaria contra tabulas, cuestión que, como hemos visto, ya había planteado CALDERÓN. Para PORCIOLES, que dicta su conferencia cuando está en tramitación la reforma de 1944, en principio el usucapiente no puede ser considerado de buena fe, salvo que tenga una creencia de la inexactitud registral y, por el contrario, el tercero registral debe ser considerado, en principio, de buena fe, y estar protegido, salvo que ostensiblemente debiera conocer que la finca no pertenecía al transmitente por haber sido usucapida por tercero[49].

Después de este repaso a la doctrina y la jurisprudencia anterior a 1944 creo que se pueden ver con claridad los problemas que se van a plantear al hacer la reforma de 1944.

Se está de acuerdo por toda la doctrina en un solo punto: contra el titular registral, sea el inmatriculante o tenga la consideración en su adquisición de tercero hipotecario, puede comenzarse y consumarse una usucapión contra tabulas, sin necesidad de que ese usucapiente tenga inscrito su título en el Registro.

- si cabe la buena fe contra los pronunciamientos del Registro (y este es el problema que nos ocupará fundamentalmente); es decir, si cabe una propia usucapión ordinaria.

- por lo que hace a los efectos de la usucapión respecto al adquirente a título oneroso se discute: a) si le perjudica o no la usucapión que ya se consumó; b) si la inscripción por el tercer adquirente del dominio a título oneroso supone o no la interrupción de la prescripción que está en curso; y c) cuando el adquirente a título oneroso es de mala fe a estos efectos.

Tanto PORCIOLES como SANZ FERNÁNDEZ, miembros ambos de la Comisión redactora del proyecto definitivo de Ley de Reforma, ponen de manifiesto cómo, al tiempo de redactar el articulado relativo a la usucapión contra tabulas, se plantearon en la Comisión dos posiciones antagónicas. Para una de ellas, habría de concederse siempre preferencia a los pronunciamientos registrales, en el sentido de que la inscripción en curso o ya consumada no habría de perjudicar al tercero hipotecario, de forma que el tercero podría desconocer la usucapión ya producida y la inscripción interrumpiría la prescripción en curso, todo ello sin perjuicio de que se pudiera comenzar una nueva inscripción contra él; para la otra postura, debía considerarse preferente al usucapiente, tanto respecto del titular registral contra el que se inicia como contra el tercero hipotecario que adquiere e inscribe cuando la usucapión ya se ha consumado, sin que la inscripción suponga, respecto de la usucapión en curso, causa de interrupción de la prescripción[50].

Ante las discusiones que se producen en el seno de la Comisión, PORCIOLES[51] se encarga de redactar una propuesta de síntesis que se traduce en el actual artículo 36. Como toda propuesta de síntesis o concordia, no ha dejado de plantear problemas, y eso que las palabras de la Exposición de Motivos de la Ley son, a mi entender, suficientemente explicativas[52].

El art. 36 LH es conflictivo por varias razones. En primer lugar, porque plantea una solución contraria a la que resulta del juego combinado de los arts. 32, 34 y 40 LH: si el titular registral transmite a una persona y posteriormente vende lo ya transmitido a un tercero que adquiere de buena fe y a título oneroso y que inscribe a su favor, este tercero está protegido; sin embargo, este mismo tercero no va a estar protegido, en ciertos casos, contra una usucapión que ya se haya consumado[53]. En unos casos, un titular civil (el adquirente inicial), que puede tener la posesión material de la cosa, va a resultar privado de su derecho por el juego de la fe pública registral y en otros (el que ha consumado la usucapión), sin embargo, y no derivando su derecho del titular registral, va a ser protegido frente a ese tercero registral.

Al mismo tiempo, el art. 36 es conflictivo al ponerse en relación con el problema de si la inscripción suple o no la tradición en el caso de que el tradens ya no tenga la posesión de la cosa que vende al tercero[54].

La relación entre el art. 36 y la doble venta[55] se va a poner de manifiesto en todas las sentencias que protegen al adquirente del titular registral, pero que omite la inscripción de su derecho, si cuando, producida una ulterior adquisición e inscripción por un tercero a título oneroso, el primer adquirente ha estado poseyendo la cosa durante el plazo necesario para consumar una usucapión ordinaria[56]. Nos encontramos ante un supuesto que YZQUIERDO TOSLADA denomina usucapión de cosa propia, pues el comprador que usucape no cabe duda de que ha adquirido el dominio, e incluso lo ha hecho de titular registral.

El art. 36 también plantea problemas en su relación con la regulación de la usucapión en el Código Civil y las remisiones que el Código hace a la legislación hipotecaria, y, singularmente, las relaciones del art. 36 LH con el art. 1949 CC, es decir, si el art. 1949 CC está vigente, ha sido derogado implícitamente, o debe interpretarse de conformidad con el art. 36, y, de estimarse íntegramente vigente, si se ha alterado el concepto de tercero al que se refería antes de la legislación de 1944, según la doctrina y jurisprudencia mayoritaria a la que ya nos hemos referido, y, en tal caso, a qué supuestos de hecho puede aplicarse, dada la referencia a una inscripción que, hoy, es imposible, dada la supresión de las inscripciones posesorias y la aplicación a ultranza del principio de tracto sucesivo[57].

Finalmente, el art. 36 es problemático porque apunta directamente a la buena fe del tercero registral, a su concepto y a si debe integrarse o no por un elemento de diligencia, hasta el punto de que DE LA RICA llega a hablar de un tercero pluscuamperfecto porque se le exige una buena fe y un grado diligencia muy superior al tercero del art. 34[58]. Por su parte, VILLARES[59] al referirse a los medios racionales y motivos suficientes del art. 36 señala que conocer que se posee de hecho es fácil, pero conocer que se posee a título de dueño es difícil, mientras no se discuta en juicio el concepto en que se posee e indica que si la prescripción está consumada, entonces el poseedor ya es titular del dominio, y como tal, como acertadamente dice CLEMENTE DE DIEGO, tiene acción, conferida por la prescripción adquisitiva, para reivindicar[60] y excepción para oponer a la reivindicación que tuviere otro, aunque éste sea titular registral, de no ser tercero que haya adquirido sin poder conocer que la finca estaba poseída por persona distinta del transferente en concepto de dueño.

En el extremo opuesto se sitúa VALLET[61] para quien la regla del art. 36 no es una excepción para el caso de la usucapión, sino la aplicación a un caso concreto de una regla implícita contenida en el sistema español. A partir de esta tesis, y sobre la base del art. 36, se va a defender por un importante sector de la doctrina española (quizás el más caracterizado sea DÍEZ-PICAZO) la aplicación al art. 34 de la buena fe ética, como opuesta a la tradicional buena fe psicológica[62].

3.3.- Los diferentes tipos de usucapión según quién sea contra quien se produzca.

A partir de la publicación de la LH se hace habitual en la doctrina diferenciar entre usucapión contra tabulas inter partes y frente a terceros.

Así, para SANZ[63] el artículo 36 parte de una doble hipótesis: la de que haya terceros interesados o no los haya; en el primer caso rige la ley Hipotecaria[64]; en el segundo no existe problema registral, pues rige íntegramente y sin modificación alguna el Código Civil, al cual se remite aquélla. FENOY[65] señala que con la expresión usucapión contra tabulas inter partes se quiere indicar que habiendo un titular inscrito en el Registro de la Propiedad, una persona inicia contra ella el proceso de adquisición del derecho a través de la prescripción adquisitiva, mientras que cuando se habla de usucapión contra tabulas en perjuicio de tercero se quiere indicar que, habiéndose ya iniciado un proceso de usucapión contra un titular tabular, éste puede transmitir su derecho a otra persona que inscribe su derecho y éste tendrá la consideración de tercero en relación con la usucapión, en el sentido de que la misma no fue iniciada contra él.

El orden expositivo del art. 36 LH comienza por el estudio de la usucapión contra tercero, consumada o cuasiconsumada, y sólo en el párrafo tercero hace referencia a la usucapión contra el dueño, en términos casi coincidentes con los del art. 35 LH 1909.

Sin embargo, desde el punto de vista lógico, el primer supuesto que habría que estudiar es la usucapión contra dueño legítimo que sea titular registral[66]. Y es que para que pueda existir una usucapión contra tercero es preciso que esta usucapión haya comenzado o se haya consumado contra el titular registral.

La jurisprudencia, tradicionalmente, se ha pronunciado (STS 9 de junio de 1955, 27 de mayo de 1967 y 14 de febrero de 1976) en el sentido de que la usucapión contra titular registral, sin realizar diferencias, se rige íntegramente por las normas del Código Civil. A partir de la sentencia de 31 de marzo de 1992, sin embargo, aparece una posición contraria, a la que luego me referiré.

Por eso, cuando se analiza la jurisprudencia relativa a la eficacia en perjuicio de un tercero de la usucapión contra tabulas ya consumada hay que diferenciar los supuestos de hecho sobre los que se basan las sentencias.

Así nos encontramos que cuando se admite la eficacia de la usucapión contra tercero, declarando que éste no está protegido, es que ha habido ya una usucapión contra titular registral; así podremos ver quien es ese titular registral contra el que ya se ha producido la usucapión contra tabulas.

Por el contrario, cuando no se admite la eficacia de la usucapión contra tercero, hay que analizar las causas de denegación. El análisis lógico del art. 36.1 muestra que la usucapión consumada sólo[67] perjudica al tercero en determinados casos; pero si se deniega la eficacia de la usucapión ya consumada contra tercero porque éste ni conoció (mala fe) ni tuvo medios racionales o motivos suficientes para conocer que la finca estaba poseída de hecho a título de dueño por persona distinta del transmitente, habría que concluir que, desde un punto de vista lógico, hubo una usucapión que ya perjudicaba al titular registral. Sólo puede negarse que la usucapión perjudique a tercero cuando la usucapión ha perjudicado ya a su transmitente[68].

La usucapión anterior contra el titular registral es, por tanto, un prius lógico para que pueda hablarse de usucapión en perjuicio de tercero.

Al mismo tiempo, tenemos que tener en cuenta que la usucapión puede tener, según la jurisprudencia mayoritaria, una doble finalidad: sanar vicios o defectos en el título[69] y producir adquisiciones de dominio cuando falta el poder de disposición en el transmitente[70].

En el caso de la usucapión cuasiconsumada, es preciso que el proceso de usucapión se esté llevando a cabo contra el titular registral; y lo mismo puede decirse del supuesto del art. 36.2 LH.

Al lado de la usucapión ya consumada o de la cuasiconsumada, se regula el supuesto de la usucapión simplemente comenzada y la eficacia del proceso de usucapión respecto del tercero registral. El art. 36.2 nos dice que perjudicará igualmente al titular inscrito, si éste no la interrumpiere en la forma y plazo antes indicados, y sin perjuicio de que pueda también interrumpirla antes de su consumación total.

En la doctrina posterior a la Ley de 1944, y hasta donde se me alcanza, solamente VILLARES[71] sigue manteniendo la tesis que ROCA había sostenido antes de 1944 de que la inscripción supone la pérdida de la buena fe del poseedor.

Autores tan dispares como ROCA SASTRE[72], MOLLEDA[73] o GARCÍA GARCÍA[74] están de acuerdo en que, en la LH actual, la inscripción ni interrumpe ni perjudica la usucapión que se está produciendo, y se requiere interrumpirla por alguno de los medios específicamente establecidos. MORALES MORENO[75] señala el carácter taxativo de las causas de interrupción de la posesión, y excluye expresamente la inscripción en el Registro de la Propiedad por el titular no poseedor. En términos que recuerdan a la crítica de BENAYAS a la tesis que había sostenido ROCA SASTRE antes de la reforma de 1944, LUNA[76] señala que la possessio ad usucapionem se interrumpe si le afecta algún acontecimiento sobrevenido que el ordenamiento tipifica como impeditivo de la consolidación de la misma situación en que se había configurado, enlazando la interrupción de la usucapión con situaciones de carácter y significado formal.

Esta es, también la posición del Tribunal Supremo en sentencias de 15 de diciembre de 1993[77], 2 de octubre de 1995[78], 22 de julio de 1997[79].

En la jurisprudencia del TS, y específicamente para un caso de usucapión, la sentencia de 22 de julio de 1997 señala que el hecho de la interposición de la demanda contra un poseedor que está llevando a cabo un proceso de usucapión lo más que puede producir es la interrupción civil de la possessio ad usucapionem, pero por sí sola no transforma la posición del usucapiente en posesión de mala fe, ya que ésta se produce cuando se den actos del poseedor demandado que acrediten que no ignora que posee la cosa indebidamente[80].

La jurisprudencia menor surgida en torno al viejo art. 41 LH nos pone también de manifiesto que no es la inscripción del dominio del demandante el que produce la interrupción de la prescripción que pueda ser alegada como causa de oposición por el demandado, sino que la usucapión se interrumpe exclusivamente por la interposición de la demanda.

En mi opinión, la propia dicción del art. 36.2 es significativa; la prescripción comenzada perjudica igualmente al tercero, y con igualmente quiere decir en la misma forma en que estaba perjudicando al titular registral; la inscripción ni interrumpe por sí sola la usucapión que está en proceso ni supone una alteración en la forma en que se está usucapiendo; el hecho de la inscripción no da lugar a que la usucapión ordinaria que se está produciendo se convierta en una usucapión extraordinaria, y si esto es así es porque no hay una alteración en la buena fe posesoria, ya que en materia de usucapión rige el principio de mala fides superveniens nocet.

En efecto, frente a presunciones deducidas de un principio cuya existencia hay que demostrar, rige la presunción (esta sí, legal) de que la posesión se sigue disfrutando en el mismo carácter con el que se adquirió (art. 436 CC). Aunque es cierto que se ha discutido sobre si esta presunción se refiere sólo a si se posee en concepto de dueño o en otro concepto, HERNÁNDEZ GIL[81] considera que el art. 436 presupone una continuación en la buena fe en tanto no se pruebe lo contrario y COCA PAYERAS[82] señala que esta presunción de mantenimiento de la misma cualidad posesoria se refleja, tanto en este art. 436 (concepto posesorio) como en el 435 (buena fe). Encadenando las presunciones que estructuran la inercia posesoria resulta que: quien adquiere la posesión lo hace de buena fe (434), sigue poseyendo (arts. 436 y 435), además de buena fe (435) y en el mismo concepto posesorio inicial (436). La interrupción, tanto de la posesión en concepto de dueño como la buena fe del poseedor sólo se produce cuando aparece alguno de los acontecimientos a los que la ley, y sólo la ley, ligan aquellos caracteres.

Parece, por tanto, que tanto el estudio del art. 36.1.b como del 36.2 nos pone de manifiesto que la inscripción no altera por sí sola la buena fe con la que el usucapiente está consumando su proceso adquisitivo; pero si esto es así (y toda la doctrina moderna está de acuerdo en ello y no encontramos ni una sola sentencia dictada en materia de usucapión en que se afirme lo contrario) la inscripción del tercero registral no ha podido producir el efecto típico del principio de cognoscibilidad legal, tal y como ha sido expuesto por AMORÓS. La inscripción no produce una presunción de conocimiento del contenido que altere la buena fe inicial del usucapiente y la forma de usucapir, ampliando el plazo de usucapión a los treinta años. Si falta un año para que se consume la usucapión ordinaria, y el tercero no interrumpe antes de que este plazo pase, el plazo de prescripción que haya pasado le perjudica, y la usucapión se consuma contra él pasado ese año.

Naturalmente, para eso es preciso que quepa usucapión ordinaria contra el titular registral, tema del que hemos de ocuparnos seguidamente.

He señalado que la redacción del art. 36 LH era el resultado de una propuesta conciliatoria entre las dos posiciones que se venían manteniendo en torno a la relación entre la usucapión y el Registro de la Propiedad, pero que, como todas las soluciones conciliadoras, no dejaba de plantear problemas.

Uno de ellos es el del supuesto de hecho al que se refiere el propio artículo, si a la usucapión ordinaria, a la extraordinaria o a ambas.

En la doctrina nos podemos encontrar dos tesis maximalistas. La primera es la de SANZ[83] para quien el art. 36 se refiere exclusivamente a la usucapión ordinaria. La otra posición es la de AZPIAZU, para el cual el art. 36 solamente acoge la posibilidad de la usucapión extraordinaria, por no caber buena fe en una usucapión de una finca que está inscrita a favor de alguien[84]. En parecido sentido, NÚÑEZ LAGOS[85], después de defender la vigencia del art. 1949 CC, señala que este artículo condiciona el ámbito de aplicación del art. 36, dejándolo reducido a la prescripción extraordinaria, en el sentido de que a la prescripción ordinaria contra titular registral (sea éste quien sea) rige en su integridad el art. 1949 CC. Para este autor, la prescripción extraordinaria se rige por el art. 36 LH y la ordinaria por el art. 1949 CC.

Por el contrario, la absoluta mayoría de la doctrina[86] considera que el tenor literal de la ley no distingue entre la usucapión ordinaria y la extraordinaria y, por tanto, no puede hacerlo el intérprete, y, desde luego, esta es la posición de la jurisprudencia[87], al acoger en sus casos tanto supuestos de una como de otra forma de usucapión, sin referencia alguna a que no quepa alguna de estas modalidades.

Esta es, en mi opinión, la posición que resulta, tanto de los antecedentes legales como de la propia dicción del art. 36. El art. 36 recoge en sus primeros párrafos todos los supuestos contemplados en el art. 35 LH 1909[88], y, específicamente, se refiere en el párrafo tercero a la calificación del título del usucapiente con arreglo a la legislación civil. Como sólo la usucapión ordinaria supone justo título que haya que calificar parece evidente que, al menos, el art. 36 LH ha de referirse a ella y contemplarla como una posibilidad. Pero, si bien es cierto que el art. 1950 CC no ha sido derogado, y es cierto que, como ya hemos visto, el Tribunal Supremo siempre concedió que la usucapión extraordinaria perjudicaba al dueño legítimo sin necesidad de inscripción posesoria a favor del usucapiente, no parece que de ello pueda inferirse que la usucapión extraordinaria no está contemplada en el art. 36 y que perjudica tanto al dueño legítimo como al tercero. Su finalidad es, por el contrario, resolver los problemas que ambas formas de usucapión planteaban en relación con el tercero hipotecario, y así resulta, a mi juicio de modo claro, de la propia Exposición de Motivos de la Ley.

El párrafo cuarto del art. 35 LH 1909 establecía que en cuanto al dueño legítimo del inmueble o derecho que se esté prescribiendo, se calificará el título y se contará el tiempo con arreglo a la legislación común. Hoy, el art. 36.3 LH establece que en cuanto al que prescribe y al dueño del inmueble o derecho real que se esté prescribiendo y a sus sucesores que no tengan la consideración de terceros, se calificará el título y se contará el tiempo con arreglo a la legislación civil.

Si comparamos ambos párrafos vemos que la actual redacción recoge con mucha mayor claridad lo que la doctrina denomina la usucapión inter partes, al incluir tanto al titular registral contra el que realiza el fenómeno de la usucapión como a sus causahabientes que no tengan la consideración de terceros; para la eficacia respecto de los terceros registrales, el artículo dedica sus dos primeros párrafos; pero hecha esta importante salvedad, ambos preceptos dicen, sustancialmente, lo mismo, y, por tanto, parece que debieran entenderse en el mismo sentido: contra el titular registral, sea cual sea su carácter, se puede producir la usucapión sin exigencia de ningún requisito específico de inscripción del título del usucapiente.

Ya la Exposición de Motivos de la Ley de 1944 había señalado que la prescripción realizada frente a quien no tenga la condición de tercero ha sido considerada como una simple relación inter partes, en su virtud se ha entendido que la prescripción debe actuar con plena eficacia contra el titular registral, según las normas del Derecho Civil. Para la doctrina tradicional, el art. 36.3 parte de la idea de que el titular registral, sea cual sea su carácter, nunca puede ser tercero con relación a la usucapión, tal y cómo se había interpretado unánimemente, según hemos visto, en relación con el art. 35 tanto de la LH 1861 como de 1909[89].

Este criterio lo encontramos confirmado en la ya clásica sentencia de 9 de junio de 1955, para la que el titular inscrito y el prescribiente no son terceros entre sí, sino partes, porque la usucapión se desenvuelve entre los dos uniéndolos por un nexo jurídico que no permite considerarlos como extraños, y por ello sería tal artículo (el 36 LH) aplicable a dicha situación, y no el artículo 1949 del Código Civil, que únicamente regula los efectos de la prescripción ordinaria del dominio o de los derechos reales con relación a tercero[90].

Sin embargo, la no derogación expresa del art. 1949 CC lleva a LUNA[91] a una tesis que acoge el TS en su importante sentencia de 31 de marzo de 1992[92] y confirmada, aunque de un modo peculiar, por la de 23 de julio de 2008[93]. Según la doctrina de la sentencia de 1992, cuando el titular registral contra el que se consuma la usucapión ha tenido la consideración de tercero hipotecario, el usucapiente ha de tener su título inscrito en el Registro de la Propiedad, por aplicación del art. 1949 CC, que se considera íntegramente vigente.

No es este el lugar para realizar un estudio en profundidad de la vigencia o no del art. 1949 CC[94], pero sí parece procedente realizar algunas consideraciones. El art. 1949 CC había sido interpretado por la doctrina y jurisprudencia mayoritaria, como hemos visto, en el sentido de que el tercero al que se refería era el titular de un derecho real no posesorio sobre cosa ajena (singularmente el acreedor hipotecario), el cual no iba a ser perjudicado por la usucapión que pudiera consumarse contra el titular registral.

La interpretación realizada por el Tribunal Supremo en esta sentencia supone cambiar radicalmente el supuesto de hecho al que venía haciendo referencia dicho artículo; parece extraño que, partiendo de que si bien el artículo no está expresamente derogado, pueda llegarse a esta verdadera reinterpretación de su contenido.

En el sistema registral funciona el principio de tracto sucesivo, y ello lleva a que el título del usucapiente (respecto del cual se predica la necesidad de inscripción) deba derivar del titular registral. Nos encontraríamos, por tanto, con que si se exige la inscripción del título (que ha de ser de dominio) la usucapión contra dueño que haya tenido la condición de tercero solamente puede cumplir una de las funciones de la usucapión, la de convalidar los defectos del título de adquisición, pero ello se lleva a cabo no por el mecanismo de la usucapión contra tabulas, sino, dada la inscripción, a través de la usucapión secundum tabulas que tendría carácter convalidante.

Si el usucapiente ha adquirido de quien no era dueño (precisamente el supuesto típico de la usucapión) la inscripción de su título se convierte en imposible[95], a menos que acudamos a figuras extravagantes en el sistema hipotecario español, como la doble inmatriculación[96] o la reanudación de tracto sucesivo interrumpido.

De seguir literalmente la tesis de la sentencia de 1992, nos encontraríamos, además, con que solamente cabe una usucapión ordinaria contra tabulas sin necesidad de inscripción en el Registro cuando el titular registral contra el que se ha consumado la usucapión sea o un inmatriculante o un causahabiente de inmatriculante a título gratuito, en quien, por tanto, no se dan las condiciones de tercero del art. 34. Tan pronto como el dueño ha sido un tercero registral, las únicas posibilidades de que el usucapiente pueda tener su título inscrito son supuestos extravagantes al sistema[97].

GALLEGO DEL CAMPO critica, además, la tesis de LUNA, el cual, a su juicio, refunde los términos contra un título inscrito y en perjuicio de tercero contenidos en el art. 1949 CC, señalando que ni resuelve los problemas de imposibilidad fáctica ni hay razón alguna para proteger especialmente al titular inscrito (sea o no tercero) frente al inicio de una usucapión. Finalmente, MENÉNDEZ[98], en la misma línea de la doctrina mayoritaria, considera que al titular que haya sido tercero le perjudica la usucapión.

Frente a lo que sostiene la sentencia de 1992 de que una doctrina y jurisprudencia mayoritaria sostienen la posición que aquella sentencia sigue, el estudio de la jurisprudencia nos pone de manifiesto que:

a) bien se defiende que el art. 1949 CC debe ser interpretado en concordancia con el art. 36.3 LH.

Así ocurre en el caso de la STS de 30 de noviembre de 1991[99]; el Tribunal de instancia había alegado, a mayores, que en todo caso habría operado la prescripción adquisitiva ordinaria. Esto se impugna. El Tribunal Supremo señala que el estudio del motivo se hace innecesario, pero añade que el contenido del art. 1949 que se alega ha de entenderse en los términos, como prescripción contra tabulas, que se recogen en el artículo 36 de la Ley Hipotecaria, ya que, en cierto modo, vino a restringir, según la redacción de 8 de febrero de 1946, la radicalidad de aquel precepto[100].

b) bien reconoce casos de usucapión ordinaria contra titular registral que reunía la condición de tercero hipotecario, sin referencia alguna al art. 1949 CC como impeditivo de dicha usucapión.

La STS de 23 de junio de 1998[101] señala que nos encontramos en el caso de la usucapio contra tabulas al que se aplicará la normativa de la usucapión del Código Civil por la remisión del art. 36.3 LH ya que la sociedad, que es titular registral del derecho de vuelo, no tiene la consideración de tercero hipotecario a los efectos de la protección que a éstos les brinda el art. 36.1 LH[102].

La STS de 28 de diciembre de 2001 se refiere a un supuesto bastante complejo y analiza, fundamentalmente, la buena fe de los usucapientes, pero es importante porque admite la usucapión contra un titular registral que es heredero de un titular registral que, a su vez, tenía la consideración de tercero del art. 34 LH[103]. La sentencia señala que el demandante no era tercero del art. 1949 CC (cuya infracción se había alegado), pues es un adquirente por herencia, pero añade, que aún considerándole tercero, cuando inscribe su título la usucapión ya se había iniciado, y se consuma contra él pues cuando ejercita la acción del art. 41 LH ya había transcurrido el plazo de diez años para la usucapión ordinaria. En esta sentencia, pues, contemplamos que se acepta la usucapión ordinaria contra un causahabiente a título lucrativo de un titular registral que, a su vez, era tercero hipotecario; el hecho de la inscripción a favor de un titular registral no altera la buena fe del usucapiente y no se reconoce a la inscripción efecto interruptivo alguno de la usucapión, de suerte que la usucapión se consuma, concurriendo justo título, por el transcurso del plazo de diez años; por el contrario, de la sentencia se deduce que la interrupción de la usucapión se hubiera producido por la interposición de la demanda, pero que este hecho se produce transcurrido ya el plazo de diez años.

c) bien, reconociendo que la usucapión se había producido contra un titular registral anterior que reunía los requisitos del art. 34, protege al ulterior tercero ex art. 36.1.a LH, cuando éste no conoció o no tuvo medios o motivos para conocer la usucapión que se había consumado contra su transmitente.

Ya hemos señalado cómo las sentencias de 2006 relativas a adquirentes en procedimiento ejecutivo reconocen que la usucapión se había producido contra el titular registral anterior (aunque éste tenía la consideración de tercero hipotecario), pero protegen al adjudicatario porque ni conoció ni tuvo medios o motivos para conocer que la finca estaba poseída a título de dueño por persona distinta de aquélla contra la que se había seguido el procedimiento de ejecución.

Tras este breve repaso, creo que podemos concluir que cuando el art. 36.3 se refiere al dueño del inmueble lo hace sin consideración alguna al carácter con el que ha adquirido o con el que está inscrito. Sea un inmatriculante o sea un adquirente a título oneroso que traiga causa de un inmatriculante, respecto del fenómeno de la usucapión que se está produciendo contra él no es un tercero, sino que es parte de dicho fenómeno, y la usucapión se produce contra el mismo, de conformidad con las normas del Código Civil y sin interferencia de una inscripción del título del transmitente.

No se acaba de entender por qué, respecto de un titular que fue tercero se ha de exigir inscripción del título del usucapiente y esa misma exigencia no se impone frente al inmatriculante. Toda la doctrina y la jurisprudencia anterior a 1944 estaba de acuerdo en que el tercero registral contra el que se inicia el proceso de usucapión es parte; el problema, como hemos visto, es si en el ámbito del dueño legítimo se incluía o no al tercer adquirente a título oneroso del titular registral contra el que ya se había consumado la usucapión. La ley de 1944 trata de regular este problema en el art. 36.1, pero no hay razón alguna, a mi juicio, para entender que se ha modificado hasta tal punto el supuesto de hecho de la usucapión inter partes, aplicando a ella un artículo (el art. 1949), sobre cuya subsistencia hay serias dudas, y que siempre tuvo otra función.

Sin embargo, la posibilidad de buena fe del usucapiente ha sido y es discutida, tanto en su posibilidad de existencia como en las notas que han de caracterizarla. En torno al art. 36 se reproduce la polémica doctrinal sobre la buena fe psicológica y ética, tanto respecto del usucapiente como respecto del tercero.

Dada la limitada finalidad de este trabajo, he de limitarme a una exposición general del problema, para tratar de sintetizar las dos posiciones doctrinales que se cobijan bajo estas expresiones.

Como señala GÓMEZ ACEBO[104], la buena fe en el Derecho Romano fue, ante todo, un expediente técnico para llenar las lagunas o corregir los excesos de un sistema siempre formalista; más adelante, con la aparición de los contratos consensuales, la buena fe se convierte en un criterio de interpretación e integración de los mismos; en materia de posesión y usucapión, la bona fides adopta un tono psicológico y personal, basado en la idea de la ausencia de dolo, y esta tendencia se consolida con el Derecho canónico, donde aparece ya caracterizada como una creencia psicológica. Vemos, pues, que la buena fe en su desenvolvimiento en el Derecho Romano, parte de una diferenciación entre bona fidei possessor y los contractus bona fidei. De ahí la clásica diferenciación que se hace en nuestro Derecho entre la buena fe como criterio de interpretación e integración de los contratos y la buena fe como elemento caracterizador de la posesión o de la usucapión. Este criterio lo sigue tanto la jurisprudencia como la mayoría de la doctrina.

A finales del siglo XIX se suscita una polémica entre los pandectistas alemanes en torno, en principio, a la buena fe del poseedor, que se generaliza para tratar de llegar a conseguir un concepto unitario de la buena fe[105]; esta polémica continúa a lo largo de la primera mitad del siglo XX con aportaciones sustanciales de la doctrina italiana (BONFANTE, CARNELUTTI, MENGONI) y estas aportaciones han tenido una gran influencia en la doctrina española[106].

Para WÄCHTER, que acepta una diferente configuración de la buena fe en materia de contratos y derechos reales, la buena fe en esta materia de derechos reales es, ante todo, un hecho psicológico que consiste en una creencia errónea, de modo que el error es un elemento constitutivo de la buena fe (BONFANTE prefiere hablar de presupuesto); al ser un hecho, su existencia no depende de la causa que lo provoca; lo único trascendente en la buena fe es si el poseedor sabía o ignoraba que la persona que le había transmitido la cosa era dueño de ella; como creencia, y al no existir voluntad, para nada hay que tener en cuenta la excusabilidad o no del error; es decir, la creencia existe, y debe producir los efectos jurídicos que el ordenamiento le conceda con independencia de la clase del error en que pueda fundarse.

Por el contrario, para BRUNS, autor de la expresión buena fe ética comercial, es necesario construir un concepto unitario de buena fe susceptible de ser aplicado tanto al campo de los derechos reales como de las obligaciones; para este autor, la bona fides romana suponía siempre una confianza honesta, y se medía por un módulo objetivo tomado del tráfico, de modo que no se admite el error inexcusable como asiento de la buena fe.

CARNELUTTI afirma una concepción volitiva de la buena fe, para la que la buena fe es la voluntad conforme a derecho, que habría de influir en GÓMEZ ACEBO y, sobre todo, y, por lo que hace al tema que nos ocupa, en VALLET[107].

A partir de aquí, se comienza a discutir la influencia de la duda en la formación de la buena fe[108] y la naturaleza del error que permitiría fundar o excluir la buena fe o, lo que es lo mismo, la función de la culpa en la formación de la creencia[109].

Para la primera posición, que hoy denominamos psicológica, pues, la buena fe es la creencia en la legitimidad de su situación, con independencia de toda idea culposa, y aunque el desconocimiento o la ignorancia que le sirven de base sean producto de la negligencia del actual titular[110]. MOLLEDA[111], quien considera que en el Código la buena fe y la mala fe aparecen siempre personalizadas, a excepción del art. 1258, en que aparece objetivada, señala que la buena fe se configura en el CC en unas ocasiones como hecho intelectivo (ignorancia, creencia, desconocimiento), en otras como hecho volitivo (ausencia de dolo), aunque indica que, en ocasiones, el ordenamiento exige ausencia de culpa en orden al conocimiento de la realidad para darle eficacia jurídica a la buena fe. GÓMEZ ACEBO, considera, siguiendo el criterio voluntarista de CARNELUTTI, que la buena fe es la voluntad objetivamente antijurídica, pero subjetivamente no ilícita por ignorancia de la antijuricidad[112], y concluye afirmando que en materia de derechos reales o posesión el concepto del Código es predominantemente psicológico, aunque[113], dado que la excusabilidad del error es un problema de suficiencia de la buena fe, cree que el rigor para la calificación de suficiencia de la buena fe debe ser menor en materia de adquisición de frutos, mayor en la usucapión y todavía mayor en las adquisiciones a non domino en aplicación de un principio de protección de la apariencia.

Para la segunda posición, que hoy denominamos ética (aunque BRUNS hablaba de ética comercial, término indicativo de que su posición se fundaba en un determinado sector, que hoy podríamos denominar mercantil o profesional, y en una figura, la del honrado comerciante) la buena fe se basa siempre en un comportamiento diligente; como señala AMORÓS[114], si bien es cierto que la buena fe es un dato psicológico, esta creencia debe ser razonable, de suerte que no basta una creencia equivocada cuando es socialmente condenable, cuando arranca de una ignorancia inexcusable y no diligente, de forma que es un concepto psicológico y ético a la vez. Como vemos, el problema es el grado de error que excluye la buena fe. Un sector entiende que sólo la culpa grave o lata excluye la buena fe (DÍEZ PICAZO, HERNÁNDEZ GIL[115]), mientras que otros atienden a la diligencia media.

MIQUEL[116] se muestra extremadamente crítico con esta terminología y considera que esta contraposición entre buena fe psicológica y ética es inadmisible[117], ya que, en realidad, estamos ante dos concepciones éticas: la individual (en la que juzgamos la buena fe con los parámetros del individuo concreto a quien nos estamos refiriendo) y la social (en cuyo caso juzgamos con parámetros sociales, introduciendo elementos como la conducta debida de diligencia en la formación del conocimiento o la excusabilidad del error).

Concluye MIQUEL señalando que la llamada concepción ética de la buena fe no es más ética que la llamada concepción psicológica, sino al contrario, pero sí más objetiva y externa, ya que la buena fe psicológica nace de una valoración ética[118] de la conducta del sujeto más conforme con los postulados de la concepción ética de la buena fe.

Diferencia MIQUEL entre la buena fe como parte de un supuesto de hecho normativo (en donde la buena fe puede estar definida de tal forma que su determinación esté sustraída a la libre apreciación judicial)[119] y la buena fe como contenido material de un principio (hoy recogido en el art. 7.1 CC) del que emergerán normas en sentido técnico.

Al estudiar la buena fe como parte del supuesto de hecho normativo podemos (con MIQUEL) diferenciar varios supuestos.

En determinados supuestos, falta buena fe si hay culpa en la formación de la creencia. A este sistema respondería el Código civil suizo que en su art. 974 califica de tercero de mala fe a "los que han conocido o debido conocer los vicios de la adquisición" o el parágrafo 932.2 BGB, relativo a la adquisición de muebles, cuando señala que el adquirente no actúa de buena fe si conoce, o debido a negligencia grave desconoce, que la cosa no pertenece al enajenante. Aunque puedan introducirse matizaciones, parece claro que en este caso la culpa pone en cuestión la existencia de buena fe, o, al menos, de buena fe jurídicamente relevante, que es la que nos interesa.

En otros sistemas, sin embargo, se reconoce expresamente que la buena fe puede existir, aunque sea con culpa, si bien precisamente por la existencia de la culpa en la formación de la creencia, la buena fe no llegue a producir sus efectos típicos. Así resulta de los artículos 535 y 1147 del Código Civil italiano para los que la buena fe no juega, no produce efectos, si el error o la ignorancia depende de culpa grave[120].

Finalmente, en otros sistemas, la buena o la mala fe se definen sin relación con la culpa. Así ocurre en el parágrafo 892 BGB, en que basta el desconocimiento de la inexactitud registral para estar protegido, con independencia del origen del error.

Siguiendo estos criterios, parece que el sistema español en la materia que nos ocupa[121] es mixto.

El criterio fundamental, contenido en los artículos 433 y 1950 CC y 34 LH, define la buena o la mala fe sin relación alguna con la culpa en la formación de la creencia o en el desconocimiento de los pronunciamientos registrales[122]. Aunque no faltan autores para los que el art. 433 se refiere exclusivamente a la adquisición de frutos y el art. 1950 a la usucapión, la jurisprudencia mayoritaria considera que ambos tienen el mismo contenido, uno con redacción negativa y otro con redacción positiva. Así la buena fe se define como la ignorancia de que en el título o modo de adquirir hay un vicio que lo invalide o la creencia de que el transmitente era dueño y podía transmitir el dominio[123], y la mala fe se define como la ignorancia de la inexactitud registral.

El art. 36.1.a LH se sitúa en otra perspectiva: aún siendo de buena fe el tercero registral, se excluye la eficacia de la buena fe (de un modo parecido al sistema italiano) si tuvo medios racionales o motivos suficientes (culpa lata) para conocer la situación de hecho de posesión a título de dueño por el que había usucapido o estaba cuasiconsumando la usucapión (aunque, evidentemente, no es preciso que conozca el tiempo de posesión que le falta para consumarla).

El art. 36.1.a ha sido acusado de contener una reiteración, ya que, partiendo de que se trata de un tercero del art. 34 (en cuya definición entra la buena fe), le excluye después de protección si conoció la posesión a título de dueño; se entiende que, en este caso, el tercero es de mala fe.

Creo que cabe, sin embargo, otra interpretación que explique esta aparente reiteración. La buena fe del art. 34 se refiere a la creencia de que el transmitente es dueño y define la mala fe como el conocimiento de que el asiento registral es inexacto, porque, a pesar de publicar una titularidad a favor de una persona, en realidad la propiedad le corresponde a un tercero; es decir, la buena fe del art. 34 se mueve en el terreno de la existencia de un derecho subjetivo. El art. 36.1.a da por supuesta la buena fe del art. 34, así definida, pero no le concede protección a ese tercero que cree que su transmitente es dueño cuando este adquirente conoce un hecho (la posesión a título de dueño); no es preciso que el adquirente conozca que la usucapión ha sido consumada (en este caso ya no estaríamos ante un tercero del art. 34, porque conoce la inexactitud registral) sino que basta para no estar protegido que conozca el hecho de la posesión; esta posesión le perjudicará por aquel conocimiento siempre que esa posesión se corresponda con una situación jurídica (usucapión consumada o cuasiconsumada) en el poseedor.

Nuestro Tribunal Supremo, de un modo constante, ha diferenciado entre la buena fe en materia de contratos (art. 1258 CC) y en materia de posesión, accesión y usucapión. Mientras en materia contractual acepta una visión objetiva de la buena fe, en cuanto se remite a parámetros sociales, calificándola de buena fe conducta, en el segundo ámbito, el relativo a los derechos reales y a la posesión (en donde rige una buena fe subjetiva[124]) se ha adherido, sin embargo, tradicionalmente a la concepción psicológica de la buena fe. Así las STS de 26 de noviembre de 1970, 16 de mayo de 1983, 16 de abril de 1990 y 5 de marzo de 1991. Todas ellas indican que la buena fe en materia de usucapión se cataloga como un estado de conocimiento de la propia situación. La de 23 de junio de 1998 dice que en cuanto a la buena fe, definida en sentido negativo en el artículo 433 y en sentido positivo en el 1950, ambos del Código Civil, es la ignorancia del defecto o creencia en que no lo hay, que subsana la usucapión; para la sentencia de 17 de julio de 1999, a diferencia de las obligaciones y contratos, en el campo de los derechos reales, buena fe no es un estado de conducta sino de conocimiento, consistente en la creencia en la titularidad dominical del transfierente, e ignorancia de la existencia de un vicio invalidante en el título adquisitivo, no carece de buena fe el comprador por el impago del precio, sin perjuicio de su sujeción, a las acciones resolutorias, y el cumplimiento en su caso del contenido del contrato de compraventa; finalmente, y reiterando toda la doctrina tradicional, la de 28 de diciembre de 2001 señala que la buena fe, en el campo de los derechos reales, no es un estado de conducta, como ocurre en las obligaciones, sino de conocimiento.

Esta buena fe es, incluso, compatible con el error en la formación de la convicción[125] y no necesariamente se pierde por la interposición de una demanda contra el poseedor. Así la STS de 10 de julio de 1987 señala que cabe que, por parte del poseedor, se haya producido un error en la interpretación de los hechos o documentos excluyentes, en principio, del dolo, término equivalente al de la mala fe y contrario al de buena fe y la STS de 12 de noviembre de 1985, relativa a un caso de accesión invertida, donde se declara que ni siquiera la oposición del dueño, del que después se demuestra que lo era, basta para destruir la buena fe del edificante en suelo ajeno.. SANCIÑENA[126] señala que la interposición de la demanda no siempre hace perder la buena fe pues aunque en virtud del emplazamiento judicial deja de estar en situación de ignorancia, el poseedor puede mantener la creencia de estar en la razón, citando la STS de 20 de febrero de 1959[127] y la de 22 de julio de 1997.

Las posiciones[128] de los autores que niegan, o matizan, que quepa buena fe en el usucapiente atienden, de modo fundamental, a la diligencia debida en el poseedor.

AZPIAZU varía su posición en sus diferentes artículos. En sus trabajos de 1945 es quien afirma de modo rotundo que contra los pronunciamientos del Registro no cabe buena fe[129], porque el Registro está para publicar los derechos reales sobre bienes inmuebles; aunque no lo dice expresamente, parece que su tesis es que la publicidad registral supone, dada su finalidad, el conocimiento erga omnes, y, por tanto, la mala fe que se deriva del mismo. Más tarde, en Apostillas.., parece cambiar de criterio al señalar que ¿cómo puede presumir de diligente el poseedor extrahipotecario que no se ha enterado de que hay inscrito un título contradictorio de su situación posesoria?. En su trabajo de 1946, sin embargo, se acoge ya a la tesis que hemos expuesto anteriormente de PORCIOLES: en principio, no cabe buena fe porque el que adquiere de tercero no propietario hubiera debido consultar el Registro (de nuevo, pues, la mala fe proviene de la falta de diligencia); no obstante, por las circunstancias del caso, es posible que pueda confiar en la existencia de transmisiones intermedias que no hayan tenido acceso al Registro.

NÚÑEZ LAGOS[130] se pregunta si tiene buena fe quien prescribe contra un dominio inscrito y contesta No. Instaurado el Registro de la Propiedad, quien quiera adquirir con un mínimo de diligencia no puede eximirse de acudir a los asientos registrales. No cabe buena fe si los libros del Registro proclaman abiertamente quién es el titular. Pero, a continuación, recoge también la tesis de PORCIOLES de a no ser que por la fecha de la última inscripción se haya podido llegar al convencimiento de que ha habido otras transmisiones no inscritas, o de que se haya operado una usucapión anterior.

VILLARES[131] atiende, fundamentalmente, al efecto que produce la inscripción de interrupción de la buena fe. Pero de su posición puede deducirse que su pensamiento es que no cabe contra el pronunciamiento registral buena fe, porque la publicidad registral produce por sí automáticamente la pérdida de la posibilidad de creer que su transmitente es dueño contra los pronunciamientos registrales.

DE LA RICA sigue un doble criterio. Por un lado, aplica lo que GARCÍA GARCÍA denomina criterio de la simetría: si al tercero del art. 36.1 le vamos a exigir una diligencia para estar protegido contra una situación de hecho que tuvo medios y motivos para conocer, es de justicia aplicar el mismo criterio al que adquiere, el cual ha debido consultar el Registro para poder comprobar que la persona de quien ha adquirido la finca era el verdadero dueño, y, de no haberlo hecho, debe considerarse su creencia indebidamente fundada y, por tanto, no es merecedor de protección[132]. Más adelante, sin embargo[133], entiende que el poseedor ha debido conocer la situación registral de la finca, aunque termina reconociendo que esta doctrina no es absoluta, puesto que puede haber casos en que pese a conocer el pronunciamiento registral pueda creer fundadamente en la inexactitud del Registro, siguiendo con ello la tesis de PORCIOLES[134].

GARCIA GARCIA[135] atiende fundamentalmente a la idea de la simetría[136], y a la negligencia inadmisible que supone no consultar el Registro de la Propiedad, ya que la finalidad de éste es precisamente la publicidad del dominio y no puede admitirse la pasividad del usucapiente respecto de la institución registral, reiterando que la finalidad es la publicidad de titularidades frente al fenómeno nocivo de la clandestinidad. Sin embargo, también argumenta con la vigencia del art. 1949, y señala que, dado el art. 35 LH que hace equivaler la inscripción al justo título[137], no parece que pueda ser considerado como justo título el del usucapiente contra tabulas, de modo que mientras subsista la inscripción, el poseedor extrarregistral no podrá disponer de justo título. Más adelante diferencia entre la usucapión entre partes en que la LH se remite a la legislación civil para la calificación del título y la usucapión respecto de tercero del art. 34, en que la calificación del título se hará según la legislación hipotecaria, lo que significa, a su juicio, que es justo título la inscripción y el usucapiente carece de él[138].

a) se afirma que la finalidad del Registro es la publicidad de los derechos reales, y parece, pero nunca llega a afirmarse con claridad, salvo en AZPIAZU, en un primer momento, que esta publicidad supone el conocimiento por parte del poseedor de la titularidad que se publica y que esto es impeditivo de una buena fe inicial; VILLARES es, en mi opinión, mucho más radical: la inscripción mientras se está llevando a cabo un proceso de usucapión interrumpe la buena fe (evidentemente, no la posesión), porque, como pública que es, acredita que el poseedor no ignora que posee la cosa indebidamente; nótese que no afirma que exista una presunción de conocimiento por parte del poseedor, sino que va mucho más allá y afirma el conocimiento.

b) al poseedor que ha adquirido de quien no es dueño debe exigírsele una diligencia consistente en la consulta del Registro de la Propiedad; sin esta diligencia, no cabe buena fe.

c) no obstante, la mayoría de los autores acaban afirmando que, pese a esa consulta, cabe buena fe, porque cabe que el poseedor pueda creer que han existido transmisiones intermedias que no han tenido acceso al Registro.

La doctrina más reciente[139], y creo que mayoritaria, considera que el usucapiente no está obligado a consultar el Registro de la Propiedad[140] para ser considerado de buena fe; dada la remisión que hace la Ley Hipotecaria a la legislación civil, y los términos con que se muestra el art. 1950 CC, la buena fe es pura o no contaminada por diligencia alguna, es un simple estado de conocimiento.

No obstante, tanto FENOY como GALLEGO DEL CAMPO se cuidan de señalar que, en su opinión, es deseable un cambio de tendencia, que acoja parámetros de diligencia más adecuados a la situación actual, recogiendo la idea de la buena fe como adecuada a la diligencia socialmente exigible. Pero estos dos autores, por otro lado, aceptan la posición que ya había sostenido PORCIOLES en el sentido de que se puede ser de buena fe aun conociendo los pronunciamientos registrales, atendiendo a las circunstancias del caso, concretamente la antigüedad de las inscripciones.

En mi opinión, como ya he señalado, la tesis de VILLARES de la inscripción como interruptiva de la buena fe no es sostenible; no se adecua a la dicción y al sentido del art. 36.2 LH, ya que la inscripción no supone alteración alguna en la forma en que se está usucapiendo, que sería el efecto típico de ese efecto interruptivo. Parece claro que si la inscripción no interrumpe la buena fe es porque no produce ese efecto de conocimiento en el usucapiente. Podría argüirse en contra de esto que si no cabe buena fe inicial no hay ninguna buena fe que interrumpir; sin embargo, frente a ello, finalmente, hay que señalar:

a) la buena fe en materia de usucapión está, como señala MIQUEL, perfectamente definida en el Código Civil.

b) de los arts. 432, 433 y 462 CC se deriva una presunción (insisto en que, esta sí, legal y no meramente inducida doctrinalmente) de buena fe en el poseedor, que sólo se pierde de conformidad con lo dispuesto o bien en el propio Código (entre cuyos casos no está la inscripción) o con arreglo a lo dispuesto en la Ley Hipotecaria (si el tercero interpone la oportuna reclamación en el plazo anual del art. 36).

El criterio de la simetría a que hacen referencia DE LA RICA y GARCÍA GARCÍA debiera llevarles, de modo coherente con su posición, a predicar la misma diligencia en el conocimiento de la situación posesoria en el tercero del art. 34, es decir, predicar de éste una buena fe ética, cosa que ninguno de los autores hace.

Y nótese la diferente función que tiene la buena fe en los dos supuestos: en el caso del art. 34 se produce una adquisición automática a non domino, en tanto que en la usucapión la adquisición con justo título y buena fe inicia un proceso de usucapión que puede ser interrumpido en cualquier momento por el verus dominus. Para este caso, para que pueda haber usucapión contra tabulas, los autores citados que exigen la consulta del Registro, es decir, exigen un cierto grado de diligencia; sin embargo, no se exige este grado de diligencia en el conocimiento de la situación de hecho de la finca adquirida para un caso en que el dominio se pierde instantáneamente por el que es, sin duda, verus dominus.

Que la buena fe es posible pese a los pronunciamientos registrales es una exigencia que se deriva de la admisión de la usucapión ordinaria contra tabulas; si el art. 36.3 LH nos habla de la calificación del justo título no puede referirse a otro supuesto que la usucapión ordinaria, por lo tanto, como principio, hay que afirmar la posibilidad de la buena fe. Pero si ambas afirmaciones son ciertas, lo que no se puede es pretender que hay una presunción de conocimiento del contenido del Registro, ya que esa presunción significaría ya no la exigencia de una diligencia consistente en la consulta del Registro, sino simplemente la desaparición de la buena fe en el usucapiente, salvo circunstancias nuevamente excepcionales.

La consulta del Registro no es un requisito que se exija ni al usucapiente ni al tercero hipotecario. No puedo dejar de señalar, sin embargo, como hoy esa consulta del tercero hipotecario es abrumadoramente mayoritaria, después de la reforma del Reglamento Hipotecario para la coordinación de Notarías y Registros[141], pero es claro que el adquirente puede renunciar a esa consulta[142].

La ley no exige esa consulta del Registro en el usucapiente, y, en realidad, no parece que la diligencia pueda exigirla y ello porque, como señala SANCIÑENA, el usucapiente no sabe que está usucapiendo, cree que adquiere de legítimo dueño y la propiedad, hoy por hoy, se adquiere y transmite al margen del Registro. Exigirle una diligencia especial consistente en la consulta del Registro, para dar entrada al aspecto ético de la buena fe, supone no sólo ignorar, como señalaba MIQUEL, que la buena fe psicológica es también una apreciación realizada por el ordenamiento jurídico de la posición ética en la que se encuentra el poseedor, sino, y esto es incluso más peligroso, abrir una brecha en la concepción que de la buena fe del tercero hipotecario realiza nuestro ordenamiento. La ignorancia culpable del poseedor puede trasladarse al tercero hipotecario[143], pese a que la Ley presume (art. 38 LH) que el titular registral posee la cosa, afirmación que, en mi opinión, comprende que posee en toda la extensión jurídica a la que se refiere el derecho que publica, y, cuando conste la concordancia entre el Registro y el Catastro, en toda la extensión física descrita por Registro y Catastro y en los términos jurídicos definidos por el primero.

4. LA EVICCIÓN POR CARGAS OCULTAS DEL ARTÍCULO 1483 CC Y LAS LIMITACIONES URBANÍSTICAS[144].

Uno de los supuestos donde tradicionalmente se ha afirmado que la publicidad que proporciona el Registro de la Propiedad supone el conocimiento por un tercero es el supuesto de evicción parcial[145] del art. 1483, el cual establece que si la finca vendida estuviese gravada, sin mencionarlo la escritura, con alguna carga o servidumbre no aparente, de tal naturaleza que deba presumirse no la habría adquirido el comprador si la hubiera conocido, podrá pedir la rescisión del contrato, a no ser que prefiera la indemnización correspondiente. Durante un año, a contar desde el otorgamiento de la escritura, podrá el comprador ejercitar la acción rescisoria, o solicitar la indemnización. Transcurrido el año, sólo podrá reclamar la indemnización dentro de un período igual, a contar desde el día en que haya descubierto la carga o servidumbre.

En lo que hace al tema que nos interesa, el problema que se planteaba era si en el caso de que constara la carga inscrita en el Registro de la Propiedad, el comprador a quien se le había ocultado en el contrato de compraventa la existencia de la misma podía o no ejercitar la acción rescisoria o la acción de indemnización de daños y perjuicios.

Hemos de señalar que, hasta 1926, la cuestión era relativamente pacífica en la doctrina: la carga no podía ser alegada por el comprador, dado que había una presunción de conocimiento de la misma, derivada de la inscripción en el Registro de la Propiedad.

Se citaban por la doctrina, sobre todo, dos sentencias, la de 8 de abril de 1903 y la de 9 de diciembre de 1909[146], la cual expresamente indica que no pueden estimarse vicios ocultos los que aparecen en el Registro de la Propiedad destinados a publicidad.

Sin embargo, en 1926, LACAL publica un brevísimo artículo en la Revista de Derecho Privado, que va a dar origen a una interesante polémica con OSSORIO, quien rápidamente contesta en otro breve artículo; esta polémica va a provocar un cambio de planteamiento, tanto en la jurisprudencia como en la doctrina más reciente.

LACAL señala que cuando el Código Civil habla de cargas y servidumbres no aparentes, el calificativo de no aparentes se refiere exclusivamente a las servidumbres, y no a las cargas, pues sólo respecto de las servidumbres el Código establece aquella distinción; la consecuencia de esta diferenciación, aunque el autor no la hace explícita, es que, ya que el artículo no distingue, toda carga, aparente o no, permite ejercitar la acción, siempre que fuera desconocida efectivamente para el comprador.

Continúa diciendo que frente a la doctrina mayoritaria que entiende que, en cuanto a las cargas, la publicidad del Registro las convierte en dotadas de apariencia jurídica, pues éste las hace públicas y por presunción legal conocidas de cuantos contratan sobre el inmueble inscrito, entiende que este argumento cae por su base cuando se considera que el Registro de la Propiedad es un instrumento creado para la protección de los terceros, pero carece de aplicación a las relaciones jurídicas establecidas por las partes que intervienen en el contrato, pues aquellas relaciones se rigen exclusivamente por el Código Civil.

LACAL reconoce que hay una presunción, pero ésta puede hallarse en pugna con la realidad, y el comprador desconocer la carga; la publicidad del Registro..protege al tercero que no ha intervenido en el contrato, pero no ampara al vendedor, porque la relación jurídica establecida con el comprador se regula por los principios de verdad sabida y buena fe guardada, básicos y fundamentales en la contratación. Por eso entendemos que cuando el vendedor oculta las cargas que pesan sobre la finca enajenada y el comprador realmente las desconoce, aunque estén inscritas, tal comprador tendrá que soportarlas, porque no puede hacer valer su inocencia contra el acreedor que ostenta la condición de tercero, pero tendrá expedita contra el vendedor la acción rescisoria o de indemnización de perjuicios[147].

Finalmente, pone en relación el art. 1483 con el art. 1502 CC y señala que si el comprador puede suspender el pago del precio cuando tenga fundado temor de ser perturbado en su dominio o posesión por el ejercicio de una acción hipotecaria, este precepto carecería de sentido de prevalecer la opinión mayoritaria que impugna, ya que si el comprador no puede ejercitar la acción rescisoria estando la finca gravada con una carga inscrita antes de la compra y desconocida por él, ¿para qué concederle el derecho a suspender el pago del precio cuando tenga el fundado temor a ser perturbado por la acción hipotecaria?, ya que si, en definitiva, ha de soportar el gravamen y ha de entregar la cantidad convenida, porque no puede rescindir el contrato ni pedir indemnización ¿a qué concederle el derecho de retención que ninguna utilidad puede reportarle?.

OSSORIO contesta al primer argumento, pero no contesta sobre la relación del art. 1483 con el art. 1502. En su opinión, tiene razón LACAL cuando señala que el comprador ha de soportar la carga y es cierto que las relaciones entre comprador y vendedor se rigen no por la Ley Hipotecaria, sino por los principios básicos de la contratación en Derecho civil, pero el comprador no podrá ejercitar la acción rescisoria, porque es esencial, para que ésta proceda, que el comprador desconozca la existencia de la carga, y estando inscrita en el Registro de la Propiedad le será jurídicamente imposible probar ese desconocimiento. La inscripción da publicidad al derecho inscrito y establece la presunción iuris et de iure de que por todos es conocida.

PUIG BRUTAU, ya en 1968, se va a plantear si es posible dejar indemne al vendedor que silencia al comprador la carga inscrita, precisamente porque le consta que el comprador la desconoce, pese a estar inscrita, y concluye con una respuesta negativa, situando el problema en el error del comprador y en el dolo (por omisión) del vendedor[148].

En 1971, DE ÁNGEL YAGÜEZ publica un artículo en donde lleva a cabo un profundo estudio del art. 1483, a la luz del Proyecto de Código Civil de 1951. A su juicio[149], sólo es posible dar a nuestro artículo 1483 una interpretación coherente mediante un examen cuidadoso de su origen, tal y cómo se concibió en la mente de GARCÍA GOYENA y dentro de la sistemática total de su Proyecto, sobre todo de su nonato régimen inmobiliario registral. Señala que el art. 1483 estaba pensado en el Proyecto de 1851 (art. 1405, que era, a su vez, el trasunto del art. 1683 del Código Civil francés) precisamente para el caso de que la carga o servidumbre estuviese inscrita en el Registro de la Propiedad; en el sistema registral que preveía el Proyecto, las cargas debían estar precisamente inscritas para perjudicar a terceros[150], extremo en que se diferenciaba del sistema del Código Civil francés que le había inspirado; pues bien, ante esta situación, se pensó que era demasiado riguroso hacer pechar al comprador con las consecuencias de su omisión de consulta del Registro, pero a mismo tiempo, no se podía aceptar que esa carga inscrita pudiese ser desconocida permanentemente por el comprador en sus relaciones con el vendedor, y así llegaron a una solución intermedia: permitir que rescinda la venta, pero en plazo riguroso; no el general de cuatro años y desde el descubrimiento de la carga, sino el de un año y desde la venta. Pasado ese plazo, sólo tendría la acción de indemnización, pero en este caso desde que se descubriera el error sufrido[151].

En cuanto a la relación del art. 1483 con el 1502, resalta cómo OSSORIO no contestó a la objeción de LACAL. En su opinión, ambos artículos están conectados y el 1502 es garantía previa a la evicción que derivaría de tanto de la acción reivindicatoria como de la acción hipotecaria, porque en ambos casos hay evicción, si bien en el primero está conectada con el art. 1475 y en el segundo caso conectada con el art. 1483.

La jurisprudencia parece confirmar esta posición en este último punto. Así las STS de 15 de 1958, 8 de mayo de 1965 y 22 de octubre de 1984 señalan que si el comprador conoció el peligro, no procede la suspensión del pago del precio. Dado que una de las causas de suspensión es el temor al ejercicio de una acción hipotecaria, y la hipoteca se constituye mediante la inscripción en el Registro, parece claro que si se sostiene la presunción de conocimiento derivada de la inscripción, el comprador nunca podría suspender el pago del precio; si se le concede acción, ello ha de llevar a la conclusión de que del hecho de la inscripción no puede derivarse una presunción de conocimiento, al menos con el carácter iuris et de iure defendido por la doctrina que LACAL combatió.

Para DE ÁNGEL el error de no haber consultado el Registro ni es excusable del todo ni absolutamente inexcusable, ya que los autores del Proyecto no quisieron dar a la inscripción un valor definitivo e incontestable; entiende que este criterio pasó a la Ley Hipotecaria de 1861 y señala que la finalidad de la ley fue proteger a los terceros, pero dejar campo libre a las relaciones entre las partes; la inscripción es un elemento a tener en cuenta para estudiar la excusabilidad o inexcusabilidad del error, pero partiendo de que no acepta que haya una presunción indestructible de conocimiento del Registro.

Finalmente, y por lo que nos interesa, DE ÁNGEL disecciona las sentencias de 1903 y 1909 citadas por la doctrina mayoritaria, partiendo en su estudio de que las sentencias del Tribunal Supremo se mantienen siempre dentro de los límites de las alegaciones contenidas en el recurso.

Pues bien, en la sentencia de 1903, se había alegado dolo por el vendedor y es a ese punto al que se ciñe la sentencia; en el caso de autos, las fincas estaban gravadas, y estos gravámenes se hicieron constar en la subasta donde compró del después vendedor y a la que asistió el comprador; el comprador, pues, conocía la existencia de las hipotecas, que además se hicieron constar en la escritura de compraventa (en la que además el comprador asumía expresamente los gravámenes); el problema estaba en que lo que se discutía era si el comprador conocía que, además de garantizar el capital garantizaba los intereses, y entonces es cuando el Tribunal Supremo señala que el comprador, que conoce la existencia de la carga, debía consultar el Registro para conocer la extensión de la misma. No se trata, pues, de una presunción de conocimiento de la carga, sino de que la conocía; la consulta del Registro era, pues, obligada, para conocer su extensión; la falta de consulta para ello determinaba su falta de diligencia y excluía que pudiera ejercitar una acción de rescisión del contrato.

En la sentencia de 1909, donde sí se realiza la afirmación que antes hemos señalado de que los gravámenes que constan en el Registro no pueden estimarse vicios ocultos, hay que partir de que los dos vendedores posteriores y el posterior comprador eran copropietarios que habían adquirido conjuntamente la finca, la cual estaba ya gravada con una hipoteca que provenía de la antigua Contaduría de Hipotecas, ya que databa de 1833, y era a favor de un Ayuntamiento por cargas fiscales; los vendedores habían instado de conciliación al comprador para que éste se aviniese a la división de la cosa o a la venta en pública subasta, y el condómino prefirió comprarles su participación en el bien, que él ya había comprado gravada; pero, señala DE ÁNGEL, la ratio decidendi de la sentencia no se encuentra tanto en la presunción de conocimiento del Registro como en la inexistencia de perjuicios para el comprador, toda vez que ya había prescrito la acción hipotecaria y la acción personal.

Esta línea de que, pese a constar en el Registro la carga, puede haber un error en el comprador, se va a mantener por la doctrina posterior.

Así RODRÍGUEZ MORATA señala que el hecho de que las mismas (la carga real no declarada) estuviera o no inscrita en el Registro correspondiente al tiempo de estipular el contrato de venta, no tiene relevancia alguna a los efectos de que el vendedor esté obligado a responder por su evicción. En este punto resulta necesario advertir que la buena o mala fe del comprador, su mayor o menor diligencia, esto es, las consideraciones subjetivas del comprador son irrelevantes para estimar producida la evicción y hacer responsable de ella al vendedor[152]; en su opinión, el comprador podrá solicitar la nulidad del contrato por error suyo excusable o por dolo del vendedor. No puedo dejar de señalar, sin embargo, que en este punto el autor incurre en una cierta contradicción, ya que si se trata, según él, de un supuesto de evicción, hay que atender al régimen específico en cuanto a acciones y plazo que establece el art. 1483 y no el régimen general de la anulabilidad por error del Código.

SALINAS VERDAGUER[153] señala que en caso de venta en concepto de libre de cargas y gravámenes, pero afecta la cosa vendida a vínculos de prohibición o embargo[154], habrá que entender directamente aplicable la regla del art. 1483 del Código Civil. Este último precepto regula un caso de vicios o cargas ocultas o no inscritas al tiempo de la venta, mas quizás deberá ser aplicado también en casos de vicios o cargas aparentes o inscritas en aquél último momento, pues en otro caso se favorecería la malicia del vendedor que conocía el estado jurídico de la cosa vendida y ocultó sus vicios, en perjuicio de un comprador cuyo único pecado fue no acudir a la oficina del Registro a consultar el estado del bien objeto de la venta.

GARCÍA CANTERO[155] considera que la inscripción constituye un elemento más a tener en cuenta en el momento de valorar la excusabilidad o inexcusabilidad del error sufrido por el comprador, aceptando que del hecho de la inscripción no puede derivarse, por sí sólo, ese conocimiento del comprador. Sigue esta misma posición SIMÓ SEVILLA[156] para quien el efecto de la publicidad registral no es el establecer una presunción de conocimiento del contenido del Registro.

No obstante, no deja de haber posiciones contrarias, que recogen lo que todavía consideran doctrina tradicional en torno al art. 1483. Sin embargo, como las escrituras públicas de compraventa suelen contener[157] la expresión de que las fincas se venden libres de cargas y gravámenes, un sector de la doctrina se pregunta por el valor de esta expresión. Así, NAVARRO PÉREZ[158], señala que se trata de un supuesto de responsabilidad in contrahendo del vendedor por culpa e incluso por dolo.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo es menos clara y coherente de lo que aparenta. Aparte de las sentencias de 1903 y 1909 ya estudiadas, nos encontramos con varias líneas jurisprudenciales.

Aunque no se refieren al supuesto que estamos estudiando, es importante señalar las sentencias que, ante una servidumbre aparente no inscrita en el Registro, y cuando se pretende la inoponibilidad de la misma al comprador ex art. 34 LH señala (STS 15 de marzo de 1993) que el precepto en que se ampara el motivo y a cuyo tenor las servidumbre no inscritas en el Registro no pueden producir efectos contra terceros (se trata del art. 13 LH), ha sido interpretado por esta Sala en el recto sentido de desposeerlo de imperatividad absoluta y terminante, ya que aunque tal gravamen real carezca de constancia registral, cuando el tercero conoce su existencia, bien por su carácter permanente, como sucede en el caso de autos o bien por haberse acreditado por otros medios, no puede ampararse dicho tercero en tal falta de inscripción expresa (Sentencias de 8 de mayo de 1947 y 21 de marzo de 1992), pues cuando los signos de la servidumbre son ostensibles, permanentes y perfectamente exteriorizados, tal apariencia indubitada produce una publicidad en semejanza a la inscripción en el Registro (Sentencias de 17 de mayo de 1927, 5 de abril de 1986 y 21 de diciembre de 1990). Si citamos esta línea es porque hace equivaler la servidumbre aparente a la carga inscrita y, por tanto, aplicando esta doctrina al art. 1483 CC, habría que excluir en el caso de carga inscrita la acción de rescisión.

Cuando se trata de servidumbres no aparentes, la jurisprudencia centra la facultad rescisoria del art. 1483 en el incumplimiento de los deberes contractuales de buena fe en el suministro de información a los compradores. Así la STS de 8 de junio de 1994, para un caso servidumbre de una estación transformadora eléctrica no aparente, que los vendedores conocían, y no manifestaron a la compradora, que la desconocía, señala que la buena fe contractual exige que sea el vendedor quien manifieste las cargas: le impone la obligación de ser veraz en la aportación de las realidades concurrentes en las cosas o bienes que transmiten. La STS 15 de diciembre de 1992 (relativa a un caso de limitaciones urbanísticas del dominio) comienza señalando que la circunstancia de hacerse constar en los contratos de compraventa de fincas la existencia o no de cargas o gravámenes no aparentes que pesen sobre ella se funda en el carácter conmutativo de este contrato; de este carácter, a su vez, se deriva la necesidad de la equivalencia entre las recíprocas prestaciones; en consecuencia, la necesidad de indicar las cargas o gravámenes tiene como finalidad la de eludir las consecuencias rescisorias e indemnizatorias que nacen de la omisión en el contrato de su constancia, al amparo del art. 1483 del Código Civil; por ello, en realidad, la mención de las cargas o gravámenes sobre la cosa vendida lo que hace es delimitar el objeto del contrato fijando su contenido y las obligaciones que en cuanto a la entrega de la cosa vendida asume el vendedor. Sin embargo, la sentencia declara que dentro del concepto de cargas o servidumbres no aparentes no se incluyen las limitaciones legales del dominio, tema que analizaremos más adelante.

En otras sentencias, el Tribunal Supremo atiende a la indicación en la escritura de que la finca se vende libre de cargas. Así la STS 7 de diciembre de 1944 (cuyo ponente fue CASTÁN) sigue la tesis tradicional sobre el art. 1483, señalando que los principios hipotecarios establecen una presunción de conocimiento del Registro, legalmente indestructible, pero, para evitar las consecuencias de esta posición, acude a la actio ex stipulatio derivada de lo convenido en la escritura pública de compraventa, cuya cláusula libre de cargas basta para justificar la condena de la vendedora.

Sin embargo, en la STS de 5 de enero de 1916 se condena a los herederos de la vendedora, porque se había señalado que la finca estaba libre de cargas, prometiendo al comprador citarle de firme y legal evicción y señala que este pacto da acción para exigir el saneamiento de la cosa vendida, excusando al comprador de poner en práctica, fiado en la responsabilidad personal de la vendedora, las investigaciones que, en defecto de pacto expreso, regula el derecho positivo. Esa sentencia no contiene la indicación de que se presume el conocimiento del contenido registral, sino que, al contrario, parte de que la manifestación de la vendedora exime al comprador de realizar averiguaciones sobre la situación registral de la finca. Parece, por tanto, centrar el problema en la diligencia del comprador, ya que si no hubiera manifestación hubiera debido consultar el Registro.

El mismo criterio de fondo parece ser seguido por la STS de 12 de marzo de 1985. Se trata de un caso en que se vende la finca libre de cargas, cuando había dos hipotecas (que después se cancelan por cumplimiento de la obligación garantizada) y una condición resolutoria en garantía del precio aplazado, que no se paga por el vendedor. El comprador no paga el precio, y el vendedor pide la resolución. La sentencia de la Audiencia estima la resolución por falta de pago del precio al amparo del art. 1504 CC. El TS casa la sentencia, entendiendo que el hecho de que el comprador se negara al pago del precio aplazado en tanto no se cancelara la condición resolutoria estaba justificado. Sin embargo, y aunque no afecta al fondo del asunto, contiene una referencia al art. 1483 CC y señala que el comprador tenía posibilidad de conocimiento de las cargas con la simple comprobación que le podía deparar el Registro de la Propiedad, en virtud del acceso a él y la publicidad que depara. No obstante, la Sala parece entender que esta posibilidad de conocimiento impide que el comprador pueda ejercer las acciones del art. 1483.

Creo que esta sentencia es, en cierta medida, contradictoria. Por un lado, afirma, frente a la línea tradicional, que la publicidad registral crea no una presunción de conocimiento, sino una posibilidad de conocimiento; por otro, integra la buena fe contractual del comprador con esa posibilidad de conocimiento, y le niega[159], a los efectos del art. 1483, la protección por falta de consulta, de donde podría conocer. Pero lo curioso de la sentencia es que, en el fondo, acoge la tesis de LACAL, si bien ahora aplicada al art. 1504 y no al art. 1502, ya que permite que ese comprador, del que se dice que es negligente porque pudo conocer la existencia de la carga, tenía motivos suficientes para no pagar. Si el comprador puede no pagar, pese a constar en el Registro la carga, y este impago no es causa de resolución, habrá que concluir que puede suspender el pago ex. art. 1502, pese a que consta una carga hipotecaria, por definición inscrita. Como señaló LACAL. ¿por qué permitirle no pagar, sin la sanción resolutoria que deriva de su incumplimiento, si no puede rescindir?.

Este mismo criterio de la actio ex stipulatio parece que es el seguido en la STS 23 de mayo de 1995; se trata de una venta en documento privado en donde se pactó la entrega de la finca libre de cargas y gravámenes, obligándose las partes a la evicción y el saneamiento; la sentencia de instancia (confirmada en apelación) aplica el art. 1483 CC, por pacto, pero señala que ha transcurrido el plazo de prescripción establecido en dicho artículo y desestima la demanda del comprador. En el recurso se alega, precisamente, por el comprador la infracción del art. 1483. El Tribunal Supremo declara que no ha habido infracción del art. 1483 CC, al que las partes se han remitido, precisamente porque, con arreglo al mismo, ha transcurrido el plazo de prescripción. En lo que hace al tema que nos afecta, la presunción o la posibilidad de conocimiento del contenido del Registro y la eficacia que estas posibilidades tienen, señala que no obsta a su aplicación (del art. 1483) que la carga podía ser conocida por el comprador al figurar inscrita en el Registro de la Propiedad, porque existe el pacto expreso por el que el vendedor se obliga a la evicción y saneamiento, en otras palabras, porque la parte vendedora, a sabiendas de la existencia de la carga y de que era pública la posibilidad de su conocimiento, contrae la antedicha obligación.

Si examinamos, pues, la evolución de la doctrina del Tribunal Supremo vemos que desaparece la afirmación inicial de una presunción de conocimiento (aunque después se conceda la acción por haberse pactado la entrega libre de cargas, situando curiosamente el problema en la rescisión parcial del contrato y no en el incumplimiento del mismo, como parece que debía derivarse de una actio ex stipulatio[160]) para centrar más tarde la publicidad registral en una posibilidad de conocimiento del contenido del Registro.

Para esta línea, sin embargo, en principio habría que inaplicar el art. 1483, dada esa posibilidad de conocimiento. Se integra así el art. 1483 CC (y, aunque no se diga en estas sentencias, como sí se hace en las relativas a las limitaciones legales del dominio) con la buena fe del comprador ex art. 1258 CC, de un modo muy semejante a como hace el art. 36.1.a LH para que pueda oponerse la usucapión contra tabulas: se deniega la acción si el comprador conoció o tuvo medios para conocer la carga; y es evidente que estos medios los tuvo, desde el momento en que la carga está registrada.

Sin embargo, las sentencias que aplican la actio ex stipulatio, atienden de modo fundamental a la lealtad contractual del vendedor, lo que parece que sitúa el problema en el error excusable del comprador ante las manifestaciones del vendedor de que la finca estaba libre de cargas, pese a esa posibilidad de conocimiento.

Si se presume que el comprador conoce la carga por la publicidad de que la dota el Registro, carece de sentido imponer al vendedor la sanción de la rescisión o la indemnización de daños y perjuicios, ya que partimos de que el comprador, dijera lo que dijera el documento, conocía la carga.

En cambio, si se afirma la posibilidad de conocimiento, nos encontramos con un comprador no diligente; en materia de contratos sí tiene trascendencia la diligencia contractual, como hemos visto anteriormente; pero el comprador puede prescindir de esta diligencia si omite llevar a cabo comprobación alguna fiado de la manifestación del vendedor; y este vendedor actúa con dolo si sabe que el comprador desconoce y, pese a ello, le vende libre de cargas.

Como ya hemos señalado anteriormente, este problema, doctrinalmente importante, ha visto relegada su importancia práctica, dada la coordinación entre Notarías y Registros, y la nota registral informativa. No obstante conserva toda su trascendencia en las ventas en documento privado y habría que estudiar (lo que queda fuera del objetivo de este trabajo) la aplicabilidad de la tesis contraria a los supuestos de venta de viviendas o parcelas a consumidores, dada la protección especial que la legislación concede a los mismos.

A continuación, estudiaré, si quiera de una forma breve, el tema de las limitaciones legales urbanísticas al derecho de propiedad y las acciones que se conceden al legislador.

Desde la Ley del Suelo de 12 de mayo de 1956 al actual Real Decreto Legislativo 2/2008, la legislación urbanística parte, en lo que ahora nos interesa, de dos principios: la publicidad del planeamiento y la subrogación por el comprador en las cargas urbanísticas; pero, al mismo tiempo, impone al vendedor una obligación de información expresa al comprador (cuyo contenido y formulación ha ido sufriendo ligeras variaciones en las diferentes leyes), bajo la sanción de resolución o rescisión[161] del contrato y, además, una indemnización de daños y perjuicios.

El régimen actual se contiene en el art. 19, que establece, bajo la rúbrica de Transmisión de fincas y deberes urbanísticos lo siguiente: 1. La transmisión de fincas no modifica la situación del titular respecto de los deberes del propietario conforme a esta Ley y los establecidos por la legislación de la ordenación territorial y urbanística aplicable o exigibles por los actos de ejecución de la misma. El nuevo titular queda subrogado en los derechos y deberes del anterior propietario, así como en las obligaciones por éste asumidas frente a la Administración competente y que hayan sido objeto de inscripción registral, siempre que tales obligaciones se refieran a un posible efecto de mutación jurídico-real. 2. En las enajenaciones de terrenos, debe hacerse constar en el correspondiente título: a) La situación urbanística de los terrenos, cuando no sean susceptibles de uso privado o edificación, cuenten con edificaciones fuera de ordenación o estén destinados a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública que permita tasar su precio máximo de venta, alquiler u otras formas de acceso a la vivienda. b) Los deberes legales y las obligaciones pendientes de cumplir, cuando los terrenos estén sujetos a una de las actuaciones a que se refiere el apartado 1 del artículo 14. 3. La infracción de cualquiera de las disposiciones del apartado anterior faculta al adquirente para rescindir el contrato en el plazo de cuatro años y exigir la indemnización que proceda conforme a la legislación civil.[162]

El tema de las servidumbres o gravámenes legales ya había sido examinado por GARCÍA GOYENA, como pone de manifiesto DE ÁNGEL. Así, al comentar el art. 1405 del Proyecto de 1851 señala que el vendedor no responde de las servidumbres ni gravámenes legales aunque no sean aparentes, ni está obligado a manifestarlos; el comprador debe saber, y se presume que sabe, el derecho. Como vemos, para este autor no sólo la ignorancia de las leyes no excluye de su conocimiento, sino que no se admite el error de derecho, al presumirse su conocimiento; la combinación de estas ideas hace que no se imponga al vendedor informar al comprador, en el marco de lo que hoy se denominan deberes precontractuales de información, de dichas cargas. Esta idea de GARCÍA GOYENA va a ser acogida sin fisuras por la doctrina y la jurisprudencia posterior.

El artículo 50 de la Ley del Suelo de 1956 supone un importante cambio de orientación: el vendedor viene obligado a informar de algo que es público, bajo amenaza de sanción (la resolución y la indemnización) a instancia del comprador.

Para BADENES[163] la Ley del Suelo declara la publicidad de los planes (por lo que parece presuponerse el conocimiento de la situación urbanística) y, no obstante ello, concede la facultad del art. 50. De ahí puede deducirse que la acción rescisoria se da independientemente del conocimiento por el adquirente de la situación jurídica de la finca transmitida. Como vemos, el autor parte de una presunción de conocimiento de lo publicado; ante la existencia de la acción, no duda en configurar la acción como una sanción por un incumplimiento formal del deber de informar. VÁZQUEZ DE CASTRO, partiendo de la distinción entre la posibilidad de conocimiento y el conocimiento efectivo que el vendedor está obligado a suministrar al comprador, parece contemplar la sanción rescisoria como una respuesta objetiva derivada del incumplimiento del deber de informar.

En una posición radicalmente contraria se sitúa DE ÁNGEL. Para él, la legislación urbanística parte de la posibilidad de conocer el planeamiento; la publicidad de los planes está para dotar de cognoscibilidad a las limitaciones urbanísticas, no para crear una presunción de conocimiento; impide alegar su desconocimiento frente a la Administración, pero no presupone que el comprador se vea privado de los medios que le permitan invocar frente al vendedor el error que ha sufrido; si el deudor efectivamente conoce las limitaciones, carece de sentido que se le permita rescindir la venta y pedir la indemnización por unos supuestos daños y perjuicios; si se acepta que la legislación contiene una presunción de conocimiento, lo que estaría es sancionando un incumplimiento meramente formal, ya que cómo se puede explicar que pueda pedir indemnización de daños y perjuicios, además de la rescisión si se parte de esa presunción de conocimiento; por lo tanto, hay que enlazar el supuesto legal con la doctrina del error, que la Ley prejuzga como esencial; pero, en vez de acudir al plazo general de la anulabilidad por error, se reduce el plazo al de un año (hay que tener en cuenta el momento en que escribe su artículo y el plazo que en aquel momento se establecía); pero, entonces, no se puede valorar la excusabilidad del error (dada la facilidad de consulta que el comprador tiene) como obstativo a la procedencia de la acción; ni se ha querido aceptar la idea de que la calificación urbanística es conocida por todos por estar publicada ni la posición contraria; en conclusión, la ley presume que la omisión conduce a error al comprador, pero admite, lógicamente, la prueba en contrario, y, en todo caso, limita el plazo de ejercicio de la acción precisamente porque el comprador tiene facilidad para salir del error.

DÍAZ MARTÍNEZ, que estudia no sólo la sentencia de 17 de noviembre de 2006 sino que hace un repaso a la jurisprudencia sobre la materia, pone de manifiesto cómo las sentencias (dictadas por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo) parecen omitir toda referencia a la obligación de información que el vendedor viene obligado a suministrar por mandato legal y las consecuencias que de ello se derivan, aunque no deja de señalar que las sentencias tienen que moverse dentro de los límites que marcan las sentencias de instancia (a su vez limitadas por los escritos de las partes) y por el fundamento del recurso de casación. A juicio de esta autora (y de los autores que ella misma cita), cuando hay un mandato legal sobre la información contractual, a él debe estarse; no se refiere expresamente al caso del comprador que efectivamente conoce la información omitida, aunque del conjunto de su posición se deriva que en este caso no procede la acción de rescisión[164].

Para la autora, el problema es la valoración de la diligencia del comprador, dado que, efectivamente, éste pudo conocer con suma facilidad la situación urbanística de la finca; no obstante, señala que hay casos en que el comprador efectivamente ha desconocido la situación urbanística, y que, por tanto, la valoración de la diligencia del deudor no debe afectar a la acción de rescisión sino a la cuantía de la indemnización de los daños y perjuicios. Señala, y esto es en mi opinión fundamental, que si se valorara la diligencia del comprador de otra forma, la acción carecería de sentido, toda vez que el comprador siempre pudo conocer las limitaciones urbanísticas.

La autora pone de manifiesto, así mismo, la importancia que tiene el dolo omisivo cuando el vendedor es consciente del error del adquirente y sabe que no habría comprado de saberlo, pero, no obstante, se aprovecha de ello, y, siguiendo la posición de la STS de 27 de marzo de 1989, señala que hay dolo en el callar consciente cuando hay un deber de comunicar o declarar según los criterios de la buena fe o las concepciones dominantes del tráfico[165]. Así, y específicamente para un supuesto de limitaciones urbanísticas, la STS de 1 de octubre de 1996 señala que el dolo no implica precisamente la intención deliberada de ocasionar perjuicios a la otra parte, sino que nace de la conjunción de dos elementos: el empleo de maquinaciones engañosas (que pueden perfectamente consistir en un comportamiento negativo o en una abstención de obrar o dar a conocer algún hecho) y la inducción que esos comportamientos ejercen sobre la voluntad de la otra parte para determinarle a realizar el negocio, de manera que pueda racionalmente presumirse que, de no existir el comportamiento doloso del vendedor, el comprador no hubiese efectuado la operación, con cita de las sentencias de 6 de junio de 1953, 7 de enero de 1961, 20 de enero de 1964, 26 de octubre de 1981, y 23 de octubre de 1984.

En la actual legislación, hay que destacar que al lado de la regla general de la subrogación del comprador en la posición del vendedor respecto al plan y la Administración, sólo se produce la subrogación por el adquirente en ciertos deberes urbanísticos, concretamente en las obligaciones que hayan sido asumidas por el propietario con la Administración, siempre que éstos puedan suponer una mutación jurídico real, cuando dichas obligaciones se han hecho constar en el Registro de la Propiedad; por otro lado, la legislación habla ahora de acción de rescisión, y es de suponer que al calificar así la acción se habrá tenido en cuenta toda la polémica doctrinal que se había suscitado sobre la naturaleza jurídica de la acción; pese a los pronunciamientos jurisprudenciales sobre la procedencia o no de la acción y sus circunstancias, que también debieron ser conocidos por los autores de la Ley, la legislación sigue estableciendo la acción rescisoria.

1.- Reconocen expresamente que no hay una doctrina uniforme en el Tribunal Supremo sobre la relación de las limitaciones urbanísticas y el art. 1483 CC las STS de 16 de marzo de 2011 y 4 de julio de 2012.

2.- La sentencia de 8 de noviembre de 2007 reconoce que en ocasiones se ha puesto en contacto la legislación del suelo con el art. 1483 CC, pero hoy prevalece claramente la solución contraria: las limitaciones urbanísticas no están incluidas en el concepto de cargas del art. 1483 CC, sino que tienen un tratamiento autónomo. Explícitamente lo declaran así las sentencias de 15 de diciembre de 1992 y 17 de noviembre de 2006.

3.- En un extremo nos podemos encontrar las sentencias que declaran explícitamente que las limitaciones legales no pueden ser desconocidas por el comprador. Así, las sentencias de 7 de diciembre de 1956 y 30 de septiembre de 2010. En ambas sentencias, sin embargo, se planteaba si el comprador tenía derecho a rescindir el contrato ex art. 1483 CC[166].

4.- En un sentido contrario, se pronuncian las sentencias de 27 de mayo de 1983 (que se basa en el error del comprador) o la de 1 de octubre de 1996 (que se basa en el dolo omisivo). La sentencia de 28 de febrero de 1990 señala que, si bien habría que presumir dolo en el vendedor, ello queda destruido si se prueba el conocimiento efectivo por el comprador de la existencia de limitaciones urbanísticas; nótese que habla de conocimiento efectivo y no de que la limitación no puede ser desconocida o de una presunción de conocimiento. La de 15 de diciembre de 1992 señala que, destruida la presunción de error, no cabe aplicar el art. 62 de la Ley del Suelo (la vigente al tiempo de la compraventa). Más explícitamente, la sentencia de 3 de marzo de 2000 señala que aunque el comprador pudo conocer fácilmente la existencia de limitaciones urbanísticas con la pertinente consulta, este deber de consulta no puede desplazarse al art. 62 de la Ley del Suelo (es decir, integrarlo como un elemento que excluye su juego), ya que este artículo parte, como hace el art. 1483 CC, de un conocimiento que tiene el vendedor y que oculta al comprador.

5.- Siguen una línea que podemos calificar de intermedia, las sentencias de 23 de octubre de 1997, 17 de noviembre de 2006, 8 de noviembre de 2007 y 16 de marzo de 2011. La primera excluye el ejercicio de la acción cuando el comprador conoció las limitaciones o pudo conocerlas (con términos que nos recuerdan los del art. 36 LH). La sentencia de 2006, seguida por la de 2007, señala que las limitaciones urbanísticas son susceptibles de ser conocidas por una información que está al alcance de todos, de forma que la buena fe contractual (art. 7 y 1258 CC) no impone al vendedor un deber especial de informar[167] al comprador; la buena fe contractual en el comprador supone, por tanto, un cierto deber de diligencia[168]. La de 2011 señala, siguiendo el mismo criterio, que lo decisivo será la posibilidad que haya tenido el adquirente de conocer las limitaciones urbanísticas de la finca antes de comprarla y la diligencia desplegada por él para llegar a tal conocimiento. La conclusión, para estas sentencias es que el vendedor sólo está obligado a informar de las alteraciones urbanísticas que se encuentren en curso, que sean conocidas por él[169], pero que todavía no se han llegado a producir.

Con ello, en mi opinión, obvian la imposición legal, que limitan de la forma que hemos señalado, y ligando la rescisión al error y a la buena fe contractual en ambas partes. Estas sentencias, sin embargo, hacen caso omiso (quizás por los términos en que se había planteado el pleito y los motivos del recurso) de los términos inequívocos del art. 19 citado, el cual no se refiere en ningún caso a conocimiento de modificaciones en curso del planeamiento, sino a limitaciones urbanísticas efectivamente existentes. Lo que la ley exige al vendedor es manifestar las limitaciones urbanísticas existentes, es decir, no en curso de aprobación; la omisión de esta manifestación va ligada a un remedio, la rescisión, del cual es de esperar que, tras cincuenta años de discusión doctrinal, nuestro legislador conozca su sentido y alcance. Las limitaciones en curso de aprobación podrán tener otro remedio o solución, dentro de la teoría general de los contratos, pero no es a ellas a las que se refiere el art. 19.

En lo que hace al objeto de nuestro estudio, y salvo la sentencia de 2010 citada, la absoluta mayoría de las sentencias no afirman que la publicidad del planeamiento suponga una presunción de conocimiento del mismo por el comprador, sino que o bien admiten directamente el error en el comprador, pese a la publicidad[170], o establecen que la publicidad urbanística genera una posibilidad de conocer (el criterio típico de la cognoscibilidad que defendemos) que excluye, pese a los términos claros de la legislación sobre el deber de informar, la procedencia de la acción. Y ya hemos visto que para la doctrina más reciente, la excusabilidad del error por la posibilidad de conocimiento (ligado por tanto a la diligencia contractual en el comprador) afecta no tanto a la procedencia de la acción rescisoria sino a la cuantía de la indemnización, procedente en todo caso, si bien susceptible de moderación por esa facilidad de conocer la existencia de las limitaciones.

a) la legislación parte de la publicidad de los planes urbanísticos, y, por tanto, de los derechos y deberes que para el propietario de la finca eso supone.

b) la ley sigue imponiendo al vendedor la obligación de advertir al comprador de unas limitaciones urbanísticas determinadas, ligando tal falta de advertencia a una sanción, la rescindibilidad del contrato más la indemnización.

c) si el comprador conocía efectivamente las limitaciones urbanísticas, parece claro que no deben proceder la acción rescisoria y la acción de indemnización de daños y perjuicios.

d) la publicidad de los planes no puede suponer, por tanto, una presunción de conocimiento de los mismos; si es una presunción iuris et de iure, carecería de sentido ligar a la falta de manifestación la rescisión; si es una presunción iuris tantum, la dificultad, por no decir imposibilidad, de probar que no se conoció lo que se presume conocido y que, por otro lado, es de fácil conocimiento, convertiría la presunción en definitiva, y, con ello, haría estéril la sanción.

e) la sanción (rescisión e indemnización) no puede configurarse como una sanción por un incumplimiento meramente formal. ¿Qué daños y perjuicios pueden derivarse de dicho incumplimiento formal si suponemos que lo publicado es conocido?.

f) la cuestión se liga por tanto a un error sustancial por un dolo omisivo causado por la infracción de los deberes contractuales de información, que el legislador impone; aunque es una cuestión discutida por la doctrina[171] si el saneamiento por vicios ocultos se configura o no como un remedio a un vicio del consentimiento o como la solución a un problema de satisfacción del interés del comprador, hoy prevalece la idea de que debe aplicarse el régimen especial del saneamiento que el Código establece y no el general de los vicios del consentimiento, pero que su fundamento se encuentra en un error (el Código habla de que si el comprador hubiera conocido el vicio no hubiera comprado o habría dado menos precio) y este error se motiva por la omisión del vendedor, omisión que hay que calificar de dolosa si sabe que el comprador desconoce. La ley tipifica un supuesto de error sustancial en el comprador por falta de información. Naturalmente, el vendedor siempre podrá probar que el comprador conocía la limitación, pero no basta con afirmar su posibilidad de conocimiento.

g) esta idea se ve reforzada por la ampliación del plazo para el ejercicio de la acción, que ha pasado del año de la Ley de 1956 al actual plazo de cuatro años, que coincide tanto con el plazo general de la anulabilidad por el error como con el plazo general de las acciones rescisorias; pero el plazo comienza no desde que el comprador sale de su error por conocer las limitaciones urbanísticas (lo que lo acercaría a la acción de anulabilidad), sino desde la celebración del contrato (momento inicial del cómputo del plazo en la rescisión), bien porque desde ese momento se entienda que puede conocer efectivamente la situación en que se encuentra su finca, bien por las razones generales en las que se funda el comienzo del plazo en las típicas acciones rescisorias.

h) estos criterios legales alejan el supuesto que contemplamos del ámbito del art. 1483 CC (no tanto porque se basen en un fundamento distinto como porque las soluciones técnicas que la ley establece son diferentes).

i) sin embargo, existe un evidente paralelismo entre ambos problemas: en el caso del art. 1483 CC nos encontramos a´) la existencia de una carga inscrita; b´) la posibilidad de conocer su existencia; c´) que el comprador, de haberla conocido, o no habría comprado o habría disminuido el precio; y d´) que, si no se ha manifestado la carga, habría rescisión. En el caso de las limitaciones urbanísticas tenemos: a´) la existencia de un plan; b´) la imposición al vendedor de la obligación de manifestar las limitaciones existentes; c´) la posibilidad de conocer el plan; d´) la rescisión y la indemnización.

5.1.- La cognoscibilidad del Registro se había entendido tradicionalmente por la doctrina que se ha ocupado de la publicidad del Registro y sus efectos como la posibilidad de conocer el contenido del mismo. Sin embargo, recientemente se ha pretendido que debe configurarse como un principio autónomo que consiste en la presunción de que el contenido del Registro se presume conocido por todos o que no puede alegarse ignorancia del contenido registral.

5.2.- Es cierto que esta afirmación tiene importantes antecedentes en afirmaciones jurisprudenciales y en la doctrina de autores tan tradicionales como NÚÑEZ LAGOS o ROCA SASTRE.

Se afirma que constituye un principio implícito en nuestro ordenamiento y que su fundamentación es la misma que la que tradicionalmente inspiró el principio de que la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento.

Sin embargo, este criterio sobre el fundamento de la imperatividad de las normas ha sido hoy completamente abandonado por la doctrina. No hay ninguna presunción de conocimiento de las normas; por el contrario, nuestro ordenamiento parte del principio de que las normas pueden ser desconocidas (justo lo contrario de una presunción de conocimiento), pero, que pese a ello, han de ser aplicadas.

5.3.- Se afirma que la cognoscibilidad es una presunción de derecho, de la que se derivan importantes consecuencias, tanto en el orden sustantivo como procesal.

Pero las presunciones deben ser creadas por una norma con rango de ley, y no existe en nuestro ordenamiento ninguna norma con este rango que afirme bien que el contenido del Registro se presume conocido bien que no puede alegarse ignorancia de aquél (salvo una simple Orden Ministerial de 1999, sobre cuya legalidad hay serias dudas), a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos.

Los ordenamientos jurídicos alemanes del siglo XIX que contenían aquellas afirmaciones eran conocidos por los autores tanto del Proyecto de Código Civil de 1851 como de la Ley Hipotecaria de 1861 y, pese a ello, no se introdujo ni en el Proyecto ni en la Ley ninguna norma que contuviera esos principios.

Cuando se aborda la reforma hipotecaria de 1944 ya eran conocidos tanto el sistema suizo y alemán como el italiano, donde sí se establecía este principio (bajo aspectos diferentes) y tampoco se encuentran rasgos de su formulación del principio ni en los autores que formaron parte de la Comisión redactora del proyecto (el caso de JERÓNIMO GONZÁLEZ es paradigmático) ni en la Exposición de Motivos de la misma.

La afirmación de la cognoscibilidad como una presunción no resiste, a mi juicio, la confrontación con el primer requisito de toda presunción, que es su expresión legal.

La inducción doctrinal no crea presunciones y tampoco corresponde su creación a la jurisprudencia.

5.4.- He tratado de contrastar este principio con tres supuestos donde tendría clara aplicación y donde se ha pretendido, aún sin formularlo expresamente como principio de la publicidad registral, que dicho principio existía y producía efectos jurídicos.

5.5.- El primero de ellos ha sido la usucapión contra tabulas. Si hubiera una presunción de conocimiento del contenido registral, no cabría la buena fe en el usucapiente, y por tanto no sería posible la usucapión contra tabulas ordinaria. Frente a alguna opinión aislada, la mayoría de la doctrina considera que el adquirente no tiene necesidad de consultar el Registro y que no hay ninguna presunción de conocimiento de su contenido. Esta es también la posición de la jurisprudencia.

No he encontrado ni una sola sentencia en esta materia que afirme la mala fe del poseedor bien porque el contenido del Registro sea conocido bien porque no pueda alegarse contra al titular registral frente al que se consuma el proceso adquisitivo la ignorancia del contenido registral. Muy al contrario, el examen de las sentencias nos muestra siempre a un adquirente de buena fe que consuma su usucapión contra un titular registral, y ello incluso en las ocasiones en que se niega que esta usucapión pueda producir efectos contra un tercero registral.

Como he tratado de demostrar, para que se plantee si la usucapión perjudica al tercero del art. 36 LH es un requisito lógico que previamente haya perjudicado al titular registral del que deriva su derecho el tercero. En los casos de usucapión frente a tercero no se niega que la usucapión se haya producido, pese a que el Registro publicaba la titularidad de otro, sino que se niega, al amparo de lo dispuesto en la ley, que esta usucapión ya producida pueda producir efectos frente al tercero, porque éste ni conoció ni tuvo medios o motivos para conocer que la finca estaba poseída de hecho a título de dueño por otro.

Esta idea se corrobora con las expresiones que emplea el art. 36 LH. Para usucapir contra el titular registral se califica el justo título del usucapiente con arreglo a la legislación civil.

Pero hablar de justo título sólo tiene sentido si nos estamos refiriendo a la usucapión ordinaria. Si no fuera posible la usucapión ordinaria porque no puede haber buena fe contra los pronunciamientos del Registro, que se presumen conocidos ¿para qué incluir en la dicción legal la calificación del justo título?. Como he señalado, el art. 36.3 LH es el trasunto del art. 35 LH. Lo que hace la reforma de 1944 es impedir que esta usucapión ya consumada pueda perjudicar al tercero, salvo que se pruebe en el mismo o bien el conocimiento de la posesión ajena o bien la culpa lata en el desconocimiento, frente a lo que ocurría, según la doctrina y jurisprudencia mayoritaria en el sistema legislativo anterior a 1944. Y ello tras una profunda discusión sobre los efectos de la usucapión en relación con el Registro de la Propiedad.

Y es que la buena fe a los efectos de la usucapión viene definida legal y jurisprudencialmente como la creencia de que el transmitente era dueño. Eso nos ha llevado a realizar un breve examen de la buena fe en nuestro Derecho. Pero incluso la doctrina que sustenta la concepción ética de la buena fe afirma que ésta viene determinada por un cierto grado de diligencia en el adquirente. Y la diligencia, que en nuestro caso se integraría por la posibilidad de conocimiento del contenido registral, es incompatible con una presunción de conocimiento. El error, aunque lo califiquemos de inexcusable, se conectaría con la posibilidad de conocer el contenido del Registro. La presunción de conocimiento excluye radicalmente la posibilidad de error. Ambos términos, error y presunción de conocimiento, son incompatibles desde un punto de vista lógico.

5.6.- Hay un supuesto donde tradicionalmente se había afirmado por doctrina y jurisprudencia la presunción de conocimiento del contenido del Registro: el supuesto del art. 1483 CC. Con arreglo a esta interpretación (basada en una presunción inducida, pero no establecida legalmente), las cargas inscritas no pueden basar la pretensión rescisoria del comprador.

Sin embargo, hemos visto cómo la doctrina más reciente a) pone de manifiesto cómo los antecedentes legales del precepto partían precisamente del supuesto de que la carga estaba inscrita, optando entonces por una solución intermedia entre la imposibilidad de rescisión y la anulabilidad por error, y b) centra el problema en la mayor o menor excusabilidad del error en el comprador, considerando que la inscripción supone un elemento más para valorar la entidad y naturaleza del error, pero sin presuponer ninguna presunción de conocimiento, que, reitero, es incompatible con el error.

Por su parte, la jurisprudencia ha realizado un giro en su planteamiento tradicional, al permitir al comprador la rescisión cuando en la escritura se ha indicado que se vendía libre de cargas y gravámenes. A partir de este pacto, se admite que puede haber en el comprador un error sustancial. Pero, de nuevo, este error, causado por dolo omisivo del vendedor, es absolutamente incompatible con afirmar la presunción de conocimiento del contenido del Registro. Por el contrario, en la jurisprudencia, la posibilidad de conocimiento del contenido registral es uno de los elementos que hay que tener en cuenta para calificar la buena fe contractual del comprador, dado que en materia contractual la buena fe puede calificarse como objetiva ex art. 1258 CC. Y sólo es uno de los elementos, y ni siquiera el más relevante, pues se afirma por el Tribunal Supremo que no está falto de diligencia el comprador cuando no consulta lo que le daría el conocimiento adecuado si hay una confianza en las manifestaciones del comprador.

De la vieja presunción de conocimiento se pasa, pues, a la excusabilidad del error que le lleva a contratar sin consultar el Registro.

Finalmente, conviene destacar que nadie ha contestado adecuadamente a la objeción que LACAL había hecho a la tesis tradicional: cómo puede entenderse que hay una presunción de conocimiento si el art. 1502 CC permite suspender el pago del precio en caso de que exista una carga hipotecaria, por hipótesis inscrita. Se trata de una incompatibilidad lógica entre ambos supuestos. Y si puede suspender el pago del precio, pese a la carga inscrita ¿cómo no aplicar el mismo principio al supuesto del art. 1483 CC en que, en principio, ya ha pagado el precio?. No sólo no se ha contestado a la objeción de LACAL, sino que una de sus consecuencias ha sido acogida por el Tribunal Supremo, ya que, como se ha señalado en el texto, ha entendido que no hay incumplimiento que faculte la resolución del contrato cuando el comprador que no paga el precio por existir una carga registral de la que no se hizo mención en el contrato. Si su falta de pago no justifica la resolución es porque puede suspender el pago sin sanción; y ¿cómo entender que eso es posible si se parte de que el comprador conoce la existencia de la carga por la publicidad registral?.

5.7.- He tratado de contrastar el principio con otra materia alejada del Registro, pero con una carga publicitaria semejante: las limitaciones urbanísticas.

Aún reconociendo que hay una sentencia muy reciente que afirma que las limitaciones urbanísticas no pueden ser desconocidas por el comprador, sigue incólume la imposición legal al vendedor de poner de manifiesto al comprador dichas limitaciones. ¿Para qué, si se presumieran conocidas?.¿Y cómo ligar ese incumplimiento con una sanción tan grave como es la rescisión del contrato, a la que se añade la indemnización de daños y perjuicios?.

La doctrina más reciente y la mayoría de las sentencias modernas ligan, de nuevo, la rescisión a un error en el comprador motivado por un dolo omisivo del vendedor. Pero, como ya he señalado, el error es incompatible con la presunción de conocimiento; la excusabilidad mayor o menor del error podrá dar lugar, en todo caso, a una minoración de la indemnización, pero, salvo que prescindamos o hagamos caso omiso del mandato legal o lo convirtamos en una sanción por un incumplimiento meramente formal, no puede excluir la acción rescisoria. Como he señalado, si se presume el conocimiento, es imposible probar que no se conocía, dada la facilidad que hay en conocer la existencia de las limitaciones urbanísticas.

5.8.- No he entrado, por razones de espacio, en otras materias a las que afectaría de modo sustancial la afirmación de la existencia de una presunción de conocimiento del contenido del Registro, aunque he apuntado esos problemas. La inscripción ¿altera la posición del poseedor respecto del abono de frutos y mejoras?; ¿debiera ser siempre considerado un poseedor de mala fe?. No he encontrado, salvo la S.A.P. Madrid de 23 de enero de 2009 citada, ninguna sentencia que afirme la mala fe del poseedor por este hecho. Al contrario, y pese a que esta afirmación es harto discutible, se llega a afirmar por el Tribunal Supremo que ni la interposición de la demanda tiene por qué suponer necesariamente la pérdida de la buena fe del poseedor. Un examen detenido de la jurisprudencia menor sobre el viejo art. 41 LH y la nueva regulación contenida en la LEC nos pondría de manifiesto que ninguna sentencia afirma la mala fe del poseedor a efectos de frutos por el hecho de que la finca estuviera inscrita ni considera que, desde la inscripción del tercero que inicial el procedimiento, se ha perdido la buena fe a estos efectos. Y este es, también, el criterio de la doctrina científica en materia de frutos.

5.9.- Creo que, finalmente, puede concluirse que el Registro español no se guía por un principio de cognoscibilidad legal entendido como presunción de conocimiento, sino por una posibilidad de conocimiento de su contenido. Publica para que su contenido sea conocido, pero ni es una notificación urbi et orbi ni hay que presumir nada. Hay unas presunciones legales de que el titular registral lo es en realidad y posee la finca y no se puede oponer la realidad extrarregistral a quienes reúnan la condición de tercero registral precisamente porque la ley lo establece así.

La cognoscibilidad legal, en consecuencia, en mi opinión, debe mantenerse en los términos tradicionales: posibilidad de conocimiento y ligar esta posibilidad a la oponibilidad de lo registrado y la inoponibilidad de lo no registrado a quien reúna los caracteres de tercero hipotecario.

El legislador podrá, sin duda, en el futuro, establecer presunciones de que el contenido registral es conocido o de que no se puede alegar ignorancia del mismo, pero cualquier reforma en este sentido debe tener en cuenta la variedad de aspectos a los que esta modificación va a afectar. No se trata, por tanto, de una modificación meramente cosmética de la publicidad registral. Al contrario, se trata de una reforma de profundo calado que habrá que meditar en profundidad, tanto en si tiene sentido imponerla en un sistema de inscripción declarativa como es, en general, el sistema español, donde los derechos reales nacen fuera del Registro, como en todas las instituciones a las que una modificación de esta entidad va a afectar.

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[1] Para este capítulo se ha tenido en cuenta la siguiente bibliografía: R. NÚÑEZ LAGOS, El Registro de la Propiedad Español, Memoria presentada en el Primer Congreso Internacional del Notariado Latino, que tuvo lugar en Buenos Aires, octubre de 1948, y publicada por la RCDI, año XXV, número 250, marzo 1949, pgs. 137-171 y año XXV, número 251, abril 1949, pgs 217-257; R. NÚÑEZ LAGOS, La evolución del principio de publicidad, en AAMN, tomo XIV, Madrid, 1965, pgs. 53 y sigs.; L. DÍEZ-PICAZO , Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, tomo II, Editorial Tecnos, Madrid, 1978; J.L. LACRUZ BERDEJO y F. DE ASÍS SANCHO REBULLIDA, Derecho Inmobiliario Registral, Librería Bosch, Barcelona, 1984; J. M. GARCÍA GARCÍA, Derecho Inmobiliario Registral o Hipotecario, Editorial Civitas, Madrid, 1988, tomo I; A. SEQUEIRA MARTÍN, Aproximación al concepto de publicidad registral y su eficacia, RCDI, nº 589, noviembre-diciembre, 1988, pgs. 1866 a 1880; P. PRADA ÁLVAREZ-BUYLLA; La publicidad registral (Art. 607 C.C.), en el ciclo de conferencias sobre el Centenario de la Ley de Bases del Código Civil, publicado por el Centro de Estudios Hipotecarios,, Madrid, 1989; R.Mª. ROCA SASTRE y L. ROCA-SASTRE MUNCUNILL, Derecho Hipotecario, Bosch, Casa Editorial, S.A, Barcelona, 1995; M. AMORÓS GUARDIOLA, La teoría de la publicidad registral y su evolución. Discurso de ingreso en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. Madrid 1998; C.M. HERNÁNDEZ CRESPO, Registro y Seguridad Jurídica, publicado como introducción de la magna obra Leyes hipotecarias y registrales de España, publicadas por el Centro de Estudios Hipotecarios, Editorial Castalia, Madrid, 1990; M. PEÑA Y BERNALDO DE QUIRÓS, Derechos Reales. Derecho Hipotecario. Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1999, tomo II; A. HERNÁNDEZ DEL VALLE, La publicidad concursal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010; A. MANZANO SOLANO, Investigación acerca de la publicidad registral y su estructura jurídica, en RCDI, año LXXXVIII, número 732, julio-agosto 2012, pgs. 1097 a 1934.

[2] Ob. cit., pg. 9.

[3] Si señalo su consideración de tesis clásica es porque, creo, es la que recoge la posición de la doctrina tradicional española; así LACRUZ y SANCHO REBULLIDA, Ob. cit., pgs. 10 a 13, o DÍEZ-PICAZO, ob. cit., pgs. 237 y sigs. Ninguno de estos autores habla, expresamente, de cognoscibilidad, pero sí refieren la función de la publicidad a lo que constituye el núcleo de este concepto. DÍEZ-PICAZO da un paso más y liga de modo especial la publicidad al principio de legitimación y protección de la apariencia.

[4] Así, en pg. 68, expone que anticipando algunas ideas a las que luego me referiré, parece claro que el Registro es un instrumento de publicidad, la cual crea la posibilidad de conocimiento de lo publicado (cognoscibilidad legal), y de ahí resulta la oponibilidad o eficacia frente a terceros para conseguir en último término la seguridad de tráfico; en pg. 95, La publicidad es la finalidad primaria y típica del Registro de la Propiedad. Éste se crea fundamentalmente para dotar de publicidad a las situaciones que en él se inscriben. Esa es su función esencial, la cual a su vez desata las consecuencias jurídicas que le son inherentes: cognoscibilidad o posibilidad de conocimiento y oponibilidad o eficacia frente a terceros; en nota 132, pg. 111 la finalidad propia de la publicidad no es el conocimiento efectivo de lo publicado por parte de los terceros a que afecta, sino la mera posibilidad de conocimiento, objetivamente considerada, que resulta de la existencia del Registro de la Propiedad como instrumento de publicidad; en las pgs. 128 y sigs. recoge las tesis de PUGLIATTI, para quien (y el autor hace suyas las tesis) si se quiere comprender bien el fenómeno publicitario, no se puede prescindir de su resultado, que es precisamente la cognoscibilidad legal, entendida como posibilidad ilimitada de tener conocimiento, posibilidad práctica que actúa como instrumento adecuado para obtener efectivo conocimiento. La cognoscibilidad legal constituye el resultado al cual tiende la organización de la publicidad, y sirve para explicar su función institucional. Esa función consiste en conseguir un resultado que no es precisamente un conocimiento efectivo por parte de uno o varios sujetos determinados, sino la posibilidad de conocimiento legítimo por parte de cualquier sujeto y añade el autor Esta posibilidad legítima de tener conocimiento de un acto o hecho inscrito no es ciertamente una notificación ni tampoco una publicación en sentido técnico. La notificación produce el conocimiento legal, que puede ser considerado como equivalente al conocimiento efectivo. La publicación produce la notoriedad legal, que se proyecta frente a todos y tiene eficacia por sí misma, independientemente de que se produzca el efectivo conocimiento. La publicidad, en cambio, produce cognoscibilidad legal, posibilidad de llegar a tener conocimiento cuando se quiera; en pg. 123 recoge las ideas de F. HERNÁNDEZ GIL de cognoscibilidad o posibilidad de conocer, y no conocimiento, porque siendo éste una actividad intelectiva individual, difícilmente puede arbitrarse un medio idóneo capaz de dar a conocer a la generalidad un determinada situación jurídica.

[5] Ob. cit., nota 94, pg. 80.

[6] Ob. cit., pg. 108.

[7] Ob. cit., pg. 597.

[8] Ob. cit., pg. 44.

[9] A. MANZANO SOLANO, Derecho Registral Inmobiliario para iniciación y uso de universitarios, citado por AMORÓS GUARDIOLA y ob. cit.

[10] Derecho Registral.., cit.

[11] Son especialmente interesantes, por otro lado, las diferencias que establece entre publicidad, publicación y notificación, criticando la tesis, a la que he de referirme luego, de NÚÑEZ LAGOS sobre la publicidad registral como notificación erga omnes.

[12] El Registro de la Propiedad Español. En este trabajo, verdadero hito en la historia del Derecho Hipotecario, NÚÑEZ LAGOS desarrolla, entre otros aspectos, la idea del Registro como Registro de títulos, no de documentos, del dualismo hipotecario y la protección del tercero del art. 34 LH como un supuesto de irreivindicabilidad y no de adquisición a non domino. En aquel Congreso, NÚÑEZ LAGOS consiguió que el notariado latino aprobara la adhesión al sistema registral español. Su defensa de las virtudes del sistema registral español como un sistema que conjuga el respeto a la libertad contractual con la protección del que se ampara en el Registro (y su oposición a los sistemas franceses, de Acta Torrens o del seguro de títulos, así como su profundo conocimiento de los sistemas germánicos) es merecedora de un reconocimiento público, aunque no se compartan sus tesis.

[13] La crítica a la doctrina de la publicidad como notificación pública la hace AMORÓS GUARDIOLA (ob. cit., pgs 100-101) señalando que dicha tesis no refleja adecuadamente la naturaleza de la figura que estamos estudiando, por las diferencias que existen entre la notificación en sentido técnico y la publicidad. Por eso ha sido objeto de crítica por parte de la doctrina posterior (LACRUZ, entre otros) y ha sido sustituida mayoritariamente por la teoría de la publicidad como declaración. Reitera AMORÓS esta idea en pg. 114 y en nota 137, pg. 116, criticando la posición de BARASSI.

[14] Ob. cit., pg. 166.

[15] R. NÚÑEZ LAGOS, La evolución .., pgs. 53 y sigs.

[16] Ob. cit., pg. 56.

[17] Así, cita la Ley de Baviera de 1 de junio de 1822, cuyo artículo 25 establece, entre otras cosas, que nadie se puede prevaler de su ignorancia de aquello que está contenido en los Registros, y la de Sajonia de 6 de noviembre de 1843, cuyo artículo 22 señala que nadie puede pretextar ignorancia de lo inscrito en el Registro. Estas leyes están en la base de lo escrito en 1948. El Código Civil suizo de 1907 establece en su artículo 970 que nadie puede prevalerse de que él no ha conocido una inscripción hecha en el libro registro.

[18] Según la Exposición de Motivos de la Ley, la Comisión considera que la publicidad consiste..en que quien tenga derechos que haya descuidado inscribir, no perjudique por una falta que a él sólo es imputable al que, sin haberla cometido, ni podido conocer, adquiera la finca gravada o la reciba como hipoteca en garantía de lo que se le deba. Destaco este podido conocer para mostrar cómo esta idea de posibilidad de conocimiento de la situación real ya estaba presente en la mente de los autores de la Ley de 1861. La absoluta falta de referencia a la buena fe en la ley va a ser origen, posteriormente, de no pocos problemas.

[19] Ob. cit., tomo I, pgs. 119 y sigs.

[20] Ya hemos visto la crítica de AMORÓS a esta tesis.

[21] La postura de ROCA sobre la posición de PUGLIATTI, sin embargo, es diferente de la de MANZANO SOLANO. Para este autor, PUGLIATTI afirma esa presunción de conocimiento; para ROCA (como para AMORÓS GUARDIOLA, vid. ob. cit., pgs. 130 y sigs.) la tesis del autor italiano parte de la posibilidad de conocimiento efectivo, como situación objetiva y prescindiendo de la efectiva situación de conocimiento; pero ROCA considera que, dada esa situación de posibilidad de conocimiento, los efectos jurídicos que la publicidad registral lleva consigo son independientes de dicho conocimiento, y, dando un paso más, y ya como tesis propia, deriva de ese efecto jurídico independiente del conocimiento efectivo la presunción de conocimiento.

[22] Ob. cit. tomo II, pg. 350.

[23] Ob. cit., tomo II, pgs. 571 y sigs.

[24] Citada, como la sentencia que estudio a continuación, por la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado (en adelante RDGRN) de 29 de marzo de 2012. La resolución entiende que estas sentencias fijan el alcance de la cognoscibilidad legal; sin embargo, del texto de las sentencias no resulta el empleo de esta expresión.

[25] En realidad, esto no es así, ya que se requiere interés legítimo. Para el estudio de este concepto, véase la obra citada de PRADA ÁLVAREZ-BUYLLA.

[26] A. GULLÓN BALLESTEROS, Comentario al artículo 6 del Código Civil, en Comentarios del Código Civil, publicado por el Ministerio de Justicia, Madrid 1990, tomo I, pg. 33; A. CHAVES RIVAS, Eficacia general de las normas, en Instituciones de Derecho Privado, Thomson-Civitas, Madrid, 2005, tomo I, volumen I.

[27] J.M. RIFÀ SOLER, Comentario al art. 385 LEC, en Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, coordinados por M.A. FERNÁNDEZ BALLESTEROS, J.M. RIFÀ SOLER y J.F. VALLS GOMBAU; Iurgum Editores, tomo II, pg. 1778.

[28] J.A. MOLLEDA FERNÁNDEZ-LLAMAZARES, La presunción de buena fe, RDP, 1962, pg. 382, señala cómo, en realidad, no tienen relación las presunciones de hecho y de derecho; las primeras son un medio de prueba; las segundas suponen una dispensa de prueba, que altera el régimen de la carga de la prueba, si bien trascienden al campo sustantivo, recogiendo la idea de PRIETO CASTRO de que las iuris et de iure pertenecen al campo de las ficciones legislativas: las presunciones iuris son siempre unas declaraciones legales que obligan a dar por cierto lo legalmente presumido y resuelven en ciertos casos particulares el problema de distribuir la carga de la prueba; las únicas presunciones iuris son las llamadas iuris tantum, ya que las iuris et de iure son simples declaraciones legales que tienen un valor absoluto e incontrovertible, pg. 383.

[29] Por todos, M. SERRA DOMÍNGUEZ, Normas de presunción civil en el CC y LAU, Barcelona, 1963; M. SERRA DOMÍNGUEZ, Comentario al art. 1249 CC, en Comentarios al Código Civil, Ministerio de Justicia, Madrid, 1990, tomo II, pg. 417.

[30] PEÑA Y BERNALDO DE QUIRÓS afirma taxativamente el carácter ilegal del Reglamento en esta materia.

[31] Del mismo modo que el art. 29 recoge la doctrina de que la inscripción no convalida la nulidad de los actos o contratos y, en su apartado 2, el principio de la fe pública registral.

[32] El mismo problema se planteaba al estudiar el art. 1483 CC

[33] Para la redacción de este apartado se han tenido en cuenta, fundamentalmente, L. GALINDO y DE VERA y R. DE LA ESCOSURA y ESCOSURA, Comentarios a la legislación hipotecaria de España y Ultramar, Tomo III, Madrid, Tipografía Gutenberg, 1882; B. OLIVER y ESTELLER, Derecho Inmobiliario Español. Exposición Fundamental y Sistemática de la Ley Hipotecaria, Madrid, 1892; M. CALDERÓN NEIRA, La posesión y el Registro de la Propiedad, en la publicación de sus trabajos realizada por el Colegio Nacional de Registradores de la Propiedad, Madrid, 2011; VON THUR, La buena fe en el Derecho Romano y en el Derecho actual: RDP, 1925, pgs. 337 y sigs.; J.Mº MANRESA y NAVARRO, Comentarios al Código civil español, Madrid, editorial Reus S.A., 1931, tomo XII; J. MORELL y TERRY, Comentarios a la legislación hipotecaria, tomo segundo, Madrid, Hijos de Reus, Editores, 1917; J.J. 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FENOY PICÓN, La usucapión ordinaria contra tabulas y frente al tercero: el problema de la vigencia del artículo 1949 CC, en Estudios Jurídicos en Homenaje al profesor Luis Díez-Picazo; Thomson-Civitas, 2002, tomo III, pgs. 3771 y sigs.; A. GORDILLO CAÑAS, Comentario a la STS de 28 de diciembre de 2001, en CCJC nº 58, enero/marzo 2002;C. PARDO NÚÑEZ, La transmisión de la propiedad por el propietario no poseedor. Defensa del artículo 36 de la Ley Hipotecaria, Boletín del Centro de Estudios Hipotecarios de Cataluña, número 69, junio, julio, agosto 1996, pgs. 526 y sigs.; M. YZQUIERDO TOLSADA, ¿Usucapión de cosa propia?. El más difícil todavía del Tribunal Supremo (o la asombrosa sentencia del 17 de julio de 1999), La Ley, nº 2, 2000, pgs. 1799-1805; J.M.GARCIA GARCIA, Derecho Inmobiliario Registral o Hipotecario, tomo III, Civitas, 2002; A. SOLARTE RODRÍGUEZ, La buena fe contractual y los deberes secundarios de conducta, publicado en 2004 y accesible a través de Internet; G. 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[34] La Ley llama a la legislación civil, remisión que hay que entender hecha a todas las legislaciones civiles existentes en España que contenían normas especiales respecto de la usucapión.

[35] el poseedor adquiere derecho, no sólo contra el dueño del inmueble que por negligencia o ignorancia absoluta abandona la posesión de que él se amparó, sino que lo adquiere contra cualquiera otra persona que por título universal o singular sucede al dueño; así como los derechos posesorios van transfiriéndose del poseedor al que le sucede en la posesión. Considera la ley al dueño y al poseedor como dos representaciones únicas; la de aquel, compuesta de todos los dueños que han tenido algún derecho sobre la finca, la de éste, de todos los poseedores que sucesivamente la han gozado y disfrutado: el último dueño sufre los efectos de las negligencias propias y de los descuidos de los dueños que le han precedido; así como el último poseedor reúne en sí todos los derechos que sucesivamente han adquirido por la posesión, los que antes que él poseyeron. Es pues indudable que las palabras legítimo dueño que usa el párrafo último del art. 35, comprenden lo mismo al que lo era al empezar la posesión, que al que lo sea al nacer la prescripción por el transcurso del tiempo preceptuado por la ley. Afirmar otra cosa, sería sostener que los contratos que otorgase el dueño eran por su propia virtud interrupción de la posesión, y que ésta, sin ningún acto externo del dueño que la perturbase, perdía todos sus efectos legales; lo que repugna a los principios legales que la generan. Con arreglo a lo expuesto nos confirmamos en que ha de considerarse tercero, todo el que tenga algún derecho real constituido sobre el inmueble que se trata de inscribir. Ob. cit., pgs. 10 y 11.

[36] Ob. cit., pgs. 98 y 99.

[37] Ob. cit., pg. 102.

[38] Ob. cit., pg. 104.

[39] Ob. cit., pgs. 739 y sigs.

[40] En el mismo sentido se habían pronunciado ya, si bien no con la misma contundencia y claridad, las sentencias de7 de noviembre de 1879 que declara que el art. 35 al tratar de la prescripción hace referencia al derecho de un tercero y no al que corresponde al dueño del inmueble y 14 de octubre de 1882 para la que si bien en la prescripción que no requiere justo título debe hallarse inscrita la posesión para perjudicar a tercero, no se infringe el precepto del art. 35 cuando en el pleito no existe tercero a quien pueda aplicarse, según lo define el art. 27.

En sentido contrario, SANCIÑENA, ob. cit., pg. 268, cita las sentencias de 9 de diciembre de 1897, para la que cuando el título es la prescripción, para que perjudique a tercero (se trataba de un tercero a título oneroso que adquiere libre de cargas) es preciso que estén inscritos el justo título o la simple posesión, la de 3 de diciembre de 1887 y la de 22 de diciembre de 1884.

[41] FENOY, ob. cit., pg. 3779, cita, además, las sentencias de 20 de octubre de 1941, 9 de junio de 1955 y 13 de diciembre de 1957.

[42] BENAYAS toma esta afirmación de la edición anterior a 1944, si bien ROCA repite esta afirmación en ob. cit., 1945, pg. 384.

[43] Ob. cit., pg. 481: "el art. 1949 dice, con otras palabras, exactamente lo mismo que el párrafo 2º del art. 35, y así lo afirma rotundamente la Sentencia de 20 de diciembre de 1901"

[44] Ob. cit. pg. 479. "Puede afirmarse, pues, en conclusión, que, en cuanto al dueño legítimo, la usucapión actúa libremente sobre bienes inscritos: la inscripción no añade al derecho del dueño ninguna protección que impida usucapirlos. Y esto es así ahora y, en mi entender, ha sido así antes"

[45] Ahora bien ¿quien es ese tercero conforme al artículo 35?...y como tan dueño de la finca o derecho que se está prescribiendo es el que lo fuese al empezar la prescripción, como el que lo sea después, cuando se está consumando, resulta que el adquirente de la finca que se está usucapiendo no es tercero, y, por tanto, si después de adquirir no interrumpe o recobra la posesión y deja transcurrir el tiempo que falta para que el poseedor complete la usucapión, no puede quejarse de que ésta le perjudique", ob. cit., pgs. 482 y 483; más rotundo, todavía, en pg. 493, al decir que "el que adquiere una finca sobre la que ya se ha consumado la usucapión no adquiere nada..y el sistema inmobiliario no le protege porque es dueño conforme al párrafo último del art. 35 de la Ley y porque, como tal, conoce o ha debido conocer el estado de hecho de la finca y, en consecuencia, que ésta no pertenece ya al enajenante"; reiterando más adelante que este adquirente, como dueño legítimo, no es tercero en la usucapión y señalando que "sólo pueden ser terceros los titulares de derechos reales que no sean de contacto, es decir, aquellos que no facultan para la posesión de la finca que se está prescribiendo"

[46] DE LA RICA y ARENAL, La reforma.., cit. pg. LX, considera también que ésta era la tesis mayoritaria, y que estaba confirmada casi siempre por el Supremo. Llama, por ello, atención la posición de GARCÍA GARCÍA, para quien la tesis mayoritaria era la contraria.

[47] En este mismo sentido se pronuncia PORCIOLES, en la conferencia, posterior, citada, para quien Sin afán de dogmatizar, estimo que la usucapión contra tabulas, únicamente puede ser rechazada cuando así lo reclame la protección de los que han contratado bajo la confianza del Registro (pg. 773); en pg. 774 señala que la opinión sustentada por otros tratadistas que subordinan los efectos de la usucapión a la inscripción o, si se quiere, a la notación de la posesión en el Registro, no puede ser aceptada.

La prescripción ordinaria, como hemos indicado reiteradamente, ha cumplido desde tiempos inmemoriales dos fines: legalizar las adquisiciones a non domino y convalidar los defectos del título de adquisición. En cuanto al primero, la usucapión ordinaria perjudica a terceros, es decir, perjudica al verdadero propietario. Respecto al segundo, se trata de una mera relación inter partes, ya que se limita a purificar los vicios del título de adquisición (pg. 788). En pg. 789 desarrolla esta idea de la usucapión (que es, en realidad, una usucapión secundum tabulas) convalidante, ligándolo con el art. 34 LH 1861, la crítica que este artículo había suscitado y la reforma de 1869 del mismo, que exigió notificaciones a los titulares anteriores a fin de que pudiera ser considerado como un tercero protegido, de suerte que la usucapión podría actuar como un remedio a la falta de notificaciones.

[48] Ob. cit., pg. 489: "A mi entender...la inscripción, por sí sóla, no interrumpe la posesión. Lo contrario supondría decidir que un dominio ganado extrarregistralmente por usucapión, con buena fe y justo título, que es una adquisición civilmente perfecta, queda sin efecto y sin valor alguno por el simple hecho de que en un Registro se ha practicado una inscripción de la que el poseedor, convertido por la usucapión en dueño, ni siquiera se enteró cuando se produjo".

BENAYAS pone ya en cuestión la buena fe del tercero que inscribe, anticipando un problema que posteriormente se va a plantear en la reforma de 1944, citando Código civil suizo que en su art. 974 califica de tercero de mala fe a "los que han conocido o debido conocer los vicios de la adquisición" y art. 932.2 BGB para el que es adquirente de mala fe "el que conoce o, a consecuencia de desidia, desconoce que la cosa no pertenece al enajenante", aunque hemos de señalar que esta norma del BGB está pensada para la adquisición mobiliaria, y no para la inmobiliaria.

[49] Así escribe: ¿Debe considerarse que obra de buena fe a la persona que prescribe contra una situación registral?. En sistemas como el español, en que los derechos nacen fuera del Registro de la Propiedad, quien prescribe un derecho inscrito debe ser considerado de mala fe, a no ser que por la fecha de la última inscripción se haya podido llegar al convencimiento de que han existido otras transmisiones no inscritas, o de que se ha operado una usucapión anterior. En el derecho actual no puede admitirse, bajo pena de dejar completamente inoperante el Registro, que la justa opinio quaesti domini pueda adquirirse sin acudir a los libros del Registro. (ob. cit.. pg. 778). Más adelante indica (pg. 780) que al adquirente no se le puede exigir para justificar su buena fe, más diligencia de la que normalmente pone todo comprador para informarse de cómo podría usar la cosa y percibir sus frutos o rentas, y únicamente cuando resulte claro y de una manera ostensible que hay una prescripción en curso o consumada, o un poseedor en concepto de dueño que está en relación directa y constante con la finca, podrá decirse que habrá habido mala fe. Exigir un estudio jurídico o una especial investigación, sería dejar sin efecto el propio Registro de la Propiedad con todas sus consecuencias. Al que adquiere una finca fundándose en una situación registral, debe presumírsele siempre obrante de buena fe.

Cuando PORCIOLES dicta su conferencia ya tiene en cuenta las posiciones que se habían planteado en el seno de la Comisión redactora. Por lo tanto, su estudio de los problemas que planteaba legislación anterior está, en no poca medida, influenciado por las discusiones que él mismo relata. Esto explica que aunque sus afirmaciones sobre la buena fe, formalmente, se refieran a la Ley de 1909, la doctrina posterior considere que son una toma de postura sobre la reforma en ciernes.

[50] En las discusiones en el seno de la Comisión cobra relieve la figura del tío Celedonio, que en aquel momento se presenta como el agricultor más preocupado de adquirir, poseer y cultivar (y, por qué no decirlo, de no pagar impuestos que gravaran la adquisición de las fincas) que de formalizar documentos e inscribirlos en el Registro. En la retórica de la época aparecen las inevitables referencias al agricultor pegado al terreno (se habla de sangre, solar patrio) frente al individuo que adquiere y pretende protección sin conocer aquello que adquiere. La doctrina moderna (por ejemplo, GARCÍA GARCÍA) pone en cuestión la figura del tío Celedonio señalando que es una ofensa al moderno agricultor.

Y efectivamente, en las sentencias a las que a continuación haremos referencia veremos cómo el tío Celedonio, es decir, el usucapiente, ha mudado. Ahora ya no es el agricultor ignorante o listillo, ahora es un señor que ocupa el salón comedor de una casa en una ciudad, los compradores de pisos en régimen de propiedad horizontal, los adquirentes de terrenos que construyen naves industriales, los constructores de viviendas en terrenos que antes tenían la consideración de rústicos, el empresario que explota una cantera. De la faja y la boina del mítico tío Celedonio parece que pasamos al conductor de un coche de marca alemana.

[51] ROCA señala en Instituciones.., 1945, cómo la fórmula del art. 36 coincide con un trabajo suyo denominado Proyecto de bases en que podría inspirarse una reforma de nuestra legislación hipotecaria, que publicó en 1942.

[52] Señala la Exposición que mayores dudas plantea la llamada prescripción contra tabulas. Aceptarla sin reservas supondría abrir una peligrosa brecha en el sistema. Su inadmisibilidad equivaldría al mantenimiento de una situación ficticia y de una completa discordancia entre el Registro y la verdad extrarregistral. Para conciliar en lo posible estos importantes y contradictorios efectos se regulan los de la prescripción en forma distinta, según que aquélla haya tenido lugar frente a personas que posean o no la condición de terceros adquirentes a título oneroso. La prescripción realizada frente a quien no tenga la condición de tercero ha sido considerada como una simple relación inter partes, en su virtud se ha entendido que la prescripción debe actuar con plena eficacia contra el titular registral, según las normas del Derecho Civil. Ante la que se ha producido, en todo o en parte, contra un tercero adquirente a título oneroso amparado en la fides publica, ha sido preciso coordinar la defensa de los principios hipotecarios con las indefectibles consecuencias de la prescripción. A este respecto queda establecida una fundamental distinción: cuando el tercero conoció o pudo conocer la verdadera situación de hecho de la finca, siguiendo entonces el criterio reiteradamente sustentado por la jurisprudencia, se ha entendido que la fe pública dimanante del Registro debe ceder ante un hecho visible y que fue o pudo ser conocido. En cambio, cuando el tercero no conoció o no pudo conocer dicha situación, la conclusión ha sido que debe prevalecer la fe pública del Registro. Surgida una colisión de intereses, se ha considerado más justo que no resulte lesionado quien de buena fe ha adquirido derechos al amparo del Registro. Nada más racional que las consecuencias de la pasividad recaigan en quien ha descuidado la oportuna inscripción. Pero como la tutela registral sólo puede ser admitida dentro de razonables y ponderados límites, preceptúase que si el titular deja transcurrir el plazo de un año (el mismo que fija la legislación vigente para la adquisición o pérdida de la posesión) sin haber ejercitado la acción adecuada, se produce una positiva accesión posesoria y, por consiguiente, le afectará la prescripción consumada o en curso.

[53] La solución a este dilema ha venido, por un lado, minusvalorando los requisitos de haber tenido medios o motivos suficientes para conocer que la finca estaba siendo poseída a título de dueño (es decir, las posiciones doctrinales partidarias de la limitación de efectos o de una interpretación restrictiva de la usucapión contra tabulas) y, por otro lado, entendiendo que la buena fe del artículo 34 no es un estado psicológico, sino que requiere un complemento de averiguación de la concordancia de la titularidad registrada (cuya posesión se presume ex art. 38 LH) con la posesión de la cosa, extremo sobre el que habremos de volver brevemente más adelante.

[54] El problema, como sabemos, es si la falta de posesión en el vendedor supone un defecto en la adquisición que se encuentra en su propio proceso adquisitivo y no depende del Registro, que por tanto, no le puede defender. En este sentido, SANZ, ob. cit., 1945, pg. 23, señala que el que adquiere, según el Registro, e inscribe su derecho, no es dueño de la finca mientras no haya tomado posesión de ella, ya que al ser declarativa la inscripción en nuestro sistema tiene que limitarse a recoger la realidad exterior, sumándole la fuerte protección registralel titular del dominio o derechos reales que lleven aparejada la posesión de la cosa no puede ser protegido en este punto por la fe pública registral.. porque el vicio que impide ser dueño a ese titular no depende del Registro, sino de su misma adquisición, ya que le falta la tradición, y en este aspecto no puede nunca tener la consideración de tercero protegido y reitera esta posición en Instituciones.. tomo I, pg. 537.

Vuelve a recoger esta posición la STS de 10 de octubre de 2006, específicamente para un caso de usucapión ordinaria contra tabulas.

De este problema, y para resolverlo, resultan posiciones como la de PARDO NÚÑEZ, para quien la adquisición se produce ex lege por la inscripción, y el art. 36 supone un refuerzo de la posición de quien adquiere de un tradens no poseedor al permitirle reaccionar contra el poseedor y evitar el efecto de la accessio possessionis.

En mi opinión, el art. 36 es la demostración de que no se precisa la posesión efectiva en el tradens para que el comprador adquiera el dominio. Si puede oponerse a una usucapión consumada, cuasiconsumada o simplemente comenzada en que, por definición, la finca está poseída a título de dueño por persona distinta del transmitente, es porque ha adquirido el dominio y estará protegido por el Registro de la Propiedad (salvo que se prueben contra él determinados extremos).

[55] La doble venta tradicional es aquélla en la que la primera no había transmitido el dominio, es decir, se mantenía en el plano obligacional; cuando hablo de doble venta me refiero al supuesto en que la primera venta ha sido seguida de tradición y, por tanto, ha transmitido el dominio; este supuesto, técnicamente, es un supuesto de venta de cosa ajena.

[56] Ya VILLARES había planteado (ob. cit. 1945, pgs. 425-426) que si se compra de un titular registral y se prescribe y se dejan pasar doce años, podía excepcionarse la usucapión ordinaria contra el tercero registral posterior a dicha usucapión, pero si se inscribía antes de que transcurriera el plazo de diez años de la usucapión, no, porque deja de tener buena fe.

SANCIÑENA (ob. cit., pg. 279) también pone de manifiesto que en el supuesto de doble venta en España, la confrontación del comprador que inscribe y del comprador que usucape se solventa por las reglas hipotecarias de la protección del tercero hipotecario y la usucapión contra tabulas. El comprador que ha poseído en concepto de dueño durante el plazo decenal será preferido por haber usucapido, frente al comprador que inscribe primero en el Registro de la Propiedad, salvo que el comprador titular registral sea un tercero hipotecario del artículo 34 de la Ley Hipotecaria y reúna, además, los requisitos del artículo 36 de la Ley Hipotecaria.

La STS de 17-7-1999 reconoció la usucapión por parte del comprador del bien inmueble que previamente había adquirido por compraventa, sentencia criticada por YZQYUERDI TOLSADA.

Sobre este tema, se ha vuelto a pronunciado recientemente el TS.

Este es el caso de la STS de 10 de julio de 2006. Los hechos, resumidos, son los siguientes: el titular registral vende en documento privado en 1970, elevado a público en 1993, y presentado a inscripción, pero no inscrito, en 1998. En 1995 se demanda ejecutivamente al titular registral, y se embarga la finca en cuestión, produciéndose en 1996 la anotación preventiva de embargo; se sigue el procedimiento de apremio y se adjudica, inscribiéndose la adjudicación. Se interpone demanda pidiendo que se declare que los compradores iniciales eran legítimos propietarios y la nulidad de la venta; tras sentencia y recurso, se interpone el recurso de casación por infracción del art. 36 LH. La sentencia de instancia había declarado que no cabía declarar la nulidad del proceso de ejecución por no haberse hecho valer la nulidad por los medios procesales (incidentalmente, hay que poner de manifiesto que esta sentencia de la Audiencia parece alinearse con la tesis de la nulidad del embargo, cuestión resuelta posteriormente en sentido contrario por el TS en sentencias de 5 de marzo y 7 de septiembre de 2007 del pleno de la Sala; la actual LEC declara expresamente la validez del embargo de cosa ajena), y, respecto de la infracción del art. 36, niega que se haya producido usucapión contra tabulas no porque no haya habido usucapión, sino porque no se demostró que el adquirente en subasta conoció o pudo conocer que la finca estaba poseída a título de dueño por persona distinta del titular registral.

Pues bien, el TS (que confirma también el primer pronunciamiento de que la nulidad del procedimiento de ejecución no se puede declarar porque no fue la pretensión que se ejercitó en la demanda) confirma íntegramente la sentencia de instancia, no porque no hubiera usucapión de ningún tipo (que es lo que, a mi juicio, hubiera procedido, pues, como hemos dicho, se adquiere del titular registral), sino porque no se ha probado que el adjudicatario estuviera incurso en el supuesto de hecho del art. 36.1.a LH, añadiendo que sobre el que participa en la subasta judicial de un piso no puede recaer la carga de comprobar si lo publicado en el Registro coincide exactamente con la realidad, cuando aquél figura inscrito a nombre de una sociedad, en que por definición, por su carácter de persona jurídica, no ejerce la posesión de hecho. No se puede pedir que averigüe la relación que tiene la persona física que la ejerce con la sociedad propietaria registral ni que examine todo el historial para conocer si la posesión es a título de dueño o en otro concepto.

Este mismo criterio respecto de los adjudicatarios en subasta se reitera en la STS de 21 de julio de 2006.

Sin embargo, así como en la sentencia de 10 de julio no había propiamente un caso de usucapión, ya que el recurrente había adquirido de un titular registral y es un caso de embargo de cosa ya ajena (en el sentido de que la adjudicación judicial se incardina en un proceso de doble venta en que la primera ya ha producido la transmisión), en el caso de la sentencia de 21 de julio, sí había propiamente usucapión, ya que de los hechos resulta que no se había probado que A, titular registral, había vendido a B, quien posteriormente vende a C, quien tuvo la posesión de la finca durante más de diez años. En esta última sentencia se reconoce paladinamente que cabe usucapión ordinaria contra tabulas, pero esta usucapión no puede prevalecer contra un tercero del art. 34 en quien no se dan los requisitos del art. 36. Nótese la redacción contraria de SANCIÑENA, quien afirma que sólo está protegido el tercero del 34 en quien se dan los requisitos del 36.

También se entremezclan los problemas de la doble venta y de la usucapión la STS de 10 de octubre de 2006, aunque la propia sentencia se ocupa de resaltar que en la sentencia de la Audiencia el razonamiento relativo a la concurrencia de los requisitos de la usucapión contra tabulas tiene carácter auxiliar y no perentorio y su corrección (relativa a un problema procesal puesto de manifiesto en el recurso de casación como que la usucapión no había sido alegada por el demandado por vía de reconvención) resulta indiferente para la solución jurídica obtenida, ya que la sentencia de apelación se funda de modo principal en la falta de buena fe del reivindicante.

Hechas estas precisiones, creo que para entender la sentencia se hace preciso explicar el supuesto de hecho y los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida. En 1982, David vende a Hugo un terreno en documento privado; ese terreno (que se va a dedicar a la explotación de áridos) es parte de una finca inscrita que era ganancial y la esposa de David, Inmaculada, no firma el documento ni consta su consentimiento a la venta; en 1994, David e Inmaculada venden la totalidad de la finca inscrita a Rodrigo, quien la inscribe; en 1996, Rodrigo interpone contra Hugo la acción reivindicatoria. La sentencia apelada declara que Hugo adquirió desde el primer momento el dominio de la finca, pues concurre título y modo; frente a la alegación de Rodrigo de que el contrato de compraventa era nulo, pues faltaba el consentimiento de la esposa de David, la sentencia de apelación ratifica el criterio de la sentencia de instancia de que el reivindicante carece de legitimación para impugnar el negocio, pues únicamente estaría facultado el cónyuge del vendedor (nótese, de paso, que la sentencia participa de la tesis de que los negocios anulables son negocios con eficacia inmediata en cuanto al efecto transmisivo, si bien con eficacia claudicante); la sentencia continúa afirmando que no nos encontramos ante uno de los supuestos de doble venta del art. 1473 CC, pues ésta se daría cuando ambas compraventas o transmisiones sean más o menos próximas en el tiempo y que en realidad nos encontramos ante un caso de segunda venta indebidamente realizada o de venta de cosa ajena y la parte actora (Rodrigo) no ha llegado a ser dueña del terreno vendido a Hugo, porque nunca llegó a serle entregada la posesión del terreno destinado a cantera, afirmando que si bien el art. 1462 autoriza la entrega instrumental, para eso es preciso que el tradens posea la cosa. Continúa afirmando que Hugo ha venido poseyendo la cosa a título de dueño durante el tiempo necesario para consolidar su dominio en virtud del instituto de la usucapión ordinaria y que el reivindicante ha consentido dicha posesión por el demandado durante más de un año desde que adquirió la finca, por lo que, conforme al art. 36 LH, frente a él deberá prevalecer la prescripción adquisitiva consumada, pues no cabe duda de que antes de la firma de la citada escritura conocía que el terreno estaba poseído de hecho y a título de dueño por persona distinta de su transmitente.

El Tribunal Supremo confirma íntegramente la falta de buena fe de Rodrigo, porque conocía la posesión a título de dueño de Hugo, y, por tanto, no está protegido por el art. 34 LH.

[57] Para un estudio detenido de la cuestión, de las diferentes posiciones doctrinales y líneas jurisprudenciales, tema que sobrepasa con mucho el objetivo del presente trabajo, véase, en la doctrina más reciente, FENOY, GALLEGO DEL CAMPO y SANCIÑENA, obs, cit. y PETIT SEGURA (ob. cit., pg. 451), para quien el tercero del art. 1949.3 CC (siguiendo la posición anterior a la reforma) es el titular de un derecho real in re aliena, enlazándolo con el art. 36.4 LH. Los autores citados son críticos con la STS de 31 de marzo de 1992, a la que más adelante me referiré, señalando que el art. 1949, tal y como se interpreta (y cómo se acoge por autores como GARCÍA GARCÍA) se estaría refiriendo a casos patológicos en el sistema hipotecario. GORDILLO no duda en calificar al art. 1949 CC como un fantasma jurídico.

[58] Ob. cit., 1949; en pg. 544 señala que el artículo 36 perfila el concepto de una buena fe más exigente que da por resultado la figura de un tercero anormal, pluscuamperfecto, que para no ser vencido por la usucapión no sólo debe haber ignorado la inexactitud del Registro .. sino que se le exige que no haya tenido medios racionales ni motivos suficientes para adquirir ese conocimiento. Si tales medios racionales o motivos suficientes han existido (que siempre existirán), la presunción de buena fe desaparece para dar paso a la presunción de conocimiento (culpa lata) y el titular registral queda a la intemperie del Código civil sin abrigo alguno hipotecario. En pg 548 señala que al usucapiente ordinario o extraordinario personificado en un personaje con categoría de mito, el tío Celedonio- se la ha mimado y protegido; en cambio, al titular registral se le ha tratado con un rigor que no dudo en calificar de excesivo.

[59] Ob. cit., 1946, pgs. 107-108.

[60] En realidad, no tiene acción para reivindicar, ya que la acción reivindicatoria la tiene el propietario no poseedor contra el poseedor no propietario y en este caso el poseedor se ha convertido en propietario por la usucapión. Lo que sí tiene acción es para intentar la rectificación del Registro, instando una acción declarativa del dominio. Es cierto que para que proceda la acción declarativa del dominio debe haber un acto obstativo de un tercero, pero creo que esta acción tiene su encaje en supuestos como éste por cuanto hay un asiento registral que presume una titularidad que ya no se corresponde con la realidad. Precisamente, una de las críticas a la eficacia de la usucapión respecto de tercero es que el usucapiente pudo y no quiso instar la rectificación del Registro, olvidando que en el supuesto de hecho el usucapiente desconoce la titularidad registral; desde el momento en que la conoce deja de ser de buena fe y debe consumar ya una usucapión extraordinaria.

[61] Ob. cit., pg, 949. Por la relación que tiene con el tema que nos ocupa, hay que señalar que para VALLET si el Registro tuviese la fuerza publicitaria que se indica por la doctrina (AZPIAZU, VILLARES) de la época, no se exigiría por la legislación las notificaciones previas de la Ley de Arrendamiento Urbanos o Rústicos.

[62] Los trabajos de MIQUEL citados son, sin embargo, una defensa del carácter ético de la denominada buena fe psicológica. Sobre este tema, y la posición de nuestro Tribunal Supremo, habré de volver más adelante.

[63] Ob. cit,. 1945, pg. 22.

[64] Continúa señalando que por terceros se entienden, a estos efectos, los que con arreglo al artículo 34 de la ley gocen de la protección de la fe pública, siendo indiferente que el derecho de que son titulares sea el dominio o un derecho real limitado. En este sentido se reforma el artículo 35 derogado, que excluía de la protección registral a efectos de prescripción al dueño del inmueble, aunque fuera tercero hipotecario.

[65] Ob. cit., pg. 3772.

[66] Así, ROCA, ob. cit., 1945, pg. 383.

[67] Creo, con GARCÍA GARCÍA, que vale la pena insistir en el adverbio sólo. Al tercer adquirente del art. 34, en principio no le perjudica la usucapión consumada; sólo le perjudicará si se prueba, y tal prueba corresponde al usucapiente que le opone la usucapión, que conoció o tuvo medios o motivos para conocer la usucapión, o dejó pasar el plazo anual al que se refiere el artículo. En este sentido, al menos, hay que aceptar que hay un principio de interpretación limitativa de la usucapión contra tercero; el problema, como siempre, es de límites. La interpretación restrictiva no puede llevarse a tal extremo que haga inoperante la excepción que contiene el art. 36.

[68] Así, hemos visto que en todas las sentencias que minimizan los requisitos del art. 36 LH (curiosamente, el alto tribunal no tiene inconveniente en proteger al mal visto subastero, con lo que demuestra un especial criterio a la hora de hacer una interpretación de las normas con arreglo a la realidad social de los tiempos) son casos en que se ha producido ya una usucapión ordinaria contra tabulas. Destaquemos que en los casos de las sentencias de 2006 ya estudiadas, el titular contra el que se había producido la usucapión era un titular registral que tenía, además, la condición de tercero hipotecario, pues se trataba de adquirentes por compra.

[69] En contra de esta posibilidad, GÓMEZ ACEBO, ob. cit. pg. 201; señala que en materia de usucapión se entiende en un primer momento que la buena fe radica en una creencia de adquirir de dueño legítimo y el conocimiento del vicio del título no excluye la buena fe, pero que, en España, desde ALAS y DE BUEN, se rechaza esta posibilidad, ya que el Código exige un título válido en el sentido de que por sí podría haber producido la transmisión del dominio si el transmitente fuera dueño. También GORDILLO es crítico con esta posibilidad de que la usucapión convalide un título nulo o anulable.

[70] Digamos de paso que la posibilidad de la usucapión ordinaria es un ejemplo más de la validez de la venta de cosa ajena. Por hipótesis, en la usucapión se adquiere de quien no es dueño; el justo título ha de ser válido. Si la venta de cosa ajena fuera nula, el título nunca podría servir para consumar una usucapión ordinaria. La cuestión de la validez de la venta de cosa ajena fue abordada en la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2007. En ella se sienta, esperemos que definitivamente, que la adjudicación derivada de un embargo de cosa ya vendida es válida, que por lo tanto no juega el art. 33 LH y que el adquirente está protegido ex art. 34. La nueva LEC sienta el principio de que el embargo de cosa ajena es válido, y, por lo tanto, también lo es la adjudicación al rematante.

La usucapión convalidante plantea, en general, el problema de si puede adquirirse definitivamente el dominio cuando aún no ha transcurrido el plazo de ejercicio de la acción de anulación; este problema tiene especial relevancia cuando el título se ha llegado a inscribir, porque, según el art. 35 LH, la inscripción es justo título. Detrás del problema de si la inscripción es justo título o es una presunción de que el título que la provoca es justo, esto es, apto para transmitir, está el problema de si una inscripción (aunque esté basada en un título anulable o incluso nulo) junto con la posesión supone la adquisición definitiva del dominio (desaparece el carácter claudicante de la adquisición) cuando aun no ha transcurrido el plazo de ejercicio de la acción de anulación (y ello aunque aun no se haya producido el dies a quo). Lógicamente, aquí sólo podemos plantear el problema.

[71] Ob. cit., 1945, pgs. 425-426, si la finca se inscribe a nombre de otra persona, por título oneroso, antes de transcurrir los diez años de la prescripción ordinaria, desde tal momento deja el poseedor de poseer con buena fe, porque, a tenor del artículo 435 del Código civil, existe un acto, que es la inscripción, que le publica al poseedor y que acredita, como pública que es, que él no ignora que posee desde entonces la finca indebidamente por esto decimos a Roca Sastre, y a los efectos del artículo 36 de la Ley, que el poseedor pierde los efectos de la buena fe si surge una inscripción a nombre de tercero antes de ser consumada la prescripción ordinaria, y todo esto sin necesidad de fundarse en los efectos de la Ley Hipotecaria, excepto aquellos preceptos que hacen público el Registro de la Propiedad, sino que es de conformidad con el Código civil

[72] Ob. cit., pg 567.

[73] Ob. cit., pg. 347

[74] Ob. cit., 1995, pg. 666.

[75] Ob. cit., pg.347.

[76] Ob. cit., pgs. 2103 y 2105.

[77] El acto de conciliación interrumpe la posesión ad usucap¡one si se promueve el correspondiente juicio declarativo en el plazo de dos meses desde la celebración de la conciliación judicial, con cita de STS de 29 de enero de 1983, 20 de septiembre de 1984 y 8 de junio de 1987.

[78] La interrupción judicial se produce en el momento de la citación judicial, retrotrayéndose a la fecha de presentación de la demanda.

[79] si la relación procesal aparece entablada correctamente todos los efectos de la interrupción de la usucapión se desplegaran desde la citación edictal a los demandados cuya concreta identidad o domicilios son desconocidos.

[80] En contra, HERNÁNDEZ GIL, ob. cit., pg 233 y sigs, para quien hay siempre una mala fe resultante de la interpelación judicial, ya que el demandado, en cuanto se impugna su posesión, no ignora que posee la cosa indebidamente y si la demanda triunfa, el efecto interruptivo se produjo ya al tiempo de la interposición. Respecto de la reclamación extrajudicial, MOLLEDA, ob. cit. pg, 347, indica que si bien es suficiente para interrumpir la prescripción extintiva de acciones, no es, en cambio, medio apto para la interrupción de la usucapión, porque no actúa sobre la situación posesoria; tal interpelación podría, a lo más, causar la interrupción de la buena fe, señalando que este efecto no siempre se produce, con cita de STS de 3 de enero de 1936, relativa a marcas.

[81] Ob. cit., pg.231. Hay que destacar que el autor realiza un examen detenido de las causas de pérdida de la buena fe. Pese a que la polémica sobre el efecto de la inscripción estaba, como ya hemos visto, servida, no realiza ninguna referencia a que la inscripción por sí suponga pérdida de la buena fe.

[82] Ob. cit., pg. 1177.

[83] Ob. cit., 1945, pg. 24, seguido por BÉRGAMO. SANZ reconoce que la solución de la Ley es una solución de armonía, pero, al referirse a la prescripción extraordinaria señala que no dice nada la ley sobre ella. El derogado artículo 35 incluía entre sus prescripciones esta forma de usucapión. A pesar de ello, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, apoyándose en que el Código Civil solamente se remite a la ley Hipotecaria para la ordinaria (art. 1949), no dio valor a la ley, declarando que para aquélla basta el simple transcurso del tiempo, sin ningún otro requisito. En la actualidad, aunque el artículo 36 habla en términos generales de prescripción, sin distinguir entre una y otra forma, como no deroga ni modifica expresamente el Código Civil, es de toda evidencia y queda aclarada la ley en el sentido de que dicho precepto se limita a la ordinaria, quedando la extraordinaria regulada exclusivamente por el Código Civil. Consecuencia de ello es que la prescripción extraordinaria consumada fuera del Registro afectará siempre al titular inscrito, aunque sea tercero, conforme al artículo 34.

[84] Ob. cit., pg. 330, señala que a nuestro entender, ellas (se refiere a las reglas del 36) quieren decir que la prescripción, tanto la consumada como la consumable dentro del año, sólo puede afectar a tercero con mala fe o culpa lata, es decir, al tercero que no es tercero.. Y ¿a qué prescripción se refieren estas reglas, a la ordinaria o a la extraordinaria?.. No lo dice la ley <<et ubi lex non distingui>>..Parece, pues, que se refiere a las dos, pero como nosotros estimamos imposible que contra el Registro se pueda ostentar buena fe ni justo título, no queda, a nuestro entender, como comprendida en estas reglas más que la usucapión extraordinaria. Repite que no cabe buena fe ni justo título contra el Registro en pg. 332.

En su artículo de 1946 citado, pg. 734, considera que no cabe la prescripción ordinaria contra el titular registral porque, dado que el art. 1949 CC sigue vigente, y no es posible la inscripción del justo título del usucapiente dados los términos del art. 20 LH (el principio de tracto sucesivo), hay imposibilidad legal de que se dé por imposibilidad del supuesto fáctico en que podría apoyarse. Frente a su posición anterior, en 1946 acoge la posibilidad de que haya buena fe contra el Registro, recogiendo la tesis de PORCIOLES a la que más adelante he de referirme. GALLEGO DEL CAMPO critica la tesis de la imposibilidad lógica de AZPIAZU sobre el art. 1949 CC señalando que no cabe integrar dentro del contenido normativo del precepto una condición imposible. Y en fin, ninguna razón de seguridad jurídica o tutela del tráfico reclama un especial protección para el titular registral contra el que se inicia el proceso prescriptivo.

[85] Ob. cit., 1962, pg. 114. Por el contrario, en Realidad y Registro había entendido que el art. 36 comprendía en su ámbito tanto la ordinaria, como la extraordinaria.

[86] PORCIOLES, VILLARES, DE LA RICA, SOLS, ROCA SASTRE, GARCÍA GARCÍA, GORDILLO, GALLEGO DEL CAMPO, FENOY, SANCIÑENA, aunque después, algunos autores minimicen la trascendencia de la usucapión ordinaria contra el titular registral o impongan determinados requisitos que la convierten en casi imposible.

[87] Incluso la STS de 31 de marzo de 1992 señala que el art. 36 LH acoge tanto una como otra, si bien, después, considera, como tendremos ocasión de analizar más adelante, que para que opere la ordinaria contra tercero se precisa que el título del usucapiente esté inscrito.

[88] Aunque dé una respuesta diferente a la que resultaba, según la posición considerada mayoritaria, al problema de la eficacia de la usucapión respecto del tercero hipotecario, llevando este supuesto a los párrafos 1 y 2 del art. 36.

[89] Así, para NÚÑEZ LAGOS (ob. cit., pg. 451) las relaciones entre el titular registral y el usucapiente son consideradas siempre inter partes; para DE LA RICA (ob. cit., 1949, pg. 551) el titular registral, sea cual sea su carácter, nunca puede ser considerado tercero con relación a la usucapión, y el mismo criterio lo encontramos en ROCA SASTRE (ob. cit., tomo II, pg. 567)

[90] En el mismo sentido, STS de 27 de mayo de 1967 y 14 de febrero de 1976.

[91] Ob. cit., pg. 2118.

[92] En el caso que la motiva, el titular registral Juan Enrique formaliza una escritura de préstamo con una Caja de Ahorros, al parecer en 1969, inscribiéndose el derecho real de hipoteca en 1968 (la propia sentencia dice que de los autos resultan muy dudosas estas fechas); en 1968, Juan Enrique vende a Evaristo y esposa la mitad indivisa de la finca; esta compra se inscribe en 1968; en 1974 se inicia un procedimiento ejecutivo ordinario contra Juan Enrique, y se otorga por el Juez la escritura de venta a favor de Inter-Piensos en 13 de septiembre de 1974 (por rebeldía de Juan Enrique), e Inter-Piensos la aporta a Compañía Interinsular de Piensos S.A. en 30 de octubre de 1974. La segunda entidad inicia un expediente de dominio el 17 de octubre de 1984 (ciertamente, las fechas son extrañas, por cuanto el bien se le aporta el 30 de octubre), que fue denegado por el Juzgado al oponerse en el expediente Evaristo y su esposa.

Señala esta sentencia que nos encontramos por tanto frente a una usucapión contra tábulas, ejercitada en perjuicio del titular registral de la finca, por aquel que se dice poseedor sin título inscrito, y datando su posesión de una fecha posterior a la inscripción registral del titular protegido. Tanto la doctrina científica, como la jurisprudencia interpretativa de los preceptos sustantivos, es terminantemente en la materia: declaran la imposibilidad de que la prescripción ordinaria tenga lugar en relación a los bienes inmuebles, frente al tercero hipotecario que tiene, con tal carácter, inscrito su derecho, si el poseedor no inscribe, a su vez, el título que lo ampara; comenzando entonces a correr el término de la prescripción ordinaria, que se contará a partir de la constancia del título en los libros registrales. O dicho de otro modo, en contra del tercero, el artículo 1.949 no permite el inicio de la prescripción adquisitiva ordinaria contra tabulas, admitiéndola solo a partir de la inscripción del título que ampara la posesión del usucapiente; valiendo la posesión anterior, solo a efectos de la prescripción extraordinaria. Esta doctrina aparece clara y terminante en los textos legales, así como en la interpretación jurisprudencial, habiendo intentado oscurecerla la parte recurrente, al desvirtuar el concepto del "tercero" que el legislador ha querido señalar para estos casos. Los artículos 462 y 1.949 del Código Civil se refieren a la
prescripción ganada "en perjuicio de un tercero", y esta doble referencia no puede entenderse de otra forma que no sea pensando en el concepto de "tercero hipotecario", de acuerdo con las condiciones que para ello señala la legislación registral; y debe ser así, pues ambos preceptos sustantivos se están remitiendo "a lo dispuesto en la Ley Hipotecaria" (artículo 462), y a los efectos a producir "contra un título inscrito en el Registro de la Propiedad" (artículo 1.949), a lo que no puede menos de añadirse la terminante exigencia del artículo 36 de la Ley de hipotecas, cuando textualmente se refiere "a los titulares inscritos que tengan la condición de terceros con arreglo al artículo 34"; requisitos que sitúan a esta concreta figura del tercero en una posición privilegiada, pues cuando no concurre en él tal condición, la prescripción adquisitiva del poseedor del inmueble opera aunque éste no tenga inscrito su título adquisitivo, con arreglo a lo que disponen las normas generales contenidas en los artículos
447, 1.930, 1.940 y 1.957, todos del Código Civil; carácter normal o común del prescribiente que sanciona el artículo 36.3 de la Ley Hipotecaria, en contraposición con las especiales exigencias y condiciones requeridas para la defensa del tercer hipotecario, que anteriormente hemos señalado.

[93] La sentencia de instancia recurrida en casación había afirmado que por último y con referencia a ambos hermanos poseedores, parece inconciliable su pretendida postura de poseedores en concepto de dueños con justo título y de buena fe, sobre una finca que lleva desde el año 1975 inscrita en el Registro de la Propiedad a nombre de su hermano bruno, encontrándonos pues ante una pretendida usucapión contra tabulas, que no puede operar contra el titular inscrito sino a partir del momento en que el poseedor usucapiente inscribe a su vez el suyo (art. 1949 del CC).

El Tribunal Supremo señala que nada se puede añadir a lo expresado en tal sentencia. No han concurrido los presupuestos de la usucapión entendida como modo de adquirir, cuyos presupuestos esenciales y comunes a toda clase de la misma son la posesión y el tiempo y aquella debe ser en concepto de dueño, como exige el artículo 1941 del Código Civil y desarrollan las sentencias de 17 de mayo de 2002, 16 de febrero de 2004, 16 de noviembre de 2005, lo que no concurre en el presente supuesto. Llama la atención la relación de sentencias, que no se refieren a la inscripción del título del usucapiente en el Registro para que perjudique a un dueño que haya sido tercero hipotecario antes de comenzar la usucapión, y que no haga referencia a la de 31 de marzo de 1992 antes citada.

La sentencia ha sido recibida favorablemente por GARCÍA GARCÍA; por el contrario, PETIT, FENOY y GALLEGO DEL CAMPO la critican.

[94] El problema ha sido analizado recientemente en profundidad y con un exhaustivo análisis de la doctrina y jurisprudencia, en FENOY, GALLEGO DEL CAMPO y SANCIÑENA. Resaltar que para PETIT el tercero del art. 1949 CC es el titular de un derecho real in re aliena, enlazándolo con el art. 36.4 LH, y siguiendo, con ello, la tesis tradicional que habíamos visto sobre el art. 1949 antes de la reforma de 1944.

[95] Recordemos que para AZPIAZU esta imposibilidad fáctica llevaba a la interpretación de que el art. 36 Lh solamente cubría el caso de la usucapión extraordinaria. En mi opinión, no cabe una interpretación que afirme que el art. 36 se remite, en cuanto a la usucapión ordinaria, al art. 1949 CC y después concluir, contra este mismo precepto, que la contempla expresamente, si bien con ciertos requisitos, que el art. 36 sólo cubre la usucapión extraordinaria. En el mismo sentido, GALLEGO DEL CAMPO, citado en nota anterior.

[96] La STS de 19 de julio de 1999 contempla un caso de doble venta, doble inmatriculación y prescripción ordinaria. El titular registral vende a Jaime y Concepción en 1975, y éstos inscriben en 1976; en 1992 Mariano, Laureano y Teximar S.L. compran al anterior dueño e inscriben, tomando posesión y construyendo naves industriales. La sentencia analiza qué derecho prevalece cuando hay dobles transmisiones, concluyendo que los efectos de las inscripciones contradictorias se neutralizan y la solución al problema debe hacerse con las normas del Derecho Civil puro, sin interferencia del Derecho Hipotecario; y señala que, como con arreglo al art. 1949 (la sentencia, pues, reconoce su vigencia), el tiempo de prescripción se computa desde la inscripción del segundo título (la referencia a las normas de Derecho Civil se traiciona cuando se trae a colación la inscripción como hecho determinante del comienzo de la prescripción), pero esto no parece la razón fundamental, pues, como añade la sentencia, es necesario poseer durante diez años, y este plazo no aparece cumplido, ni desde la toma de posesión ni desde la inscripción.

[97] Como señala SANCIÑENA, ob. cit., pg. 270 hoy en día, con la legislación hipotecaria vigente, no cabe admitir que la usucapión contra tabulas requiera una doble inmatriculación. La doble inmatriculación constituye una anomalía del sistema, por lo que no es posible exigirla como requisito legal; en el mismo sentido, GALLEGO DEL CAMPO considera que es impensable que tal precepto (el 1949) haya sido diseñado para una hipótesis que no sólo es excepcional sino que representa una desviación patológica en los sistemas registrales de folio real.

[98] Ob. cit., pg. 1611.

[99] En 1962 los demandados habían comprado dos viviendas; en 1967 le venden una de las viviendas a Emilia, pero separan el salón comedor para unirlo a la otra vivienda; en 1977, Emilia vende a Lydia, y en 1987, Lydia interpone la demanda reclamando el salón.

[100] Añade que en todo caso carece de virtualidad cuando el tercer adquirente no obstante gozar de protección registral al haber inscrito su título conoció o tuvo medios racionales para conocer que el bien inmueble estaba poseído de hecho y a título de dueño por persona distinta de su transmitente.

[101] En unas fincas había inscrito un derecho de vuelo a favor de una asociación, que era adquirente a título oneroso; el Ayuntamiento (titular del suelo) vende en 1974 las fincas a diferentes propietarios, que no inscriben su derecho, pero que edifican; estos propietarios piden que se declare su dominio por usucapión de suelo y vuelo antes de que transcurran treinta años. La Audiencia estima la usucapión ordinaria.

[102] Y añade que concurren todos los requisitos de la usucapión ordinaria, se ha producido contra tabulas, pues no concurren en la Asociación A los requisitos de tercero adquirente que señala el artículo 34 de la Ley Hipotecaria respecto a usucapión consumada o cuasi-consumada que señala el artículo 36 de la misma Ley, sino que se trata del supuesto típico contra tabulas en que unas personas los usucapientes- ha poseído con los demás requisitos de la usucapión de la usucapión el derecho que aparecía inscrito en el Registro de la Propiedad a favor de otro, no tercero adquirente del artículo 34, sino de antiguo titular registral y se aplica la normativa de la usucapión del Código Civil a tenor del párrafo tercero del artículo 36.

La sentencia hace, además, una encendida defensa de la usucapión al señalar que el tema se pone en relación con el fundamento de la usucapión cuya justicia, necesidad y utilidad es hoy reconocida unánimemente- que es subjetivo (abandono o negligencia por el titular del derecho y actividad posesoria del usucapiente) y objetivo (seguridad del tráfico jurídico, interés social y económico en que se reconozca la titularidad del derecho en quien, a través de la posesión, aparece, pública, social y económicamente como tal titular), citando, en el mismo sentido que aquél en el que se pronuncia la STS de 26 de diciembre de 1955.

[103] El supuesto de hecho es el siguiente: A y B eran los titulares registrales (y reunían la condición de terceros del art. 34 LH); en 1951, C (tercera esposa y viuda de A) vende a D en documento privado una finca urbana, vivienda, diciendo que era propietaria por partición de la herencia de A; D (y sus herederos) han estado desde 1951 en la posesión de la finca; en 1956, C y los hijos de A y B otorgan escritura de partición de las herencias de A y B, y la finca se adjudica a un hijo de A, quien la inscribe en 1957; este hijo insta en 1963 (pasados, pues, diez años desde la venta a D) la acción del art. 41 LH, pero deja caducar la instancia; en 1990 insta la acción declarativa de dominio contra los herederos de D. El principal motivo del recurso está en la buena fe y el justo título de D, y a ello hemos de referirnos más adelante.

[104] Ob. cit., pgs. 103 y sigs.

[105] Para el desarrollo de esta polémica, véase, sobre todo, GÓMEZ ACEBO, HERNÁNDEZ GIL y MIQUEL.

[106] Los criterios de clasificación de la buena fe son variados; para la finalidad que me interesa, sin embargo, he partido de una clasificación bimembre.

[107] La polémica se traslada en la doctrina española, a la buena fe del adquirente del art. 464 CC, y se pone de manifiesto en los trabajos de VALLET, DE LA CÁMARA, MIQUEL y AMORÓS.

[108] Para unos, la duda es incompatible con el error y excluye la buena fe. Así HERNÁNDEZ GIL (ob. cit. pgs. 235 y sigs.) el que duda, no está seguro de algo; pero ese no estar seguro de algo no es identificable con la ignorancia o la creencia. Y sólo éstas justifican no sólo la buena fe, sino los importantes efectos subordinados a ella.en cuanto el poseedor vacila y se interrogue acerca de su derecho, ha perdido la pureza de la buena feen la posición de buena fe puede uno encontrarse, mas no es posible tratar de buscarla..en cuanto existan las dudas, cualquiera que sea su entidad, aunque no se haya logrado el conocimiento, falta por un lado, el convencimiento pleno, y por otro, el presupuesto ético-social de la completa honorabilidad de la conducta.

Para otros, la duda no excluye la buena fe, en cuanto que ésta se concibe como ausencia de dolo.

[109] Como hemos visto, para WÄCHTER y los autores que, con todas las matizaciones, siguen su posición, la culpa no tiene nada que ver con la buena fe; lo que importa al ordenamiento es que el sujeto tenga la creencia, aunque se haya formado con error o sin el empleo de la diligencia debida en su conocimiento de la realidad para la formación de su creencia.

Para BRUNS la buena fe requiere ausencia de culpa en su formación, y el error inexcusable se equipara (siguiendo la tradición romana) en cuanto a sus efectos jurídicos a la mala fe.

Para MENGONI, seguido por GÓMEZ ACEBO, la culpa es una cuestión extrínseca a la buena fe; no es un problema que afecte a su existencia, sino a la suficiencia de la buena fe; del mismo modo, la excusabilidad del error no es un elemento constitutivo de la buena fe, sino un hecho que puede impedir, dependiendo del supuesto y del ordenamiento concreto, que se dé protección jurídica a la buena fe.

[110] ROCA, Derecho Hipotecario, tomo I, pgs. 526 y 529.

[111] Ob. cit. pg. 380.

[112] Ob. cit., pg.204.

[113] Ob. cit., pg. 127.

[114] Ob. cit., pg. 214.

[115] Ob. cit., pg. 236 señala que otro tanto tiene que decirse del error. Tiene que ser excusable, normalmente posible. Un error sin ninguna justificación, no comprensible, expresivo de una ignorancia crasa, no puede ser el presupuesto de la buena fe.

[116] Ob. cit., 1989, pgs. 12 y sigs y 1991, pgs. 40 y sigs.

[117] Ya GÓMEZ ACEBO había señalado que ambas teorías no eran tan distintas, ya que les separaba el grado de rigurosidad ética de la buena fe, ya que para unos era ausencia de dolo y para otros ausencia de culpa (ob. cit., pg, 107). HERNÁNDEZ GIL (ob. cit., pg 19) señala, desde una perspectiva completamente distinta, que la buena fe incorpora siempre una unidad de significación, y ésta es ética, y, por tanto, valorativa y normativa, aunque cambien los presupuestos sobre los que se establece, reconociendo (pg. 27) que aunque el CC muestre dos modos de considerar la buena fe, en ambos hay una significación general que les es común.

[118] Creo que, en el fondo, es decir, en lo relativo a si la concepción psicológica incorpora un elemento ético, esta es también la posición de HERNÁNDEZ GIL (ob. cit., pg 28) cuando señala que mientras los arts. 1258 o 1705.2 CC son normas de carácter prescriptivo, en cuanto imponen el comportamiento conforme a la buena fe, los arts. 433 y 1950 CC son descriptivos, ya que señalan cuándo hay buena fe en el poseedor, pero aunque falta la enunciación de un deber de comportamiento, éste figura implícito, ya que en esos artículos hay un criterio ordenador de que sólo en determinadas hipótesis el poseedor es de buena fe y sólo en ella tiene unos derechos. De forma parecida, MONTÉS PENADÉS (Comentarios a las reformas del Código Civil. El nuevo Título Preliminar del Código Civil y la Ley de 2 de mayo de 1975, Ed. Tecnos, citado por MARTÍNEZ CALCERRADA) señala que las acepciones de la buena fe de alguna manera se reconducen a un criterio central que es el comportamiento éticamente correcto del sujeto, que en unos casos se amparará en un error subjetivamente excusable, en otros estará justificado por la apariencia y en otros supuestos implicará, por su lado activo, la conformidad con los cánones o criterios de la ética social.

[119] Por el contrario, para HERNÁNDEZ GIL (ob. cit, 1979, pg. 28) el supuesto de hecho de la norma en los arts. 433 y 1950 CC es un poseedor que cree o ignora, pero la buena fe no se inserta en el supuesto de hecho, sino en la consecuencia jurídica.

[120] Art 535: E´ possessore in buona fede colui che ha acquistato il possesso dei beni ereditari, ritenendo per errore di essere erede. La buona fede non giova se l'errore dipende da colpa grave. Art. 1147. Possesso di buona fede.- E' possessore di buona fede chi possiede ignorando di ledere l'altrui diritto. La buona fede non giova se l'ignoranza dipende da colpa grave. La buona fede e presunta e basta che vi sia stata al tempo dell'acquisto. El non giova debe entenderse, como resalta la doctrina italiana, no en el sentido de que no exista la buena fe, sino que, pese a su existencia, no produce los efectos jurídicos que normalmente hubiera debido producir.

[121] Aunque nos estamos refiriendo, ahora, al ámbito de la posesión y de los derechos reales, MIQUEL destaca como el art. 1107 CC contrapone, en cuanto a los daños y perjuicios de que responde el deudor, al deudor de buena fe y al deudor doloso, lo que es muestra de que la culpa es compatible con la buena fe, preguntándose cómo puede argumentarse, entonces, en contra y a pesar de las definiciones legales de los arts. 433, 435, 1950 CC y 34.2 LH, que la culpa excluye la buena fe.

En otras ocasiones, la culpa que no es grave protege a determinadas personas. Así resulta del art. 12 de la Ley Cambiaria cuando señala que cuando una letra de cambio, incompleta en el momento de su emisión, se hubiese completado contrariamente a los acuerdos celebrados, el incumplimiento de estos acuerdos no podrá alegarse contra el tenedor, a menos que este haya adquirido la letra de mala fe o con culpa grave.

[122] En el mismo sentido de que la buena fe es puramente psicológica, GÓMEZ ACEBO (ob. cit., pg. 201), MOLLEDA (ob. cit., pg. 377), para quien la excusabilidad está implícita en la existencia de un título o modo de adquirir.

Niega que la buena fe sea descriptiva HERNÁNDEZ GIL, ob. cit., pg. 201, para quien la buena fe de los artículos 433 y 1950, con todas las consecuencias inherentes, no es meramente descriptiva. El conjunto de los preceptos relativos a la posesión de buena fe tienen el sentido de prescribir la necesidad de un comportamiento conformado por ella para que se produzcan los correspondientes efectos jurídicos. La buena fe es inseparable de su significación ética; y el lenguaje ético es siempre prescriptito, bien a través de los mandatos o de los valores, aunque más adelante, pg. 215, concluye señalando que poseedor de buena fe en general es el que ignora que en su título o modo de adquirir existe vicio que lo invalida; poseedor de buena fe a los efectos de la usucapión es el que, además de ignorar la existencia de algún vicio invalidatorio, cree en la legitimación o poder de disposición de su transmitente.

[123] En el fondo, como vemos, sigue vigente la vieja definición de MODESTINO, cuando indicaba que se considera comprador de buena fe al que ignoró que la cosa era ajena o creyó que el que la vendió tenía derecho a venderla.

[124] Esta distinción entre buena fe objetiva y subjetiva es aceptada por casi toda la doctrina española, aunque, como hemos visto, se diferencien dentro de la última las dos grandes líneas, psicológica y ética a que hemos hecho referencia.

[125] Como señala MIQUEL (ob. cit., pg. 17), citando a MENGONI, la concepción ética se encuentra viciada por una contradicción lógica interna; el error no deja de serlo cuando tiene su origen en una negligencia del que se equivoca, de donde se deriva que el elemento de la reflexión no es un predicado ya contenido en el concepto de buena fe. La culpa no pone en cuestión la existencia, sino la suficiencia de la buena fe a los fines de la tutela jurídica, y no es, por tanto, una cuestión conceptual, sino una diferente cuestión de política legislativa.

[126] Ob. cit., pg. 89.

[127] Esta sentencia estima, en sede de abono de gastos y mejoras, la buena fe del poseedor, pese a que se le demandó la nulidad del título y se declaró la nulidad.

[128] Para otros criterios de exposición de las posiciones de los autores, GARCÍA GARCÍA, ob. cit., tomo III, pgs 130 y sigs; FENOY, ob. cit., pgs 3812 y sigs y GALLEGO DEL CAMPO, ob. cit.

[129] En Más, 1945, pg. 434, señala que en la conferencia de BÉRGAMO no se dijo que contra el Registro no es posible la buena fe, pero acoge la tesis de PORCIOLES de la diligencia del usucapiente y la necesidad de consulta. En Con motivo.., 1945, pgs. 851-852 señala que si lo que consta en el Registro no emana hacia fuera, si los derechos inscritos pueden ser desconocidos tan alegremente, ¿en qué consiste la publicidad registral, ni cuál es su fuerza?..Olvida Sanz, a nuestro entender, que el Registro existe, que publica los derechos reales y los publica para todos, también para el tío Celedonio. En Apostillas.., pgs. 322 y 332, afirma que contra el Registro no cabe ni justo título ni buena fe, confundiendo, en mi opinión, ambos problemas.

[130] Ob. cit., 1945, pgs 447 y 448.

[131] Ob. cit., 1947, pgs. 425-426, ya citadas.

[132] Ob. cit., 1949, 552 y sigs: lo que resulta indudable es que debe existir cierto paralelismo entre las realidades objetivas que sirven para excluir al titular registral del ámbito protector de la buena fe y aquellas otras que permiten negar buena fe al poseedor. También debe estar obligado a conocer la situación jurídica de la finca que va a adquirir, y existiendo una oficina pública como el Registro de la Propiedad, ese futuro usucapiente pudo y debió consultar el Registro antes de realizar su adquisición.. Cuantos argumentos se esgrimen en pro de la culpa lata del titular registral que adquiere fincas poseídas por tercera persona son exactamente aplicables al mero titular civil que adquiere fincas inscritas en el Registro a nombre de tercero. Y donde la razón es idéntica, idéntica debe ser también la norma jurídica. El que adquiere, sabiendo o pudiendo saber, que la finca adquirida está inscrita en el Registro a nombre de persona distinta a su transmitente no puede ser reputado, por regla general (y salvo excepciones, que admitimos) de buena fe, y sin este requisito no podrá adquirir por usucapión ordinaria.

[133] Y recogiendo las ideas de GAYOSO de ignorancia inculpable, MANRESA (la buena fe fundada) y la de AZPIAZU de Apostillas.. relativa a la diligencia exigible para que concurra la buena fe.

[134] Para DE LA RICA (pg 559), el usucapiente pierde el requisito de la buena fe desde que por el Registro conoce la inscripción de un derecho superior al suyo. Y ahora, aplicándoles la misma doctrina de la culpa lata que la nueva Ley Hipotecaria aplica al titular registral, dicho requisito le faltará desde que tuvo medios racionales o motivos suficientes para conocer aquella inscripción. No se piense, sin embargo, que esta doctrina es absoluta..la realidad puede ofrecer casos en los que no sería justo privar al usucapiente de la buena fe aunque conozca la existencia en el Registro de un dominio inscrito a favor de tercera persona con la que no haya contratado la adquisición. A estos supuestos se refería Porciones.

Sin embargo, en pg 562 dice que si para atribuir buena fe al titular inscrito debe desconocer la realidad posesoria (publicidad material), para hacer la misma atribución al titular civil deberá ignorar éste la realidad dominical (publicidad formal). Si ha conocido los pronunciamientos del Registro no se le puede atribuir buena fe.. y salvo los casos de excepción de que conozca también fundadamente la inexactitud del Registro.

Pg 562. del silencio de la ley no es lícito deducir que deba siempre reputarse de buena fe al usucapiente contra tabulas, sino más bien deberá negársele en principio esa cualidad, sobre todo si ha conocido realmente el contenido del Registro, en cuyo caso no tendrá posibilidad de usucapir por usucapión ordinaria.

[135] En su trabajo de 1995 recoge solamente dos argumentos, que amplía en Tomo III, cit., pgs. 130 y sigs.

[136] Es absurdo que cuando se plantea un conflicto de intereses como lo califica la Exposición de Motivos de la Ley de Reforma Hipotecaria de 1944- se exija al tercero hipotecario una diligencia en la buena fe, y en cambio, no se exija la misma o mayor diligencia en la buena fe del usucapiente. Se trataría de una desigualdad jurídica inadmisible, pues en la misma situación se aplicarían dos varas de medir diferentes.

[137] La jurisprudencia, por el contrario, afirma sistemáticamente que el art. 35 LH contiene una presunción de justo título.

[138] Este argumento, aunque no se refiere a la buena fe, sino al justo título del usucapiente, es, en mi opinión, incorrecto. Como he señalado, para que la usucapión consumada se oponga al tercero es preciso que esa usucapión se haya producido respecto del dueño del bien que lo transmite al tercero; el justo título del usucapiente atiende a su negocio jurídico adquisitivo, que debe proceder de un non dominus (supuesto normal de la usucapión). El art. 36 no exige, en ningún supuesto, que para que la usucapión surta efectos respecto de terceros, la calificación del título debe hacerse según la legislación hipotecaria.

[139] En la doctrina más clásica, como SANZ o ROCA, la posición que niega buena fe inicial en el usucapiente contra tabulas choca con la propia dicción del art. 36, que no impone conducta alguna al usucapiente para calificarle de buena fe, sin conexión, por tanto, con idea de culpa; y con el carácter declarativo de la inscripción (como regla general) en nuestro Derecho, de suerte que el dominio se adquiere por la concurrencia de título y modo, sin interferencia de manifestaciones registrales.

[140] En este sentido, ÁLVAREZ CAPEROCHIPI (ob. cit., pg. 486), ROCA i TRIAS (ob. cit., pg. 58), para quien no sólo no hay obligación de consulta, sino, y así lo señala expresamente, que no se puede presumir el conocimiento de la situación registral, FENOY (ob. cit., pg. 3818), GALLEGO DEL CAMPO (ob. cit. pg 2685), PETIT (ob. cit., pg. 451) o SANCIÑENA (ob. cit., pg. 278) para quien la buena fe se presume aunque el Registro de la Propiedad publique que la finca pertenece a otro..no cabe estimar la mala fe mientras no se tenga un conocimiento efectivo del Registro, y éste no se impone.

[141] La exigencia legal, reiterada varias veces, de que el Notario tenga acceso al contenido de los libros del Registro on line al tiempo del otorgamiento de la escritura ha quedado relegada ad calendam graecas, pese a que la Dirección General de los Registros y del Notariado se haya apoyado en la dicción legal para reprender a un Notario en un supuesto de publicidad concursal.

[142] La Sala 3º del TS ha declarado, con razón, nulo el artículo del Reglamento Notarial de 2007 que permitía al Notario negarse a autorizar la escritura si no estaba conforme con la apreciación de las partes sobre la urgencia o conveniencia de acudir al mecanismo informativo. Para alguna Audiencia, sin embargo, el Notario no podía aceptar la renuncia si eso perjudicaba los intereses de un tercero (desconocido, pero del que se hubiera podido conocer su existencia si se hubiera pedido la nota), y por autorizar sin nota, a petición de las partes, ese Notario ha sido condenado a indemnizar al tercero.

[143] De hecho esta brecha ya ha sido abierta por la jurisprudencia que considera que no es de buena fe el tercero respecto de las servidumbres aparentes, que hieren los sentidos.

[144] Para la redacción de este apartado, se han tenido en cuenta, aparte de los manuales generales, fundamentalmente: MANRESA y NAVARRO, obra ya citada,; P. LACAL, Interpretación del artículo 1483 del Código Civil, RDP, año XVI, número 186, 15 de marzo de 1929, pgs. 94-96; J. OSSORIO MORALES, Sobre una interpretación del artículo 1483 del Código Civil, RDP, año XVI, número 188, 15 de mayo de 1929, pgs. 150-153; R. RAMOS FOLQUÉS, El artículo 41 de la Ley Hipotecaria, la evicción y el saneamiento, RCDI, año XXVIII, septiembre 1952, nº 292, pgs. 625-634; J. PUIG BRUTAU, Fundamentos de Derecho Civil, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1968, tomo II; R. BADENES GASSET, El contrato de compraventa, Editorial Tecnos, 1969; R. DE ÁNGEL YAGÜEZ, Algunas consideraciones en torno al artículo 1483 del Código Civil, RCDI, año XLVII, noviembre-diciembre 1971, nº 487, pgs. 1345-1448; A. M. MORALES MORENO, El dolo como criterio de imputación de responsabilidad, ADC, 1982, pgs. 591 y sigs; F. RODRÍGUEZ MORATA, Venta de cosa ajena y evicción, José María Bosch Editor S.A., Barcelona, 1990; A. M. MORALES MORENO, comentarios a los arts. 1266, 1269, 1484, en Comentarios al Código Civil, Ministerio de Justicia, Madrid, 1990; SALINAS VERDAGUER, Saneamiento por evicción, doble venta y venta de cosa ajena, publicaciones del Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1993, pgs. 467-504; R.M. MÉNDEZ y A.E. VILALTA, Saneamiento por evicción y por gravámenes ocultos en el contrato de compraventa. Editorial Bosch, S.A. Barcelona, 1999, J.L. NAVARRO PÉREZ, La compraventa en el Código Civil, Editorial Ibarra de Arce, 1999; G. GARCÍA CANTERO, Comentarios del Código Civil y Compilaciones Forales, dirigidos por Albaladejo, Edersa, 1980, tomo XIX; P. GONZÁLEZ POVEDA, Comentarios del Código Civil coordinados por I. Sierra Gil de la Cuesta, Editorial Bosch. S.A., Barcelona, 2000, tomo 7; D. SIMÓ SEVILLA, El contrato de compraventa, en Instituciones de Derecho Privado, coordinadas por J.F. Delgado de Miguel, Civitas, Madrid, 2005, tomo III, Vol. 2º; A. DÍAZ MARTÍNEZ, Comentario a la STS de 17 de noviembre de 2006, CCJC, septiembre/diciembre 2007, pgs1221-1242; E. VÁZQUEZ DE CASTRO, Código Civil comentado, coordinado por A. Cañizares Laso y otros, Thomson Reuters, 2011,.

[145] Uno de los problemas que plantea este artículo es, precisamente, si se trata de un supuesto de evicción parcial o de saneamiento por vicios o defectos ocultos, aunque, dado que no afecta al núcleo del problema que estoy estudiando, omitiré toda referencia a este problema.

[146] Hay una tercera sentencia, de 19 de enero de 1910, pero se fundamenta no en que el comprador debiera conocer por el Registro la existencia de la carga, sino en que efectivamente la había conocido.

[147] Ob. cit., pg. 95.

[148] Ob. cit,. pg. 201.

[149] Ob. cit., pg. 1347.

[150] Frente al sistema propuesto por LUZURIAGA de inscripción constitutiva, el Proyecto acoge un sistema intermedio, en virtud del cual, para que pudiera perjudicar a tercero, tanto el dominio como las cargas, se exigía la inscripción registral.

[151] Ob. cit., pg. 1378.

[152] Ob. cit., pg, 195.

[153] La versión consultada es transcripción informática y carece de paginado.

[154] La doctrina del Tribunal Supremo niega que el embargo pueda ser una carga a las que podría ser aplicada el art. 1483. Contrasta esto con Partidas, P 5, 5, 32, para la que el que vendiera una cosa embargada, vendría a levantar el embargo, y de no hacerlo, el comprador podría rescindir la venta.

[155] Ob. cit., pg. 1370.

[156] Ob. cit., pg. 437.

[157] Suele haber una cierta queja sobre lo que se denominan despectivamente cláusulas de estilo en las escrituras. Por el contrario, las cláusulas de estilo son el condensado práctico de pactos o aquello a lo que las partes naturalmente se hubieran sujetado. Recogen la buena fe y el uso ordinario en la conclusión de los contratos. Son las cláusulas que de ordinario suelen establecerse en la conclusión de los contratos.

[158] Ob. cit., pg. 330.

[159] Recordemos que, a diferencia de lo que ocurre en materia de usucapión, en donde nos encontramos ante una buena fe subjetiva, en materia contractual rige el art. 1258 CC, de donde resulta que la buena fe los contratantes, en las relaciones inter partes, se mide por parámetros objetivos.

[160] A diferencia de lo que ocurre en la evicción normal, donde su fundamento se encuentra en el incumplimiento del vendedor de mantener al comprador en la pacífica posesión de la cosa, en la evicción del art. 1483 CC su fundamento se encuentra en un error sustancial del comprador; precisamente porque es un tema de error es por lo que puede hablarse de excusabilidad del error y calificarlo de inexcusable cuando hay una carga inscrita o entender que no hay error porque se presume que conoce.

[161] La primitiva ley del Suelo hablaba de resolución y hoy se habla de rescisión. La naturaleza jurídica de la acción siempre ha sido objeto de discusión doctrinal.

[162] El artículo continúa estableciendo la posibilidad de que los Notarios, con ocasión de la autorización de escrituras de transmisión, soliciten información a la Administración (nunca suministrada con la celeridad adecuada y que ha llevado el sistema al fracaso, frente a lo que ocurre con la información registral, que ha sido un claro éxito) y un párrafo 5, que no afecta al caso que nos ocupa.

[163] Ob. cit. pg. 1205.

[164] Como, por otra parte, se pone de manifiesto en todas las escrituras públicas en las que el precio tiene un componente variable en función de determinados eventos futuros, como la mayor edificabilidad concedida o la aprobación definitiva de planeamientos en curso, o una minoración si no se producen determinados eventos urbanísticos en plazos determinados.

[165] En el mismo sentido de que el silencio es ilícito cuando hay un callar consciente por uno de los contratantes o la buena fe obligan a dar cierta información, se había pronunciado DE CASTRO, y, recientemente, MORALES MORENO (tanto en El dolo.. citado, como en el Comentario al art. 1269 ).

[166] Así la sentencia de 2010 señala que se aduce la infracción del art. 1483 del Código Civil, en el sentido de mantener que la finca objeto de compraventa se hallaba sujeta a una carga o gravamen de entidad relevante. Se desestima. La circunstancia de hacerse constar en los contratos de compraventa de fincas la existencia o no de cargas o gravámenes no aparentes que pesan sobre ella, fundada en el carácter conmutativo de este contrato del que, a su vez, se deriva la necesidad de la equivalencia entre las recíprocas prestaciones, tiene como finalidad la de eludir las consecuencias rescisorias e indemnizatorias que nacen de la omisión en el contrato de su constancia, al amparo del art. 1.483 del Código Civil ; por ello, en realidad, la mención de las cargas o gravámenes sobre la cosa vendida lo que hace es delimitar el objeto del contrato fijando su contenido y las obligaciones que en cuanto a la entrega de la cosa vendida asume el vendedor (STS 15 de diciembre 1992 ). Pues bien, para fijar el contenido de la expresión convencional de que la vendedora asegura que la finca vendida "está libre de cargas, gravámenes, así como de arrendatarios", hay que partir del texto del art. 1.483 del Código Civil, según el cual "si la finca estuviese gravada, sin mencionarla en la escritura, con alguna carga o servidumbre no aparente... ", texto que ha sido interpretado por la doctrina científica en el sentido de que tales gravámenes han de ser constitutivos de derechos reales, limitativos de los derechos de goce o disposición del propietario, en tanto que la carga impone al propietario la obligación de satisfacer una prestación, generalmente periódica, a favor del titular del derecho; por el contrario no se incluyen dentro de las cargas y gravámenes a que se refiere el precepto las limitaciones legales del dominio que tiene carácter institucional y configuran el contenido normal del dominio por lo que no pueden ser desconocidas por el comprador, como sucede en este caso, en el que lo que se califica de carga no son más que de gastos de mantenimiento de un elemento común a las viviendas que integran la Comunidad demandante, el sometimiento en suma a una tasa que, debida o indebidamente, gira la suministradora a la Comunidad como beneficiaria de un servicio público por vertido de las aguas procedentes de la capa freática y que esta conocía desde el año 2001, además de tratase de un problema común y conocido de todos los edificios de la zona, y que si bien afecta directa y esencialmente al predio, no tiene más consecuencia que su abono en una cifra cuya importancia tampoco se acredita por cuanto el nivel freático se caracteriza por ser fluctuante; razón por la que no tiene reflejo alguno en los distintos contratos de compraventa, como tampoco lo tienen otras situaciones similares a las que pueda verse afectado el inmueble. La solución constructiva era, por tanto, correcta y de ello solo podrá derivar un mayor o menor coste de mantenimiento para los vecinos, más como imposición de una carga oculta de mala fe a los compradores, sino como efecto de la misma.

[167] DÍAZ MARTÍNEZ critica esta doctrina porque no es que la buena fe contractual sea aplicable, sino que hay un deber de informar impuesto por la propia legislación. Que la sentencia no se refiera expresamente a ello se debe, según la autora, a los límites del recurso (se había fundado en la infracción del art. 1483 CC, que la sentencia declara inaplicable a esta materia, y, por otro lado, se había abandonado por el recurrente la primera línea argumental que se había seguido en la demanda y en el recurso de apelación, el error y el dolo omisivo), por lo que se pregunta cual hubiera sido la respuesta del Tribunal si se hubiera seguido esta línea argumental en el recurso.

[168] De este modo, se enlaza con la excusabilidad del error.

[169] En el caso de la sentencia de 2011, no consta que la parte vendedora ocultara información a la compradora sobre la modificación urbanística en curso y tampoco cabe imputar a la parte compradora mala fe ni falta de diligencia, ya que solicitó información municipal sobre las condiciones urbanísticas de la finca y pocos días antes de la compraventa la obtuvo en el sentido de que toda la parcela era edificable, sin que se le advirtiera de la posible modificación que iba a producirse muy poco después, pero antes también de perfeccionarse la compraventa, por el acuerdo del pleno del Ayuntamiento.

[170] Con lo cual excluyen la excusabilidad del error.

[171] Vid, MORALES MORENO, Comentario al art. 1484 CC, ob. cit, pg. 955.