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SUMARIO: PARTE PRIMERA.- CUESTIONES DE POLÍTICA LEGISLATIVA EN EL PROCESO DE REFORMA DEL DERECHO DE OBLIGACIONES Y CONTRATOS, REFERIDAS A LOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS.- 4. SOBRE EL CONCEPTO DE CONTRATO DE SERVICIOS. 5. EL PAPEL DEL DERECHO CIVIL CODIFICADO EN SU REGULACIÓN. 6.CÓMO ACOTAR, EL CAMPO DEL DERECHO CIVIL EN MATERIA DE CONTRATO DE SERVICIOS, EN RELACIÓN A OTRAS DISCIPLINAS JURÍDICAS. 6.1. Están fuera del campo del Derecho Civil los servicios prestados por o para las Administraciones Públicas. 6.2. Está fuera del Derecho Civil de contratos el Estatuto personal del Prestador del Servicio. 6.3. Por el contrario, cae en el campo del Derecho Civil todo lo relativo al ámbito del perceptor del servicio, sea o no sea éste un consumidor o usuario 6.4. La disciplina del Derecho Civil en materia de Contrato de Servicios queda afectada desde el punto de vista objetivo por la legislación e intervención administrativa en materia de actividades objeto de regulación especial. 6.5. También en las fronteras externas al Derecho Civil de Contratos se sitúa la influencia de las dimensiones de tiempo y espacio. 7. SOBRE LOS IMPULSOS INSTITUCIONALES EN EL ÁMBITO DE LA UNIÓN EUROPEA: EL DERECHO EUROPEO DE CONTRATOS: DESDE UN CÓDIGO CIVIL EUROPEO A UN MARCO COMÚN DE REFERENCIA Y A UNA PROPUESTA DE REGLAMENTO RELATIVO A LA NORMATIVA COMÚN DE COMPRAVENTA EUROPEA. 8. SOBRE LAS REPERCUSIONES DE ESTE MOVIMIENTO EUROPEO EN LA DOCTRINA ESPAÑOLA Y EN LOS TRABAJOS DE LA COMISIÓN GENERAL DE CODIFICACIÓN. 9. LA OPORTUNIDAD DE TRATAR ESTA CUESTIÓN EN UN FORO DEL NOTARIADO RESULTA JUSTIFICADA POR LA APORTACIÓN HISTÓRICA Y ACTUAL DE LA INSTITUCIÓN DEL NOTARIADO LATINO, Y EN ELLA EL ESPAÑOL. PARTE SEGUNDA: SÍNTESIS DE LA PROPUESTA DE LA COMISIÓN GENERAL DE CODIFICACIÓN PARA DAR NUEVA REDACCIÓN A LOS ARTÍCULOS 1.581 AL 1.592 DEL CÓDIGO CIVIL.- 1. PRINCIPIOS BÁSICOS QUE INSPIRAN EL PROYECTO DE LA CGC. 2. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA NORMA CIVIL. PROYECTO, ARTÍCULO 1581 CC. 3. ARTÍCULO 1582. RETRIBUCIÓN. 4. INFORMACIÓN PRECONTRACTUAL. ARTÍCULOS 1.583 Y 1.484 CC 5. DEBER DE MUTUA COOPERACIÓN. ARTÍCULO 1585 PCC 6. SUBCONTRATACIÓN. ARTÍCULO 1.586 PCC 7. LA RESPONSABILIDAD DEL PRESTADOR DEL SERVICIO: ARTÍCULOS 1.587 Y 1.588 PCC.- 8. INSTRUCCIONES DEL CLIENTE. ARTÍCULO 1589 PCC. 9. VARIACIONES UNILATERALES A LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO. ARTÍCULO 1590 PCC. 10. CONFORMIDAD DEL CLIENTE Y AVISO ANTICIPADO DE SU DISCONFORMIDAD. ARTÍCULO 1591 PCC. 11. NULIDAD, DESISTIMIENTO Y TERMINACIÓN DEL CONTRATO. ARTÍCULO 1.592 CC.- PARTE PRIMERA 1. INTRODUCCIÓN El presente trabajo se enmarca dentro de la cuarta sesión preparatoria del 11.º Congreso Notarial a celebrar con motivo del 150 Aniversario de La finalidad de esta ponencia es proponer que la relación jurídica derivada de un contrato de servicios (sea autónomo de cualquier otra figura contractual o sea complementario de un contrato de compraventa o suministro) sea disciplinada por el Derecho Civil Codificado. Un Derecho Civil actualizado que incorpore a su viejo tronco las ramas que aportan Un Derecho Civil que, respetando el tradicional principio de la «autonomía de la voluntad» manifestado en la «libertad contractual» como potencia creadora, lo trascienda a un concepto de «autonomía privada», tal como hizo ver el profesor Díez picazo en 2. METODOLOGÍA Se distribuyó al Coordinador de estas Jornadas este esquema con tiempo suficiente para que se puedan enviar comunicaciones escritas al ponente (e.mail jaaescartin@notariado.org). Este aportó un borrador de ponencia. Al presente texto se incorporan las deliberaciones orales que tuvieron lugar en tales jornadas y las comunicaciones posteriores, y con todo ello se ha procedido a una definitiva redacción. El contrato de servicios se sitúa hoy en el epicentro de 3. TEMAS DEL DEBATE Se trata de analizar: primero, el concepto del o de los contratos de prestación de servicios, o simplemente, contrato de servicios; segundo, el papel que desempeña en su regulación el Derecho Civil y muy en particular el Derecho Patrimonial Codificado sea en la legislación civil o en la mercantil; y tercero, dar cuenta de los trabajos que No podría hablar de este tema si no fuera por haber tenido el privilegio de participar en los debates de 4. SOBRE EL CONCEPTO DE CONTRATO DE SERVICIOS. ¿DE QUÉ ESTAMOS HABLANDO CUANDO DECIMOS «CONTRATO DE SERVICIOS»? 4.1. La lógica matemática y conceptual nos es útil en el mundo del Derecho para precisar el concepto y la naturaleza jurídica de las Instituciones. No obstante, si la definición precisa de una Institución es una fotografía instantánea de una situación, resulta de difícil aplicación a cualquier otra; y si por el contrario es una definición genérica y generalista, su inconcreción le quita utilidad porque «generalizar es omitir». Además el conceptualismo jurídico choca con frecuencia frontalmente con la dinámica histórica y sociológica de las Instituciones jurídicas. De ahí el viejo aforismo en Derecho «toda definición es peligrosa». Si además de una visión positivista del Derecho como una respuesta desde los Valores democráticamente aceptados por las Instituciones del Estado a las incitaciones o retos de una Sociedad plural, dinámica y cada vez más globalizada; si además tenemos un concepto Humanista del Derecho como realización de Así sucede con el PUNTO DE PARTIDA: EN EL CÓDIGO CIVIL la regulación de los contratos que tienen por objeto prestaciones de hacer, tales como el arrendamiento de servicios, el arrendamiento de obra, el mandato, el depósito, el préstamo, el afianzamiento, el seguro o el juego y apuesta. Cada una de estas figuras contractuales está dotada de su propia sustantividad y tiene una regulación propia. La regulación del contrato de servicios en el CC dentro del título VI del Libro IV «Del contrato de arrendamiento», cuyo art. 1.542 comienza diciendo que «el arrendamiento puede ser de cosas, o de obras y servicios», se contiene en una sección primera del capítulo III, bajo el epígrafe «del servicio de criados y trabajadores asalariados». En dicha sección se producen expresiones tales como «el criado doméstico destinado al servicio personal de su amo, o de la familia de éste»; o, «el amo será creído, salvo prueba en contrario: 1.º sobre el tanto del salario del sirviente doméstico. 2.º Sobre el pago de los salarios devengados en el año corriente» (art. 1.584); habla de «amos y sirvientes» (art. 1585), de «criados de labranza, menestrales» (arts. 1.586 y 1.587), a los que da mejor trato a la hora del despido, «pues no pueden despedirse ni ser despedidos antes del cumplimiento del contrato sin justa causa», entre tanto que al criado doméstico si es despedido sin justa causa «el amo debe indemnizarle del salario devengado y quince días más» (1584). Si bien en ambos casos su despedida «da derecho a desposeerles de la herramienta y edificios que ocuparen por razón de su cargo» (1587). Aunque estos artículos no están formalmente derogados si lo están materialmente por el conjunto del Ordenamiento Jurídico, no solamente el Derecho Laboral, sino que la doctrina, la jurisprudencia y la Legislación Especial ha ido introduciendo progresivamente en el marco conceptual «contrato de servicios» la mayor parte de las obligaciones de hacer que tienen por fuente el contrato. Me estoy refiriendo al contrato que tiene por objeto la prestación de servicios organizado al amparo de la autonomía de la voluntad por los operadores económicos y jurídicos y que se acrece cada día con nuevas especies y modalidades. Contratos que han tenido su repercusión doctrinal y jurisprudencial e incluso legislativa. Hoy los trabajos prelegislativos o paralegislativos que se están realizando tanto en Europa como en España, desarrollan un contrato de servicios bajo este nuevo concepto. Así, en lo que se denomina Marco Común de Referencia (MCR) que ha propiciado Textos como el de «Principles, definitions y model rules of european private Law» a cargo de Christian Von Bar, Eric Clive y Hans-Schulte-Nölke (Sellier. Munich, 2009) y «Principles of european Law», a cargo del profesor Maurits Barendrecht y otros (Oxford University Press, 2009), definen el contrato de servicios como «aquellos en los que una parte, el proveedor del servicio, se obliga a prestarlo a la otra parte, el cliente, a cambio de un precio» (Parte C.IV 1:101. Similar concepto tiene la versión Barendrecht, con la particularidad de que admite el contrato «sin remuneración». (Id. 1:101 y 102). En el Texto articulado que el Comité de Expertos ha emitido con fecha 3 de mayo del 2011, en respuesta al Libro Verde de En los textos de los Principios antes citados de 2009 dentro de la Parte C) servicios, junto a la categoría general se van desarrollando figuras especiales (construction, procesing, storage, design, information and advice, y traetement). Y como figuras autónomas, hoy por hoy, del contrato de servicios recoge: el mandato (parte D), Como última etapa (por el momento) de los trabajos de El Texto articulado de Pero en el fondo de lo que se trata es cómo injertar en el viejo tronco del Derecho Civil las nuevas ramas de la actividad económica de una Sociedad tan dinámica y plural como la que nos ha tocado vivir, y cómo crear un estatuto armonizado que regule tales actividades. En esta línea en el borrador de Anteproyecto que Como conclusión, y desde esta perspectiva flexible y evolutiva, se trata de llegar a una categoría única, un género común que comprendería «todos los contratos en los que una de las partes se obliga frente a la otra a prestar un servicio mediante retribución (como elemento natural pero no esencial) o sin ella» y que, por tanto afectan en principio a la totalidad de los contratos que tienen por objeto una prestación de hacer. El punto de partida, hoy existente es el contrario, es decir, los contratos que implican prestaciones de hacer existen solo como categorías jurídicas totalmente autónomas (de la regulación de estos contratos en los Códigos Civil y de Comercio, vigentes o sus desarrollos e interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales de carácter integrador praeter legem). Para injertar en el viejo tronco del Derecho Civil las nuevas ramas de «contratos de servicios», cabe una tercera vía, al menos metodológica, abierta en la que se define, con carácter general un género, cuando la obligación de hacer implica la prestación de un servicio de determinada naturaleza, que comprendería una regulación común; a la cual se irían incorporando, como especies, una serie de contratos que por sus particularidades requieren una regulación especial dentro del género común. Esta incorporación sería sucesiva y previa una convergencia de juristas, operadores, prestadores y destinatarios del servicio. Cuya elevación a la categoría de Ley se realizaría, obviamente por los mecanismos Constitucionales. El horizonte temporal que se marca 5. EL PAPEL DEL DERECHO CIVIL CODIFICADO EN EL LIBRO IV DE OBLIGACIONES Y CONTRATOS PARA LA REGULACIÓN DEL CONTRATO DE SERVICIOS En este punto lo que defiendo es que el Derecho Civil en materia de obligaciones y contratos es insustituible a la hora de regular el Contrato de Servicios, pero con dos precisiones: limitarse al ámbito de la relación contractual y obligatoria; y recibir, junto a su acerbo tradicional de Disciplina Científica, los requerimientos que le plantea una realidad social en acelerada transformación. 5.1. El paso de una economía cerrada basada en el Sector Primario (agrario pesquero o minero), a través del sucesivo desarrollo del Sector secundario (la industria transformadora), a una economía abierta en la que el Sector terciario (los servicios), se ha convertido en prioritario (hay estadísticas que lo cifran en el 70% del PIB) ha supuesto un reto para todas las disciplinas del Derecho, y entre ellas al Derecho Civil que seguirá siendo un Instrumento imprescindible para su regulación si bien precisa de muy profundas adaptaciones a la realidad social, lo cual ha abierto un periodo prelegislativo de gran trascendencia a nivel mundial y europeo. Los Proyectos de Ley no llegan a las Cámaras legislativas por generación espontánea, sino que son elaborados previamente en otras instancias. Para que no sean el resultado de grupos de intereses o de poder, se precisa que tales procesos prelegislativos se realicen con la máxima publicidad y participación, a fin de que sean equilibrados y justos y técnicamente irreprochables. Es en este marco como debe entenderse la relativa insuficiencia del actual Derecho Civil y Mercantil codificado para dar respuesta a la problemática actual de los contratos de servicios. 5.2. La Codificación de los Derechos Civil, Penal y de Comercio, fruto del racionalismo filosófico y asumida por el pensamiento de Pero el CC de 1889 es un producto de su época y de sus antecedentes legislativos. En el art. 1088, primero de los del Libro IV dedicado a «Las obligaciones y Contratos», se dice que «toda obligación consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa». Su desarrollo articulado en materia de contratos especiales se refiere preferentemente a los que son fuente de obligaciones de dar; y la prestación de servicios debe deducirse indirectamente de las prestaciones de «hacer alguna cosa». Frente a la minuciosa regulación de la compraventa y la permuta, del arrendamiento y de los censos, propia de las obligaciones de dar; la regulación de contratos para prestaciones de hacer y con la excepción del mandato y del contrato de obra o la fianza, prenda e hipoteca resulta o anacrónica (como ya hemos visto en el contrato de arrendamiento de servicios), o notoriamente insuficiente como es el caso del transporte «por tierra o agua» (arts. 1601/1603 CC); en los de préstamo y depósito se añade además el reparto de competencias entre el Derecho Civil y el Mercantil; la única referencia al sector turístico y de la hostelería, resulta de las normas del depósito necesario de «los efectos introducidos por los viajeros en las fondas o mesones» (arts. 1783 y 1784 CC). Poco o nada queda vigente de los contratos de juego y apuesta, poco de la renta vitalicia; y el seguro civil regulado en los antiguos arts. 5.3. La legislación mercantil ha sufrido desde las últimas décadas del pasado siglo un proceso de descodificación muy amplio, de tal forma que el Código de Comercio ha quedado como un texto residual y ello afecta a muchos de los contratos que regulaba o regula el citado Código y, entre ellos los que pudieran comprenderse dentro del género de Contrato de Servicios que hemos definido al comienzo de este trabajo. Así, el Título V del Libro I, sobre Bolsas de Comercio (arts. El título VI de dicho Libro I sobre Agentes Mediadores del Comercio (los De Cambio y Bolsa y los Corredores de Comercio) está de hecho derogado por la expresada Ley del Mercado de Valores y por la normativa de integración de dichos Cuerpos en el de Notarios. Quedaría vigente la intervención o servicios de los Corredores Intérpretes de Buques. En el Libro II, título III queda vigente Los títulos IV sobre el depósito mercantil (arts. 303 al 310), y V sobre los préstamos mercantiles (arts. 311 al 324) están asimismo afectados por la legislación especial, y fundamentalmente por la relativa a las Entidades de Crédito. Lo mismo puede decirse de las permutas (financieras) o transferencias de créditos no endosables en la medida que sean operaciones del sector financiero (arts. 346 al 348), incluidas en el título VI. El título VII, relativo al transporte terrestre (arts. 349 al 379), está afectado por la legislación especial, así El título VIII relativo al Contrato de Seguro (arts. 380 al 438) está derogado por Es decir, gran parte del Código de Comercio ha quedado como un texto residual, vacío de contenido. Para subsanar estas carencias, La conclusión que puede sacarse de este apartado es que 5.4. Como ejemplo de lo dicho, basta una simple comparación de los formularios de práctica contractual, con los tratados de la doctrina científica, y unos y otros con los contratos nominados en los Códigos Civil y de Comercio. Los formularios de práctica jurídica recogen junto a la compraventa civil y mercantil, numerosas modalidades y especialidades en la de bienes muebles a plazos, mercaderías, compraventas a prueba, con garantías, mantenimiento, seguro y financiación; junto a la permuta, las especiales de cosa por obra (do ut facias), permutas financieras, etc.; la múltiples modalidades de contratos de suministro de bienes, agua, gas, electricidad, servicios de telecomunicaciones, o servicios en las redes propiciadas por las nuevas tecnologías; contratos estimatorios; de franquicias; distribución; concesiones de aprovechamiento de bienes y servicios; contratos de publicidad, las modalidades de los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles, muebles, empresa mercantil, derechos de propiedad intelectual o industrial y otros incorporales; contratos de servicios profesionales, incluidas todas la formas de consultoría, asistencia técnica, jurídica, económica en general o de servicios financieros, servicios médicos o sanitarios en general, servicios educativos; servicios logísticos, de depósito o de transporte en todas sus modalidades; contratos de agencia, comisión; y toda la amplia gama de contratos de sectores tan importantes como el turístico o el financiero, los de «leasing», «factoring», «renting» o «forfaiting»; y junto a los tradicionales contratos asociativos, numerosas figuras contractuales de nuevo cuño tales como las joint venture y otras muchas que comprenden conjuntamente la investigación, la explotación de recursos naturales y su distribución. Y un largo etcétera que va aumentando progresivamente y de manera acelerada. Pero una cosa es crear formularios contractuales que requiere la práctica de los negocios y otra dar respuesta ordenada desde el Derecho a la conflictividad, confiando la solución en países de práctica de «Derecho Libre» a una jurisprudencia en la que «Derecho es lo que el Juez hace, no lo que dice que hace, ni aquello que los textos en los que estudió decían que debía hacer». Entre tanto en los sistemas de Derecho, con la clásica división de poderes, en los que el Juez está sujeto a Muchos de estos contratos se rigen por Leyes especiales que responden a objetos o propósitos concretos. Todo ello ha provocado dispersión normativa, inseguridad jurídica, falta de armonización con el entorno de 6. PARA ACOTAR, DENTRO DE ESTE INMENSO MUNDO, EL CAMPO DEL DERECHO CIVIL EN MATERIA DE CONTRATO DE SERVICIOS, EL MEJOR MÉTODO ES EL DE SITUARNOS EN LAS FRONTERAS EXTERIORES DE TAL DISCIPLINA Para observar qué es lo que no corresponde al Derecho Civil, y por exclusión definir cuál es el campo propio de su regulación. 6.1. Están fuera del campo del Derecho Civil los servicios prestados por o para las Administraciones Públicas Esta materia entra en el campo del Derecho Administrativo que comprende tanto el ámbito de los distintos servicios públicos prestados por Por afecto personal a quien fue mi amigo, por paisanaje y por respeto a su obra científica cito expresamente al profesor don Sebastián Martín-Retortillo Baquer, quien dedicó a este asunto muchas de sus mejores páginas desde su temprana obra El Derecho Civil en la génesis del Derecho Administrativo y sus instituciones (Sevilla 1960, Madrid 1996), hasta El Derecho Administrativo Económico (Madrid, 1988 y 1991). En el espléndido Libro Homenaje que se le dedicó a su muerte y dirigido por el profesor don Luis Cosculluela (Estudios de Derecho Público Económico, Civitas, Madrid, 2003), hay muchos trabajos relacionados con esta cuestión. Pero he complementado mi información con la experiencia de dos Abogados del Estado cuya vida profesional está vinculada el Tribunal Supremo y que me han hecho ver cómo la relación contractual del prestador-receptor en los servicios prestados por o para las Administraciones Públicas está basada o suplida por el Derecho Civil, según constante apelación de la doctrina y la jurisprudencia a sus normas e instituciones. La tendencia del Derecho Comparado es la de unificar la regulación de la relación contractual, sea de Derecho Público o de Derecho Privado, para lo que el deslinde de competencias normativas adopta, por simplificar el siguiente criterio: en lo Orgánico y Procedimental, el Derecho Administrativo; en la disciplina sustantiva del contrato, el Derecho Civil, a ser posible codificado o al menos armonizado. Algunos de los llamados privilegios de las Administraciones Públicas en los contratos administrativos han sido impugnados y rechazados por los Tribunales Europeos. Ello significa que: En la medida que el Derecho Civil codificado se adapte a los nuevos tiempos se constituirá en un elemento insustituible y armonizador de la regulación de la relación contractual entre el prestador y el receptor del servicio, sea en un ámbito de Derecho Público o de Derecho Privado. Sin olvidar que un Derecho Civil Codificado es un elemento corrector y moderador del arbitrismo de los poderes fácticos con más posibilidades de acceder al poder político disfrazando de interés general lo que simplemente es interés particular. 6.2. Está fuera del Derecho Civil de contratos el Estatuto personal del Prestador del Servicio Sea éste una persona física o jurídica, grande, mediana o pequeña empresa, autónomo o empleado laboral, profesional titulado o no, o incluso un prestador ocasional. Todos ellos caben dentro de la palabra inglesa businesses. Aunque cada uno está dotado de su Estatuto Personal, a ellos se ha referido La transposición al Derecho Interno Español se ha realizado por LL 17/2009 de 23 de noviembre y 25/2009 de 22 de diciembre, conocidas vulgarmente como Ley Paraguas y Ley Ómnibus, respectivamente; y por una serie de Leyes Autonómicas y Disposiciones de Entidades de Régimen Local dentro del ámbito de sus respectivas competencias. Esta legislación, no obstante su esencial propósito liberalizador, pone de manifiesto la existencia de una fuerte intervención pública en el ámbito de la contratación de servicios; así resulta de: la existencia de los sectores excluidos que pertenecen (junto con otros muchos) a servicios objeto de regulación o intervención pública); a la imposición al prestador de una amplia información precontractual en el art. 22 de a la apelación a la intervención administrativa en servicios que siendo propios de la contratación privada quedan, no obstante, sujetos a la «política de calidad de los servicios» tal como recogen los arts. 26 de las citadas normas. El Derecho Civil debe tener en cuenta estos elementos de Intervención pública en la disciplina de las relaciones privadas que, al igual que en el campo de las demás actividades reguladas, introducen un nuevo elemento en la tradicional doctrina de los riesgos el llamado «riesgo regulatorio» al que luego me referiré. 6.3. Por el contrario, cae en el campo del Derecho Civil todo lo relativo al ámbito del perceptor del servicio, sea o no sea éste un consumidor o usuario Si bien la fuente inmediata del Derecho de Consumidores y usuarios, procede del Derecho Comunitario y ha sido transpuesto al Derecho Interno en numerosas disposiciones que han dado origen al Estatuto de los Consumidores de RD legislativo 1/2007 de 16 de noviembre (BOE 30 de noviembre 2007). En 2011/83/EU de 25 de octubre 2011 (DOCE 304/1964 de 22.11.2011) se publicó una nueva Directiva de protección de derechos de consumidores y usuarios. El Estado Español queda obligado a la transposición de esta norma. Y toda esta normativa genera una acción administrativa en el ámbito estatal y autonómico. No obstante, se ha producido (al menos en sede prelegislativa), la recepción dentro del Derecho Civil de Contratos de las normas del Derecho de Consumidores y Usuarios en «La propuesta para la modernización del Derecho de Obligaciones y Contratos» realizó Pero el criterio de recepción de tal normativa especial dentro del Código Civil por vía de simple referencia es el mismo que el que adoptó el legislador de 1889 en materias tales como las de Propiedades Especiales (Aguas, Minas, Propiedad Intelectual o Industrial), legislación hipotecaria, del Registro Civil o ley del Notariado. Es decir, no incorpora al Código unos textos que en muchos casos tienen naturaleza y terminología reglamentaria, pero sí se refiere a ellos y de ellos recoge su normativa básica. 6.4. La disciplina del Derecho Civil en materia de Contrato de Servicios queda afectada desde el punto de vista objetivo por la legislación e intervención administrativa en materia de actividades objeto de regulación especial Existen muchas actividades objeto de regulación legal o intervención administrativa, tales como educación, sanidad, suministros energéticos, redes y servicios de transportes, espacio radioeléctrico, audiovisuales, cinematográficos, radiodifusión o televisión, redes digitales incluidas las de satélites o espacio exterior, servicios financieros, de seguros, por citar algunos ejemplos. Esta intervención legal o administrativa limita el ámbito de la libertad contractual y de la autonomía de la voluntad, ejes esenciales del Derecho Civil y plantea la grave cuestión del «Riesgo Regulatorio» a añadir a la compleja doctrina civil de la doctrina de los riesgos que tradicionalmente estaba circunscrita a la pérdida o deterioro del objeto o del servicio por factores de caso fortuito o fuerza mayor. El riesgo regulatorio ha dado lugar a muy sonados casos tales como la llamada moratoria nuclear, la revocación retroactiva de contratos sobre obras y servicios públicos en materia de autopistas, aguas (derogación del Plan Hidrológico) o a las modificaciones regulatorias en materia de energías renovables. Concretamente el Tribunal Supremo, en ¿Quién soporta las pérdidas producidas por tales cambios? Esta materia se mueve en términos de notable inseguridad y arbitrariedad. Las consecuencias no se han hecho esperar: los Proyectos de inversores españoles o extranjeros han huido a otros mercados más seguros. Las modificaciones regulatorias con reducción o eliminación a las subvenciones públicas a las energías renovables hoy están pendientes de litigio en la jurisdicción española y en la Comunitaria. Conseguir que un país tenga credibilidad requiere seguridad jurídica para inversores propios o extraños; en este orden de cosas no bastan los enunciados del Texto Constitucional, sino que se requiere un desarrollo normativo claro y preciso en 6.5. También en las fronteras externas al Derecho Civil de Contratos se sitúa la influencia de las dimensiones de tiempo y espacio Desde el punto de vista temporal, junto a contratos de servicios de tracto y ejecución instantánea los hay, y son los más, de tracto continuado que llevan consigo cambios sustanciales en las personas, en las prestaciones, en los recursos humanos, en los instrumentos materiales, en los cambios legislativos o en la pluralidad de ordenamientos que concurren en el tiempo durante el que se desarrolla una relación jurídica de tracto continuado. La doctrina de pacta sunt servanda adquiere nueva dimensión en el desarrollo de «un razonable cumplimiento del contrato», de la buena fe contractual, de las cláusulas rebus sic stantibus. Se trata de defender el cumplimiento del contrato para el logro de un resultado previsto o razonablemente previsible. Lo «razonable» entra como un elemento interpretativo del cumplimiento o incumplimiento contractual. Ello explica la preocupación de los legisladores por los deberes de colaboración entre las partes contratantes que conllevan obligaciones o cargas que tienen por objeto el conseguir el resultado contractual previsto, o razonablemente previsible; y que en caso de incumplimiento llevan consigo supuestos de responsabilidad contractual. Desde el punto de vista espacial, junto a contratos localizados o localizables en un lugar concreto los hay que se difunden en espacios muy amplios, incluso transfronterizos o globales. Piénsese en la construcción de una infraestructura o una instalación «llave en mano» en países próximos o lejanos, o simplemente en el número de distintas prestaciones de servicios que recibe un viajero que va de visita a un país próximo o lejano desde que sale hasta que regresa a su casa. Una disciplina como el Derecho Internacional Privado que en mis tiempos de estudiante era muy secundaria, hoy es una materia clave, como lo pone de relieve la monumental obra del profesor Alfonso Calvo Paniagua (uno de los compañeros de 7. SOBRE LOS IMPULSOS INSTITUCIONALES EN EL ÁMBITO DE LA UNIÓN EUROPEA: EL DERECHO EUROPEO DE CONTRATOS: DESDE UN CÓDIGO CIVIL EUROPEO A UN MARCO COMÚN DE REFERENCIA Y A UNA PROPUESTA DE REGLAMENTO RELATIVO A LA NORMATIVA COMÚN DE COMPRAVENTA EUROPEA. 7.1. En los países de nuestro entorno se han realizado reformas de sus Códigos Civiles y de Comercio de carácter parcial y que han respetado su estructura normativa tradicional. Y todo lo más las nuevas exigencias de la realidad social se han tratado de resolver introducido los cambios en Leyes especiales. Existe hoy en el Derecho Comparado un movimiento crítico doctrinal y una acción legislativa que tiene por objeto lo que en terminología inglesa se llama Better Regulation Policy, BRP. (Sobre esta materia véase el libro de Andrés Betancor, Mejorar Pero los vientos de reforma van aparejados de un intento unificador o, al menos armonizador. A ello responden La Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías de 11 de abril de 1.980, hoy ya ratificada por 78 Estados Nacionales. Y los sucesivos trabajos, el último del año 2010, del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT), enunciando Los Principios sobre los contratos comerciales internacionales; que si bien tienen su finalidad inicial en el ámbito de las relaciones transfronterizas, ofrecen cauces normativos de alcance general que afecta a las relaciones comerciales internas dentro de cada Estado al poder ser asumidas libremente por las partes en la contratación. Al día de hoy Hoy las expectativas de reforma de los Códigos civil y mercantil de los Estados miembros de Las ideas iniciales se expresaron ya en 1974. El doctor Winfried Hauschild dentro de un simposio de la Copenhagen Business School afirmó rotundamente «necesitamos un Código de obligaciones europeo». En 1976 en el Instituto Universitario Europeo de Florencia y dentro un temario general sobre «Nuevas perspectivas de un Derecho Común para Europa», el profesor Ole Lando defendió la necesidad de redactar un «Código europeo uniforme de legislación mercantil» (European Uniform Comercial Code). Para el desarrollo de esta idea se crearon comisiones de estudio que desembocaron en la conclusión de un trabajo bajo el Título de «Principios de Derecho Contractual Europeo, Partes I, II y III» en el año 2002. La edición de tal obra en su versión de los profesores Ole Lando y Hugh Beale se publicó en 2003 y 2007 por el Consejo General del Notariado Español. Estos trabajos tuvieron su respaldo Institucional en Resoluciones del Parlamento Europeo de 26 de mayo de 1989 y de 6 de mayo de 1994. A la vista de estos trabajos, la Comisión Europea publicó el 1.7.2010 un «Libro Verde» en el que encomendó a un grupo de expertos (Decisión de 26.4.2010) que estudie «la viabilidad de un Instrumento de Derecho Contractual Europeo de fácil utilización que pueda beneficiar a consumidores y empresas
El Grupo asesorará a a. Sobre su naturaleza jurídica: 1) Publicación de los resultados del Grupo de expertos; 2) una «caja de herramientas» oficial para el legislador; 3) Una serie de Recomendaciones de b. ¿Cuál debe ser el ámbito de aplicación del Instrumento? Sobre si debe abarcar tanto los contratos de empresa-consumidor como los de empresa-empresa. Y si debe cubrir tanto los contratos transfronterizos como los nacionales. c. Desde el punto de vista del ámbito material del Instrumento las opciones que La respuesta del Comité de Expertos se produjo en un documento de fecha 3 de mayo del 2011, titulado «A european contract law for consumers and businesses», que contiene una Introducción y un Texto Articulado dividido en ocho partes: I, normas generales; II, formación del contrato; III, interpretación del contrato; IV, compraventa; V, contrato de servicios; VI, incumplimiento, daños y perjuicios; VII, restituciones; VIII, Prescripción. No obstante, el Informe del Comité de Expertos del 2011 presenta en relación a los trabajos anteriores notorias y muy importantes diferencias: Primera. Subjetivamente se orienta hacia una Ley de Contratos para businesses y consumers, mientras que los anteriores textos comprenden de modo objetivo a toda clase de contratos, sea quienes sean los contratantes. Segunda. Mientras que los textos anteriores parten de un mayor casuismo de las diferentes figuras contractuales para ir ascendiendo a un progresivo encuentro de diversos géneros contractuales a los que serían aplicables normas comunes y desarrollos específicos a cada uno de los contratos que se les designa con «nombre propio», como capítulos dentro del género. Por el contrario, en el Texto de los Expertos se comprenden de las ocho partes en que se divide, seis son comunes a toda clase de contratos (introducción, formación del contrato, asesoramiento o información, incumplimiento, responsabilidad, restitución y prescripción) y solo dos partes se dedican a las dos órdenes de contratos, la parte IV a la compraventa y la parte V a los Servicios. Última etapa (por ahora) de los trabajos sobre la armonización del Derecho Europeo en materia de Contratos es la representada en « Esta Propuesta de Reglamento comprende toda una regulación del Derecho de Obligaciones y Contratos dividido en ocho partes que comprenden: Las disposiciones Generales (I), carácter vinculante del contrato (II), evaluación del contenido del contrato (III), obligaciones y remedios de las partes de un contrato de compraventa o en un contrato de suministros de contenidos digitales (IV), obligaciones y remedios de las partes en los contratos de servicios relacionados (V), indemnización por daños y perjuicios e intereses (VI), restitución (VII) y Prescripción (VIII). 8. SOBRE LAS REPERCUSIONES DE ESTE MOVIMIENTO EUROPEO EN LA DOCTRINA ESPAÑOLA Y EN LOS TRABAJOS DE LA COMISIÓN GENERAL DE CODIFICACIÓN En España la reforma del Derecho Europeo de Contratos es hoy un tema sensible como lo demuestra la progresiva atención de la doctrina y las Corporaciones Profesionales. La cita de estos trabajos excede con mucho al propósito de esta ponencia, pero sí me parece de justicia citar la obra «UNIFICACIÓN DEL DERECHO PATRIMONIAL EUROPEO, MARCO DE REFERENCIA Y DERECHO ESPAÑOL» un trabajo colectivo publicado por Editorial Bosch en 2011, bajo la dirección del profesor Eduardo Valpuesta Gastamiza. Un ejemplo es también la conferencia que acabamos de escuchar en estas Jornadas del profesor Antonio Manuel Morales. Y El Notariado Español fue pionero al publicar la obra de Ole Lando y Hugh Beale, Los Principios de Derecho Contractual Europeo, Partes I, II y III en 2003 y 2007. Y en el año 2010 el profesor Cristhian Von Bar, presentó personalmente su obra en el Colegio Notarial de Madrid haciendo honor a la preocupación que el Notariado español ha demostrado por esta materia. Baste ahora decir que 9. LA OPORTUNIDAD DE TRATAR ESTA CUESTIÓN EN UN FORO DEL NOTARIADO RESULTA JUSTIFICADA POR LA APORTACIÓN HISTÓRICA Y ACTUAL DE LA INSTITUCIÓN DEL NOTARIADO LATINO, Y EN ELLA EL ESPAÑOL Ha realizado y realiza al Derecho contractual, desde la redacción de los contratos como Profesional del Derecho hasta la autenticación de los mismos por su condición de Funcionario del Estado, pasando (y no es lo menos importante) por la seguridad jurídica que da la custodia de los originales (matrices firmadas por el Notario y los contratantes) a través de un sistema de Protocolo, conservado meticulosamente en unos Archivos multiseculares. Además, la reciente incorporación al Notariado de los antiguos Agentes de Cambio y Bolsa y Corredores de Comercio ha aportado la póliza intervenida notarialmente como documento más flexible que se une a los tradicionales de la escritura pública, el acta o el testimonio. Y si bien el principio de libertad de forma es en nuestro Derecho indiscutible, es también indiscutible que el documento notarial aporta un valor añadido a las formas contractuales en el control de legalidad, autenticidad, seguridad jurídica preventiva, ejecutoriedad, valor probatorio y prioridad en los créditos concursales de las que carecen otros medios formales, escritos u orales. La formación profesional de los Notarios, basada fundamentalmente en el estudio del Derecho Civil y Mercantil, propios de la contratación, y la presencia en el campo doctrinal de ilustres Notarios que, junto con otros juristas procedentes de PARTE SEGUNDA UNA SÍNTESIS DEL BORRADOR DE ANTEPROYECTO DE LA COMISIÓN DE CODIFICACIÓN SOBRE EL LIBRO IV, TÍTULO VI DEL CC BAJO LA RÚBRICA «CONTRATO DE SERVICIOS». Preliminar. En esta parte del trabajo se sintetizan algunos de los principios fundamentales que inspiran el borrador redactado por la Sección Primera de la Comisión General de Codificación, concluido en mayo-junio del 2011. Los trabajos de la Sección comenzaron en noviembre del 2010, sobre la ponencia del Catedrático de Derecho Civil don Jorge Cafarena; una segunda lectura se realizó desde febrero a abril del 2011, coordinada por quien suscribe este trabajo. Sistemática. Se redacta en un nuevo título VI del Libro IV del CC, bajo la rúbrica «Contrato de servicios», un Capítulo I, «Disposiciones generales» que da nueva redacción a los arts. 1.581 al 1.592, ambos inclusive bajo las siguientes rúbricas: 1.581. Ámbito del contrato y carácter de las normas. 1.582. Retribución. 1.583. Deber precontractual de información del prestador del servicio. 1.584. Deber precontractual de información del cliente. 1.585. Deber de mutua cooperación. 1.586. Subcontratación. 1.587. Diligencia y pericia exigibles al prestador del servicio. 1.588. Prestación de resultado y prestación de actividad. 1.589. Instrucciones del cliente. 1.590. Variaciones unilaterales en la prestación del servicio. 1.591. Conformidad del cliente, aviso anticipado de su disconformidad. 1.592. Nulidad, desistimiento y terminación del contrato. En la Propuesta de la Sección hay unas modificaciones sistemáticas y de textos de los títulos IV, V y VI del Libro IV Código Civil: Primera. El título IV (compraventa) y V (Permuta) se refunden en un solo título: el IV, bajo la rúbrica de «la compraventa y de la permuta», añadiendo un Capítulo VIII en el que se incluirían los cuatro artículos que el Código Civil dedica a la permuta. Segunda. El título V quedaría exclusivamente reservado para el contrato de arrendamiento, mientras que el título VI quedaría para el Contrato de Servicios. Dejando claro que solo se arriendan las cosas y no las personas ni sus prestaciones. Y para ello se da nueva redacción al art. 1542 CC: «En el contrato de arrendamiento una de las partes se obliga a dar a la otra el goce o uso de una cosa (mueble, inmueble, derecho incorporal o Empresa), por tiempo determinado y precio cierto. Los bienes que se consumen por el uso no pueden ser objeto de este contrato». Con ello quedarían refundidos los actuales 1.542-1.545. Con esta reordenación sistemática y con la derogación de los arts. 1.601/1.603 sobre el contrato de transporte, habría margen suficiente para la introducción de la regulación en el Código Civil del Contrato de Obra, en un capítulo II. Con este panorama prelegislativo podemos entrar en la consideración particularizada de las grandes cuestiones que a nivel general plantea la regulación sustantiva en el Código Civil de una normativa general relativa al contrato de servicios. 1. PRINCIPIOS BÁSICOS QUE INSPIRAN EL PROYECTO DE LA CGC Primero. Llevar al CC el núcleo de una regulación general de los contratos de servicios, inspirada en las reformas europeas que nos conduzca a una normativa común o, al menos armonizada. Reservando para sucesivos capítulos de este título, de momento, los de construcción inmobiliaria; mantenimiento y producción de bienes muebles y derechos incorporales; proyección o diseño; información, consultoría y asistencia. Segundo. Definir el ámbito objetivo del contrato de servicios, con un concepto genérico omnicomprensivo de todas las prestaciones de servicio, de modo que las exclusiones sean expresas. Definir el carácter dispositivo de la norma civil, como expresivo de la autonomía de la voluntad, sin más limitaciones que las exigidas por la integración de la norma civil en el Ordenamiento Jurídico. Asignando al Código Civil el carácter de Derecho supletorio de aquellos contratos de servicios que tienen establecida una regulación propia. Tercero. Admitir el carácter oneroso del contrato de servicios como elemento natural, sin que se excluya un contrato de servicios no retribuido. No obstante, en algunas especies de contratos de servicios la retribución se convierte en elemento esencial. Cuarto. Se incorporan al CC los deberes de información precontractual a cargo de cada una de las partes, en lo relativo a aquellos riesgos conocidos por el prestador o por el cliente que puedan impedir el logro del resultado. Dejando fuera del CC la información meramente reglamentaria exigida por la normativa que transpone las Directivas de la Unión Europea sobre Consumidores, o la establecida con carácter general. Quinto. Defender el principio de eficacia del contrato, no limitado a la simple interpretación literal de sus cláusulas, sino desde la perspectiva del logro del resultado final previsto o razonablemente previsible. Por ello se impone a lo largo de la ejecución: el deber de las partes de mutua cooperación; el alcance de las instrucciones del cliente y su seguimiento por el prestador; la posibilidad de introducir unilateralmente por cada una de las parte determinadas variaciones; el regular la conformidad expresa, tácita o presunta del cliente e imponerle a éste la carga de preaviso anticipado al prestador de su disconformidad. Sexto. Regular la subcontratación como facultad del prestador, salvo excepciones, como medio de externalización de su organización, y sus consecuencias. Séptimo. Como centro de la relación contractual, regular la responsabilidad del prestador del servicio, por los criterios de pericia y diligencia, y además, calificando, en principio, el contrato como destinado a obtener el resultado pactado o razonablemente previsible. Octavo. Señalar como causas específicas de extinción del contrato: el desistimiento unilateral del cliente en todo caso, y la facultad unilateral de cada una de las partes de extinguir la relación contractual en los contratos de servicios estipulados por tiempo indefinido. Noveno. Reafirmar la norma del CC vigente en su art. 1.583 según la cual «el arrendamiento (de servicios) hecho por toda la vida es nulo». 2. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA NORMA CIVIL. PROYECTO, ARTÍCULO 1581 CC. CONCORDANCIA CON MCR, IV.C. 1:101 y 102 Art. 1. (1.581 CC). Ámbito del contrato y carácter de las normas. 1. Las disposiciones del presente capítulo serán aplicables a los contratos en los que una de las partes se obliga a prestar un servicio a la otra a cambio de una retribución. 2. Estas disposiciones tendrán carácter supletorio en los contratos de obra y de depósito y en aquellos otros que tengan una regulación especial. 3. Los contratos de trabajo se regirán por su propia legislación. 4. Salvo disposición en contrario, las partes pueden excluir la aplicación de las presentes disposiciones o modificar sus efectos; pero si el cliente fuera un consumidor, será aplicable la legislación específica sobre la materia. Comentario: 1.1. Desde un punto de vista subjetivo: comprende las relaciones contractuales entre particulares, sean o no prestadores profesionales o empresarios; y sean los receptores del servicio consumidores o usuarios o no lo sean. La normativa civil será aplicable supletoriamente a los contratos de prestación de servicios por o para las Administraciones Públicas. En sede de regulación civil del contrato de servicios el CC no se ocupa: Del Estatuto del Prestador del servicio, sea Administración Pública, comerciante, trabajador autónomo, profesional, o persona no calificada entre los antes mencionados. Ni se refiere específicamente al receptor del servicio que tenga la condición de consumidor, cuya normativa y Estatuto se mantienen en todos sus términos. No se plantea las cuestiones de libertad de establecimiento, libre circulación del servicio, o control administrativo de su calidad. 1.2. Desde un punto de vista objetivo, cuando estamos ante servicios prestados por o para las Administraciones Públicas, o cuando se trata de servicios objeto de regulación especial, tales como telecomunicaciones, educación, sanidad, financieros, bancarios o bursátiles, de seguridad, medios de comunicación, publicidad, agencia y otros muchos objeto de regulación especial, la norma civil solo puede tener alcance complementario o supletorio. 1.3. Desde el punto de vista del carácter imperativo o dispositivo de la norma. El principio es el carácter dispositivo. La imperatividad dependerá de la superposición de otras normas (servicios regulados, normas de competencia, protección de consumidores). No obstante, el incumplimiento del marco de juego que establece la norma civil influirá en los efectos jurídicos de tal conducta y entre ellos la responsabilidad contractual. 1.4. Desde un punto de vista metodológico, el Texto de la Sección siguiendo al MCR adopta la solución de establecer una regulación general de los contratos de servicios, para abrir el camino en el futuro a un desarrollo de las siguientes especies: Construcción (inmobiliaria, sea de edificios o de infraestructuras), processing (es decir, fabricación instalación, mantenimiento y reparación de bienes muebles), depósito, proyección o diseño, información o asistencia técnica, y servicios médicos. Más bien como método de análisis de figuras contractuales que permitan una generalización. Sin que esta enumeración sea cerrada. El texto del Anteproyecto no recoge, en principio, sectores excluidos de su regulación, a diferencia del MCR que cita como tales los servicios de transporte, seguros, de seguridad privada, financieros; para todos estos la norma común solo se aplicaría como Derecho Supletorio. Solamente hay una exclusión explícita, la relativa al Contrato de Trabajo que se rige por su legislación propia; y teniendo en cuenta que en el Estatuto de los Trabajadores cuyo texto vigente después del Decreto Ley 3/2012 de 10 de febrero (BOE 11.02.2012). A su vez esta norma en su art. 1.º.3 establece unos supuestos de exclusión de la aplicación del Estatuto a determinados trabajos que por esta vía entrarían en una regulación que podría traer la aplicación, vía Derecho Supletorio de las normas civiles del Contrato de servicios. Si bien el Anteproyecto no contiene exclusiones explícitas sino que contiene una definición genérica del contrato de servicios que podría ser omnicomprensiva de la mayoría de los contratos que tienen por objeto una prestación de hacer. En capítulos sucesivos se incluirán los contratos de obra inmobiliaria, los de muebles y su mantenimiento, los de proyección y diseño y los de asistencia, información y consultoría. Y para un momento posterior, el depósito, los servicios médicos, el mandato, la agencia comercial, la franquicia y la distribución, los de seguridad personal. Por el contrario, el Derecho Civil codificado en materia de Obligaciones y Contratos será aplicable, directamente o supletoriamente para los supuestos de actividades reguladas, para los servicios excluidos por al art. 2.º de la Directiva 2006/123/CE de 12 de diciembre y 2.º de la Ley «Paraguas» de su transposición 17/2009 de 23 de noviembre: Servicios no económicos de interés general; financieros; de comunicaciones electrónicas; transportes; empresas de trabajo temporal; sanitarios; audiovisuales, cinematográficos y radiodifusión; juego, apuestas, loterías y casinos; actividades vinculadas con la actividad pública; servicios sociales; seguridad privada. 3. ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 1582. RETRIBUCIÓN Texto del Proyecto. Art. 1.582. Retribución. Salvo acuerdo en contrario, quien presta un servicio tiene derecho a una retribución. Si el contrato no hubiere fijado la retribución ni el modo de determinarla, se fijará según los criterios a los que las partes implícitamente se hubieran remitido, o que resulten del tipo de contrato, o de los usos y, en su defecto, los criterios de mercado en el momento de la celebración del contrato. Si otra cosa no deriva del contrato o de los usos, la retribución será exigible una vez que el servicio se haya prestado. Comentario al art. 1.582. 1. Concuerda con MCR, IV.C. 2:101. Sin embargo, este texto es sumamente escueto, se limita a decir que «cuando el servicio es prestado por un profesional (business), deberá pagarse un precio, salvo que las circunstancias indiquen otra cosa». Esta omisión en sede de «Servicios», se debe a que con carácter general trata del tema de la Retribución en el Libro II, el capítulo 9, los arts. 9:104 (determinación del precio); 9:105 (determinación unilateral del precio por una de las partes); 9:106 (determinación por tercera persona). El Texto de Barendrecht lo expresa de otra manera: «(1) Salvo acuerdo en contrario, un prestatario de servicio que concluye su trabajo en el marco de una profesión o de una actividad comercial tiene derecho a percibir el precio del servicio. (2) Cuando el contrato no fije el precio del servicio o el método que permita fijarlo, el precio será el generalmente demandado en el mercado al tiempo de la conclusión del contrato». En el Texto facilitado por el Comité de expertos de 2011 en la Parte IV, Sección 2.ª, art. 157 se expresa de la siguiente manera: (1) El perceptor del servicio (customer) debe pagar cualquier precio que sea debido por el servicio de acuerdo con el contrato. (2) El precio es pagable cuando el servicio este terminado y sea conforme para el cliente. (3) Si los bienes fueran destruidos o perdidos, por un hecho no producido por una acción u omisión del prestador, el precio debe pagarse, aun cuando los bienes no hayan sido recobrados por el cliente. Comentario. 2.1. La retribución ¿es un elemento esencial o simplemente natural del contrato? Es decir, ¿pueden las partes configurar un contrato de servicios sin retribución? Y en tal supuesto ¿quedaría sometido a la regulación civil del contrato de servicios? La respuesta a esta cuestión en el Anteproyecto es la siguiente: «Salvo acuerdo en contrario, quien presta un servicio tiene derecho a una retribución». Es decir, la retribución es un elemento natural pero no esencial del contrato de servicios. Cabe su carácter gratuito pero por «pacto en contrario», no existe presunción de gratuidad. Pero un contrato gratuito sigue siendo un contrato de servicios y le seguirá siendo aplicable su normativa. No obstante hay modalidades del contrato de servicios en las que la onerosidad es elemento esencial. 2.2. ¿Retribución en dinero (precio), en especie, en un hacer (fatio ut fatias) o no hacer? La respuesta del Anteproyecto es clara, puede ser la retribución en dinero (precio) o en especie (por ejemplo entrega de cosa futura), o incluso un fatio ut fatias (yo te diseño un sistema informático y tú me lo plasmas mecánicamente en un programa). 2.3. Retribución pactada en el contrato: diversos criterios. Referidos al precio en dinero, por ser quizás el más común, están el precio alzado, el por unidad de servicio fraccionable, unidad de tiempo, tarifa profesional, decisión de un tercero (o arbitrador), porcentaje en valor añadido, etc. Referidos a la retribución en especie, entrega de cosa determinada, asociación participativa del prestador con su cliente en el servicio, su producto, su explotación o su beneficio, etcétera. 2.4. Retribución no pactada en el contrato. Criterios supletorios: la voluntad implícita, el tipo contractual, los usos, los Estatutos de Profesiones reguladas, la integración por el arbitrador, conciliador o mediador, el mercado. Momento de referencia: ¿el de la celebración del contrato?, o más bien ¿el de su ejecución? El texto del Anteproyecto se inclina por la primera de dichas soluciones. 2.5. Fecha de devengo en defecto de pacto: ¿una vez que el servicio se haya prestado? Aquí se plantea el devengo caso de prestaciones de servicio de carácter parcial que permitan su utilización por el cliente de modo independiente. Este devengo parcial solo resultará de lo contratado en cuanto a la ejecución, entrega y recepción del servicio. No creo sea decisivo, aunque pueda ser un elemento interpretativo el hecho de que el sistema de retribución se fije por unidades de servicio o de tiempo. 2.6. Importante en la práctica de los contratos de servicios de prestación continuada en el tiempo es considerar el sistema de revisión de precios. El principio es nominalista y fijo. Por tanto, las modificaciones de precio no pactadas entrarán solo en la aplicación de las variaciones en la prestación del servicio que comporten un aumento o disminución de su precio. Me remito a lo que más adelante se dice sobre variaciones en el contrato. 2.7. Nos remitimos a la normativa general sobre obligaciones y contratos en materias como Garantías a favor del prestador: provisiones, depósitos, fianzas, seguros, retención o prenda, etc., así como la responsabilidad contractual del cliente del servicio en cuanto al pago de la retribución. 2.8. La doctrina de la obligatoriedad del pago del precio en caso de pérdida o deterioro del objeto al que se aplican los servicios es estudiada con más detenimiento en el contrato de obra. No obstante es también planteable con carácter general en el contrato de servicios, a la vista de que el Informe del Comité de expertos la recoge con carácter general para el contrato de servicios en el art. 157. 4. INFORMACIÓN PRECONTRACTUAL. ARTÍCULOS 1.583 Y 1.484 CC 4.1. Texto del Anteproyecto Art. 3. (1.583 CC). Deber precontractual de información del prestador del servicio. 1. Antes de la celebración del contrato, el prestador del servicio ha de informar al cliente de los riesgos que conozca sobre el servicio en cuestión, en concreto: a) que no se pueda alcanzar el resultado pretendido por el cliente, b) que se puedan lesionar otros intereses del cliente, o c) que pueda resultar más oneroso o requerir más tiempo del que razonablemente podía esperar el cliente. Se presume que el prestador del servicio conocía los riesgos mencionados si eran manifiestos atendiendo a todos los hechos y circunstancias conocidos por él, teniendo en cuenta la información que debía reunir sobre el resultado pretendido por el cliente y las circunstancias en las que hubiera de llevarse a cabo. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no es aplicable si el cliente conocía ya los riesgos referidos o podía presumirse que los conociera. No se puede presumir que el cliente conozca un riesgo por el hecho de que sea perito en la materia, o haya sido asesorado por un perito, a no ser que éste haya actuado como mandatario y conociera el riesgo, o debiera haberlo previsto. 3. Si se produjera alguno de los riesgos referidos y el prestador del servicio no hubiera informado sobre ellos, el cliente podrá rechazar cualquier variación del servicio amparada en el art. 10[1], salvo que el prestador pruebe que el cliente, de haber sido debidamente informado, también habría celebrado el contrato. Esto se entiende sin perjuicio de las demás acciones, incluidas las derivadas del error, que puedan corresponder al cliente. Art. 4. Deber precontractual de información del cliente. 1. Antes de contratar, el cliente deberá informar al prestador del servicio de aquellos hechos, por inusuales que sean, que él conozca y que probablemente hagan que el servicio sea más oneroso, requiera más tiempo de lo esperado o se produzca un daño al realizar la prestación. Se presume que el cliente conoce los hechos mencionados si fueran manifiestos teniendo en cuenta todas las circunstancias conocidas por él. 2. La omisión de la información a que se refiere el apartado anterior dará derecho al prestador del servicio a la indemnización de los daños y perjuicios y, en su caso, a un ajuste del plazo estipulado, salvo que conociera los riesgos referidos o pudiera presumirse que los conocía. 4.2. Comentario Concuerda con MCR IV.C.2:102. Trata de modo específico la información precontractual en el Capítulo dedicado al contrato de servicios. No obstante, el texto de «Los Principios», en su Libro II dedicado a «Los contratos y otros Actos jurídicos», en su capítulo 3 dedicado a «Marketing and pre-Contractual duties», trata de modo general para toda clase de contratos los deberes de información precontractual, distinguiendo: 3:101 (deber de revelar la información sobre bienes y servicios); 3:102 (deberes específicos de información de los business, es decir, profesionales a los consumidores); 3:103 (deber de información cuando se concluye un contrato con un consumidor que está en una especial desventaja); 3:104 (deberes de información en contratos entre presentes); 3:105 (formación por medios electrónicos); 3:106 (claridad y forma de la información); 3:106 (remedios en caso de violar el deber de información). En los comentarios al Texto del art. 2:102, se dice que su finalidad consiste en imponer un deber a las partes de informar a la contraparte antes de la celebración del contrato, y cita en concreto cuál debe ser el contenido de esa información, así como determina los remedios a adoptar en caso de que tal información no fuera dada. El Texto de la Comisión de Expertos de 3 mayo 2011, en Parte II, Capítulo II (arts. 13 al 28), con carácter general para toda clase de contratos, sin que se haga mención especial a esta información en el contrato de servicios. 4.3. La regulación de la formación del contrato se hace en el Proyecto del Código Civil en el capítulo II del Libro IV (Negociaciones, formación del contrato por oferta y aceptación, u otros procedimientos, de las condiciones generales de contratación, de los contratos celebrados fuera de los Establecimientos Mercantiles, o de la protección de consumidores en los contratos celebrados a distancia, arts. 1.245-1.268 inclusive; y de la forma se ocupa el Capítulo III, arts. En sede de los contratos en particular de la regulación del Código Civil al Contrato de Servicios caben algunas normas específicas sobre información precontractual tomadas del MCR. (IV.C. 2: 102). Al prestador del servicio la legislación de la Unión Europea y su transposición al Derecho Español le exige dar una información muy detallada sobre el contrato a celebrar, recogida en el art. 22 de la Directiva 2006/123 de 12 diciembre 2006 y en el art. 22 de la Ley 17/2009 de 23 de noviembre «sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio», llamada paraguas. Se suscitó en el debate de la Comisión si el contenido literal del art. 22.4 de esta Ley debería o no ser incorporado al CC, si bastaba una simple referencia o si era suficiente el que tal información esté ya recogida en un texto legal, al igual que la más especial de la legislación de consumidores y usuarios. Ciertamente el 22.4 de la citada Ley es un texto minucioso de carácter reglamentario y que, no obstante, omite la referencia a los deberes de información precontractual del prestador (es decir, advertencia de los riesgos) y del cliente (hechos que dificulten la ejecución del contrato). Se propuso una enmienda transaccional del siguiente tenor: «Sin perjuicio de las obligaciones de información precontractual establecidas en la legislación de consumidores y usuarios, cuando sean de aplicación, el prestador pondrá a disposición del cliente, con la debida antelación, toda la información exigida por las normas de la Unión Europea y su transposición al Derecho Español». Es decir, se trata de una referencia en el CC a la legislación especial, sin transcribirla o incorporarla al Texto, criterio seguido por el CC en los arts. 407/425 (Ley de Aguas), 426/27 (Minas), 428/29 (Propiedad Intelectual), 605/608 (Ley Hipotecaria), 325/332 (Registro Civil); criterio seguido por la propia Comisión en «la Propuesta de modernización del Derecho de Obligaciones», en sus arts. 1261/1964 (condiciones generales de contratación), 1265/1266. Por fin la Comisión optó por no incorporar al CC el art. 22.4 de la Ley Paraguas, ni referirlo, sino circunscribir el deber precontractual de información a la específica del contrato de servicios, si bien dividiendo en dos artículos esta información; el 1.583 (información por el prestador al cliente) y 1.584 (información por el cliente al prestador). Lo que sí se deduce de esta reflexión es la necesidad de realizar un relectura de las cuestiones de información precontractual con carácter general en el Título II del Libro IV relativo a los Contratos en General, para adecuarla a los criterios antes expresados de las Comisiones de Estudio del Derecho de Contratos en Europa. 4.4. En nuestro Derecho Vigente, la doctrina se ha planteado la cuestión de la falta de información precontractual en el principio de la «Buena fe» (1.258 CC) O en último extremo en la nulidad del contrato, basada en el art. 1300 y ss. Del CC. La jurisprudencia ha tratado este asunto con relativa frecuencia (vid. STS 30 de diciembre de 2002). La novedad del Anteproyecto de la Comisión de Codificación la constituye el llevar esta materia al CC como norma legal. La información específica que debe dar el prestador al cliente antes de la celebración del contrato versa sobre los RIESGOS POR ÉL CONOCIDOS sobre la no posibilidad de alcanzar el resultado, o sobre la lesión de otros intereses del cliente, o sobre la mayor onerosidad o ampliación de los plazos de ejecución. (art. 1583 Proyecto CC). Pero, ¿Cómo se prueba que tales riesgos eran conocidos por el prestador? Solo «se presume
que los conocía
si eran manifiestos atendiendo a todos los hechos y circunstancias conocidos por él, teniendo en cuenta la información que debía reunir sobre el resultado pretendido por el cliente y las circunstancias en las que hubiera de llevarse a cabo». La omisión del deber de informar lleva consigo la atribución a la contraparte de unas facultades y derechos, tanto en sede del cumplimiento contractual como en sede jurisdiccional. a) En el caso de la omisión por parte del prestador el 1.583.3 dice: «si se produjera alguno de los riesgos referidos y el prestador del servicio no hubiera informado sobre ellos, el cliente podrá rechazar cualquier modificación del servicio amparada en el art. 1.590, salvo que el prestador pruebe que el cliente, de haber sido debidamente informado, también hubiera celebrado el contrato. Esto se entiende sin perjuicio de las demás acciones, incluidas las derivadas del error, que puedan corresponder al cliente». b) En el caso de la omisión de la información por parte del cliente el art. 1.584.2 dispone que ello «dará derecho al prestador del servicio a la indemnización de daños y perjuicios y, en su caso, a un ajuste del plazo estipulado, salvo que conociera los riesgos o pudiera presumirse que los conociera». Con posterioridad a la elaboración por la Sección de los textos expuestos, en el informe de la Comisión de Expertos de 3 de mayo del 2011, en su Parte II y bajo el epígrafe general de «Proceso de formación del Contrato», trata con carácter general para toda clase de contratos el tema de la información precontractual distinguiendo: la de un business (prestador profesional) a un consumidor; la de un profesional a otro profesional; el deber de dar información correcta; los remedios a tal incumplimiento; las especialidades de los contratos electrónicos y la armonización entre los deberes de información y el respeto a la confidencialidad. Mi opinión personal es la de que ambos textos son compatibles y que quizás sea conveniente llevar las conclusiones del Informe de 3 de mayo de 2011 al título de «los contratos en general», manteniendo el texto propuesto para el contrato de servicios, donde esta información específica estaría limitada a la antes expuesta de los arts. 1.583 y 1.584 del Proyecto. 5. DEBER DE MUTUA COOPERACIÓN. ARTÍCULO 1.585 P CC Y IV.C. 2:103 DEL MCR 5.1. Texto del Proyecto. Artículo 5.º (1.585 CC). Deber de mutua cooperación. 1. Las partes deben cooperar para asegurar el cumplimiento del contrato. En particular, serán deberes del cliente los siguientes: a) responder a las cuestiones planteadas por el prestador del servicio con el fin de que éste obtenga la información necesaria; b) dar al prestador del servicio las instrucciones que sean precisas; y c) obtener en su caso las licencias o permisos necesarios en un tiempo que permita razonablemente al prestador del servicio cumplir el contrato. 2. El cliente tiene derecho a comprobar si se está cumpliendo debidamente el contrato y a recibir información clara y precisa sobre ello. 3. El prestador del servicio deberá informar al cliente durante el cumplimiento del contrato de los impedimentos anteriores a la fecha de su celebración, así como los sobrevenidos, cuando unos y otros dificultaran o hicieran imposible la prestación del servicio. 5.2. Comentario. El Deber de mutua cooperación del Art. 1.585 P CC y IV.C. 2:103 del MCR. Se materializa: Este artículo es complementario de los relativos a la información precontractual (1.583 y 1.584) y al 1.589 relativo a las instrucciones del cliente e incluso al art. 1.590 sobre las variaciones unilaterales en la prestación del servicio. Todo este conjunto obedece al principio de eficacia del contrato, una interpretación finalista del mismo tendente a la obtención del resultado pactado o razonablemente previsible. Como se ha dicho con acierto para la interpretación de la Ley que no debe detenerse en la corteza de las palabras sino penetrar en la médula de su razón. El prestador tiene derecho a ser informado y el deber de informar: «de aquellos impedimentos anteriores a la fecha de la celebración del contrato (de los que hubiera tenido noticia el prestador después), así como de los sobrevenidos que dificulten o hagan imposible la prestación del servicio»; en caso de impedimentos anteriores tal información es requerida en la información precontractual, pero si no se hizo antes de la celebración del contrato debe hacerse posteriormente, so pena de incurrir en doble causa de responsabilidad en cuya consideración habrá de tenerse en cuenta el conocimiento anterior o posterior a la celebración del contrato del impedimento. En caso de impedimentos sobrevenidos, el de informar de inmediato a su cliente. El cliente tiene el deber de: a) responder cuestiones; b) dar instrucciones precisas; c) Obtener licencias y permisos. La omisión de los deberes a) y b), atribuye al prestador la opción de suspender la ejecución o llevarla a cabo según un criterio estándar, previa notificación al cliente. Y además tiene el derecho a reajustar el plazo y a recibir indemnización de daños, caso de omisión de tales deberes por parte del cliente. El cliente tiene derecho a comprobar si se está cumpliendo debidamente el contrato y recibir información clara y precisa sobre ello. No obstante, la otra cara de la moneda es su derecho a dar instrucciones, pero en este caso sujeto a las limitaciones impuestas por los arts. 1.589 (instrucciones) y 1.590 (variaciones unilaterales). 6. SUBCONTRATACIÓN. INSTRUMENTOS Y MATERIALES. ARTÍCULO 1.586 PCC Y IV.C. 2:104 Y 1:106 DE MCR. TEXTO DEL PROYECTO DE LA COMISIÓN: ARTÍCULO 1.586 6.1. Texto del Anteproyecto. Artículo 6. (1.586 CC). Subcontratación. 1. El prestador del servicio puede subcontratar la ejecución total o parcial de la prestación, salvo que otra cosa resulte del contrato o que el contrato se hubiera celebrado en consideración a su persona. 2. El subcontratista elegido por el prestador del servicio debe tener la pericia necesaria conforme al contrato. 3. El prestador del servicio responderá del trabajo ejecutado por el subcontratista y las demás personas que hayan intervenido en la prestación [salvo que el subcontratista hubiera sido designado por el cliente]. 4. El prestador del servicio responderá de que los instrumentos y materiales necesarios para la realización del servicio sean conformes con el contrato y con las disposiciones normativas aplicables. 6.2. Comentario La complejidad de los servicios exige por parte del prestador la organización interna personal e instrumental requerida para su ejecución en cualquier tipo de actividad; y su externalización a través de subcontratistas es un procedimiento normal de ejecución. El intuitu personae queda relegado a lo excepcional; prácticamente sería el caso del pintor o artista que trabaje solo y poco más. Un profesional trabaja en el entorno de su organización. No obstante el interés legítimo de un cliente en ser atendido personalmente por el prestador del servicio en el que confía también debe ser digno de protección. Así pues hay una evolución doctrinal y jurisprudencial que ha dado lugar a formulaciones legislativas que tratan de conciliar estos hechos y circunstancias. Las normas del CC italiano, art. 1.656 exigiendo el contrato de obra la autorización del comitente para que el contratista pueda subcontratar; o el art. 613 del BGB diciendo que «el obligado a la prestación del servicio lo prestará en caso de duda personalmente» han sido sometidos a severas interpretaciones restrictivas. El CC francés en la redacción del art. 1.792 después de la reforma de Ley de 17 de junio del 2008 admite la figura del subcontrato. Y asimismo se reconoce en los citados textos de los Principios del MCR. En nuestro ordenamiento tiene incluso acogida legislativa en la Ley 32/2006 de 18 octubre Subcontratación en construcción. Y en la legislación sobre contratos de las Administraciones Públicas (RD legislativo 3/2011 de 14 de noviembre), con carácter general en el título I, Capítulo VI, bajo el epígrafe «Cesión de contratos y subcontratación», regula con detalle cada una de estas dos figuras respectivamente en los arts 226 (cesión) y 227-228 (para la subcontratación). Las cuestiones fundamentales a tratar y a las que responde el Texto del artículo son estas: Concepto y distinción de figuras afines. Principalmente con la cesión del contrato y con el contrato laboral. Cuándo se puede subcontratar y cuándo no. La Responsabilidad del prestador por la actuación del subcontratista y «demás personas que hayan intervenido en la prestación». Es decir, el prestador del servicio debe estar dotado de pericia personal y de una organización interna o externa con sus medios personales e instrumentos adecuados para poder prestar el servicio. Ello repercute en el ámbito de la responsabilidad contractual, como se dice más adelante. ¿Es posible una acción directa del subcontratista frente al cliente?: Aquí la Comisión rechazó establecer en términos generales la acción directa del subcontratista frente al cliente, tal como recoge el actual 1.597 del Código Civil para el contrato de obra. Prevaleció el principio de que el ámbito de responsabilidad contractual es el de la relación «ínter partes», que proclama el actual 1.258 del CC y el 1.243 de la Propuesta de modernización del Derecho de obligaciones y Contratos. La norma del actual 1.597 del CC surgió como excepcional en el ámbito del contrato de obra. Además en la citada propuesta de modernización en su art. 1090 hace una modificación sustancial de la Acción subrogatoria, suprimiendo el requisito del actual 1.111 CC que exige a los acreedores, con carácter previo, el de «después de haber perseguido los bienes de que esté en posesión el deudor para realizar cuanto se les debe». Por lo tanto quedaría libre para el subcontratista el ejercicio de la acción subrogatoria para exigir del cliente el pago de la contraprestación en la medida de que dicho cliente no hubiera pagado a su vez al prestador del servicio. 7. LA RESPONSABILIDAD DEL PRESTADOR DEL SERVICIO 7.1. Preliminar El incumplimiento del contrato es el reto que se le plantea al Derecho para dar una respuesta adecuada que restablezca el orden jurídico. En la Propuesta de modernización del Derecho de Obligaciones y Contratos, hay todo un capítulo VII, del título II, del Libro IV del CC dedicado a esta materia. En el art. 1.188.1 se dice que «hay incumplimiento cuando el deudor no realiza exactamente la prestación principal o cualquier otro de los deberes que de la relación obligatoria resulten». En las secciones siguientes de dicho capítulo se tratan de los remedios, a saber: la acción de cumplimiento, la reducción del precio, la resolución por incumplimiento y la indemnización de daños y perjuicios. Esta normativa (hoy solo en anteproyecto) concuerda con todo un nuevo planteamiento de la responsabilidad contractual en el Derecho Universal y muy en particular en los Ordenamientos Jurídicos de los países de la Unión Europea y en el ya creciente Ordenamiento Comunitario. Su punto de arranque fue la Convención de las Naciones Unidas sobre venta internacional de mercaderías, adoptada en Viena en 1980. Y ha sido recogida en las reformas de algunos Civiles de nuestro entorno; así como en la normativa y Proyectos que se están realizando en Europa. En la Exposición de Motivos del Anteproyecto de reforma del Derecho de Obligaciones y Contratos se dice «VIII. Especialmente insuficiente ha demostrado ser, a lo largo de muchos años de práctica jurídica, en los códigos decimonónicos el tratamiento de los incumplimientos contractuales
Todo ello ha dado lugar a un debate nunca resuelto sobre los sistemas vigentes en materia de lo que se puede llamar de modo genérico responsabilidad contractual, decidiendo sobre si esta es de índole culpabilística y se funda en la culpa del deudor o presenta rasgos de objetivación
ello significa que el deudor no se exonera por no haber sido culpable, si no que solo se exonera cuando concurren justas causas de exoneración». Sobre el tema del Incumplimiento contractual y sus remedios, véanse los trabajos de la profesora Nieves Fenoy Picón publicados en ADC 2010, I, págs. 47 y ss. y 2011, IV, págs. 1.481 y ss. Pero en materia de Contrato de Servicios, el tratamiento que los Proyectos y la normativa europea dan a la responsabilidad contractual del contratista, se separa del marco original estableciendo dos supuestos de responsabilidad del prestador del servicio: el primero, por su falta de diligencia y pericia; y el segundo, por la no obtención del resultado. Y a ello se dedican respectivamente los arts. 1.587 y 1.588 del CC en la Propuesta o Anteproyecto de 2009. 7.2. Diligencia y pericia exigible al prestador del servicio. Art. 1.587 del PCC y IV.C. 2:105 del MCR. (Von Bar) y 1:107 (Barendrecht). Texto del Proyecto: Art. 7 (1.587 CC). Diligencia y pericia exigible al prestador del servicio. 1. El obligado a prestar el servicio debe realizarlo con la diligencia y pericia exigidas por la índole de éste y conforme a las reglas de la profesión, arte u oficio. En particular, se tendrá en cuenta para determinarlas: a) la naturaleza, la importancia, la frecuencia y la previsibilidad de los riesgos que puedan incidir en el cumplimiento del servicio; b) si se ha producido un daño, los costes de las precauciones que hubieran permitido evitar ese daño u otro similar; c) si el prestador del servicio es o no un profesional; d) si hay retribución, y en tal caso su importe; y e) el tiempo razonablemente disponible para la realización del servicio. 2. Si el prestador del servicio viniere ejerciendo su profesión con un grado de pericia y excelencia superior al normal, deberá actuar conforme a ello. 3. Si el prestador del servicio es o se presenta como miembro de un grupo de profesionales al que se aplican reglas establecidas por la autoridad competente o por el propio grupo que ha fijado un nivel de diligencia y pericia superior al normal, deberá realizar el servicio conforme a este nivel. 4. La obligación de diligencia y pericia del prestador del servicio comporta la de tomar las precauciones razonables para evitar que la ejecución de la prestación produzca daños. La propuesta de la Comisión sigue en traducción libre los Textos de los Principios arriba citados. Y deben señalarse las siguientes consideraciones: 1.ª La falta de diligencia y de pericia exigible es un supuesto objetivo de responsabilidad; no introduce la culpa como un elemento constitutivo de la responsabilidad por la no obtención del resultado que establece el art. 1.588. 2.ª El n.º 1 del artículo prevé los supuestos de diligencia y pericia ordinarias y enumera los criterios para su determinación (sin que esta enumeración pueda entenderse como cerrada): Atendiendo al riesgo, a las precauciones ordinarias, al carácter profesional o no del prestador, a si hay o no retribución o su importe, y al tiempo disponible para ejecutar el servicio. 3.ª Los n.os 2 y 3 consideran la necesidad de una pericia y diligencia especiales para prestadores de un grado de pericia o excelencia superiores al normal, o si es o se presenta como miembro de un grupo profesional de nivel superior. 4.ª El deber de diligencia y pericia es en primer lugar una cualidad o circunstancia personal, pero además «comporta el deber de tomar las precauciones razonables para evitar que la ejecución de la prestación produzca daños». 7.3. Prestación de Resultado y/o Prestación de Actividad. Art. 1.588 PCC y IV.C 2:106 de MCR. Punto de especial relevancia a la hora de determinar la responsabilidad contractual del prestador del servicio 7.3.1. Texto del Anteproyecto Art. 8. Prestación de resultado y prestación de actividad. 1. Cuando las partes hubieren pactado el resultado que había de obtenerse o cuando, a pesar de la falta de pacto, el cliente podía razonablemente esperar determinado resultado, el prestador del servicio cumplirá su obligación si aquel resultado se consigue; pero cuando el contrato tuviere por objeto solamente la prestación de determinada actividad sólo habrá incumplimiento contractual cuando no se preste dicha actividad en los términos estipulados. 2. Cuando a través del contrato se transmita al cliente la propiedad de alguna cosa, corporal o incorporal o la titularidad de un derecho, se deberá transmitir libre de cargas o de reclamación de terceros. 7.3.2. Comentario Sin duda este fue uno de los puntos más debatidos en la CGC, y hay que reconocer que el texto final del Anteproyecto no se atiene literalmente al antecedente de los Principios MCR. En la primera redacción, a propuesta del ponente Caffarena, se adoptó un texto que en traducción libre recibía el IV.C 2:106 de los Principios del MCR. Que se atenían expresamente a la ecuación según la cual, cumplimiento es igual a obtención del resultado pactado o razonablemente previsible. Pero en los debates en segunda lectura primó la idea de distinguir entre prestación de resultado y prestación de actividad. Tal distinción contaba con decisivos valedores en la doctrina (véase por todos a Díez Picazo en Fundamentos de Derecho Patrimonial, 6.ª edición, 2008, II, págs. 278 y ss.). Allí se cita la STS 12 febrero de 1990 en la que se dice: «dada la naturaleza jurídica de la relación contractual del médico, ésta no es la de obtener en todo caso la recuperación de la salud del enfermo (obligación de resultado), sino una obligación de medios, es decir, no se obliga a curar al enfermo sino a suministrarle los cuidados que requiere, según el estado actual de la ciencia médica». Este mismo había sido el criterio de la CGC en el Proyecto de Reforma del Código Civil de 1993 sobre el Contrato de Servicios (como de prestación de actividad) y el de obra (como prestación de resultado). Hubo propuestas alternativas dirigidas a acentuar el carácter de prestación de resultado en armonía con el texto de los Principios del MCR, pero al final prevaleció el criterio que mantenía la diferencia entre prestación de actividad-prestación de resultado, dentro del mismo género «contrato de servicios». La referencia al resultado se dejó para el contrato de obra que está siendo debatido actualmente por la Sección. Este tema, sin duda medular, deberá ser reconsiderado a la vista de las nuevas orientaciones en los campos legislativo, doctrinal y jurisprudencial. 8. INSTRUCCIONES DEL CLIENTE. ARTÍCULO 1.589 PCC Concuerda con IV.C. 2:107 de MCR. Art. 9. (Art. 1.589 PCGC). Instrucciones del cliente. 1. El prestador del servicio deberá atenerse a las instrucciones del cliente dadas en tiempo oportuno en ejercicio de facultades que el contrato le confiera, o que tengan por objeto concretar modalidades de ejecución que hubieran quedado abiertas entre las inicialmente pactadas. 2. El prestador del servicio no es responsable del incumplimiento contractual derivado del seguimiento de las instrucciones del cliente, siempre que le hubiera advertido debidamente de los riesgos que tales instrucciones comportaban. 3. Si el prestador del servicio estimare que alguna de las instrucciones del cliente constituye una modificación del contrato que no exceda de las permitidas unilateralmente por el art. 10 (1.590 PCGC), deberá comunicárselo al cliente. A no ser que el cliente retire la instrucción sin retraso injustificado, el prestador del servicio deberá ajustarse a ella, sin perjuicio de que ello pueda ser considerado una modificación del contrato. Comentario. Tanto este artículo como el siguiente, relativo a las variaciones unilaterales a la prestación del servicio, cuyas líneas fronterizas en la práctica resultan muy difusas, se enfrentan con el principio de que la modificación del contrato requiere el consentimiento de ambas partes. Así pues se trata de introducir en el CC unos principios normativos que permitan distinguir, sobre todo en contratos de tracto continuado, a veces de larga duración, con claridad pero con cierta flexibilidad, lo que es una instrucción del cliente, una variación unilateral que no suponga una modificación del contrato, y una auténtica modificación contractual. Referido al contrato de mandato, el CC vigente ya reconoce el art. 1.719 que: «En la ejecución del mandato ha de arreglarse el mandatario a las instrucciones del mandante. A falta de ellas hará todo lo que, según la naturaleza del negocio, haría un buen padre de familia». Pero todo ello tiene un límite: art. 1.714: «El mandatario no puede traspasar los límites del mandato». Y el 1.715: «No se consideran traspasados los límites del mandato si fuere cumplido de una manera más ventajosa para el mandante que la señalada por éste». Pero en relación al contrato de servicios se hace necesario una mención legislativa a la cuestión de las instrucciones del cliente. En la Ponencia inicial de este artículo se reproducía casi literalmente el 2:107 de los Principios MCR; no deja de llamar la atención las sutilezas del lenguaje, que en la versión francesa habla de «instrucciones oportunas», mientras que en la inglesa son «instrucciones dadas en tiempo oportuno», que es algo notablemente diferente. En esta versión inicial se incidía en una mezcla del concepto «Instrucciones», con los deberes de «información precontractual» o «de mutua cooperación». Tratadas estas materias en sus artículos ya citados, el texto quedó redactado en segunda lectura en la forma expuesta. Son de destacar los siguientes matices de redacción que difieren de la redacción del 2:207 de los Principios: Las instrucciones se deben dar «en tiempo oportuno». Las da el cliente en el ejercicio de facultades que resulten del contrato o sus anexos simultáneos o posteriores. O también «que tengan por objeto concretar modalidades de ejecución que hubieran quedado abiertas entre las inicialmente pactadas». Se ha prescindido de las expresiones del texto europeo tales como: «instrucciones
sobre cuestiones inicialmente dejadas abiertas por las partes», por su excesiva inconcreción. Y se exige que el termino «abiertas» no sea un cheque en blanco, sino que se hayan previamente determinado cada una de las diversas opciones. En el párrafo 2.º se separa del modelo europeo, en cuanto no se refiere a los temas de información precontractual o derivados del deber de cooperación, que se tratan en su lugar; sino se limita al tema «instrucciones», para exonerar de responsabilidad al prestador por el seguimiento de tales instrucciones de su cliente «siempre que le hubiera advertido de los riesgos que tales instrucciones comportaban». Finalmente el párrafo 3.º del artículo recoge los tres conceptos, instrucciones, variaciones unilaterales que no implican modificación del contrato, y modificaciones del contrato que requieren consentimiento de ambas partes. 9. VARIACIONES UNILATERALES A LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO. ARTÍCULO 1.590 PCC El texto del art. 1.590 CC propuesto es el siguiente: 1. Cada una de las partes podrá introducir en la ejecución del contrato variaciones razonables en la prestación contractual siempre que sean precisas para obtener el resultado comprometido o para dar cumplimiento a los deberes de diligencia y pericia, atendidas las circunstancias, notificándola a la otra. 2. Si como consecuencia de las variaciones referidas en el párrafo anterior hubiera de reajustarse el precio o el tiempo de cumplimiento, se atenderán los siguientes criterios: la reducción del servicio, la pérdida del beneficio, el ahorro de costes, la utilización por el prestador del servicio o del mayor o menor trabajo requerido en relación al originariamente pactado. Comentario. Concuerda con el IV.C. 2:109 MCR. El texto inicial de la ponencia se ajustaba literalmente al indicado 2:209 MCR. En su versión Von Bar. Sin embargo suscitó un fuerte debate en el que las dos posiciones extremas eran: Una, defender la necesaria bilateralidad consecuencia de la fuerza de obligar de los contratos tal como recogen los arts. 1.258 del CC vigente que ha sido literalmente recogido en el 1.243 del Proyecto de Modernización del Derecho de Obligaciones: «los contratos obligan no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley». Los defensores de esta posición alegan que ya el CC da instrumentos en las normas de interpretación de contratos (en el Proyecto de Modernización, los arts. 1.278 al 1.281), y en el art. 1.213 del mismo Proyecto, sobre la cláusula rebus sic stantibus. La postura receptiva del contenido de la norma europea citada en nuestro CC tuvo la siguiente Motivación: 1) Se mantiene el principio de obligatoriedad del contrato en los términos de los arts. 1.258 CC y 1.243 del Proyecto de modernización; 2) Se propone una variación en la ejecución y no una modificación del contrato; 3) esta variación es reglada como razonable, definiendo el concepto; 3) se somete al requisito formal de la notificación a la contraparte; 4) la cláusula rebus sic stantibus no soluciona por sí sola los supuestos que la práctica plantea. El texto final propuesto es el resultado de una corrección de estilo del texto europeo, tratando de conservar su esencia. No obstante el debate fue vivo porque se trataba de dejar claro que las «variaciones unilaterales de cada una de las partes», no pueden implicar «modificación» del contrato, sino ajustes en su ejecución que deben cumplir dos requisitos: uno de fondo, ser variaciones razonables; y otro de forma, ser notificadas a la otra parte. En conclusión los requisitos para que una variación unilateral sea posible son los siguientes: Subjetivos: Es facultad unilateral de cada una de las dos partes, prestador y cliente. Objetivos: Deben ser «razonables». El texto europeo tiene un anexo que expresa los términos y entre ellos el de razonable que lo define como «lo objetivamente establecido, atendiendo a la naturaleza y fines propuestos, a las circunstancias del caso y a los usos y prácticas relevantes». Un concepto válvula que trate de sustituir los acuñados en el Derecho Europeo Continental, como son los de buena fe o conducta del buen padre de familia, necesitaba de más precisiones. El texto europeo pone dos series de consideraciones para definir «la variación razonable». La primera serie se refiere al resultado, al interés del cliente, al interés del prestador y a las circunstancias en el momento del cambio. La Comisión entendió que podía prescindirse de tales consideraciones por su obviedad y vaguedad. Por el contrario, se aceptó la definición de la variación «razonable», en los supuestos que recoge el párrafo 2 del artículo, del Proyecto Europeo citado, si bien con una mejor concisión literaria: variación necesaria para obtener el resultado, para dar cumplimiento a los deberes de diligencia y pericia, o por razón de las circunstancias. Requisito formal, la notificación de la variación a la otra parte. Como efectos de la variación unilateral estará el reajuste del precio y del plazo de ejecución en términos similares a los del Proyecto MCR citado. 10. CONFORMIDAD DEL CLIENTE Y AVISO ANTICIPADO DE SU DISCONFORMIDAD. ARTÍCULO 1.591 PCC Art. 11. (1.591 PCGC) Conformidad del cliente y aviso anticipado de su disconformidad. 1. La conformidad del cliente con las prestaciones realizadas por el prestador del servicio en ejecución del contrato podrá hacerse expresa o tácitamente o de modo presunto cuando no haya protesta u oposición. 2. Si durante el periodo de realización del servicio el cliente llegara a conocer que el prestador no logrará alcanzar el resultado previsto o razonablemente previsible, deberá advertírselo oportunamente. Exceptúase el caso de que ello no pudiera ser desconocido por el prestador del servicio. Concuerda parcialmente con el IV.C. 2:110. Del MCR. En el texto que aprobó la Comisión en primera lectura, no se contenía una norma dedicada a la declaración de voluntad del cliente sobre la conformidad con el servicio realizado por el prestador. Esta materia está regulada en los Códigos Civiles para el contrato de obra, donde se distingue: la entrega por el constructor y puesta a disposición de la obra a favor del comitente o cliente; la deliberación o verificación por éste antes de proceder a su recepción; la recepción y aceptación sin reservas; la formulación de reservas parciales; y, finalmente, el rechazo de la misma. Todo ello determina, en principio, el devengo de la obligación de pago del precio, y la aplicación de los remedios para sanar el incumplimiento contractual, a saber: cumplimiento voluntario, forzoso o sustitutorio, disminución del precio, resolución e indemnización de daños y perjuicios. En la segunda lectura se introdujo este párrafo, que puede parecer obvio pero que da soporte al contenido de la norma del segundo párrafo, dedicado a la carga impuesta al cliente de advertir al prestador de la previsible inalcanzabilidad del resultado previsto o previsible. A este deber de advertencia es al que se refieren los textos de los Principios MCR (IV. C.2:110, versión Von Bar y 1:113, versión Barendrecht). En su versión inicial el texto era más claro con los requisitos de esta carga y con los efectos de su incumplimiento, al decir: «1. Si durante el periodo de realización del servicio, el cliente es consciente de que el prestador no logrará obtener el resultado previsto, deberá comunicárselo a éste. 2. Se presume que el cliente es consciente de esto, si resulta, de todos los hechos y circunstancias conocidos por él, que es razonable que lo sepa sin que sea necesario proceder a una investigación. 3. Si el incumplimiento del citado deber de información hace que el servicio sea más caro o exija más tiempo que el acordado en el contrato, el prestador tendrá derecho al resarcimiento de daños y perjuicios por la pérdida sufrida y a un ajuste del plazo establecido para la realización del servicio». En mi modesta opinión la redacción definitiva dada por la Comisión al párrafo segundo de este artículo no es afortunada, porque la pretendida corrección de estilo ha dejado muchas dudas sobre los supuestos de hecho y efectos de la norma. No cabe duda que debe ser corregida o interpretada a la luz del antecedente expuesto. 11. NULIDAD, DESISTIMIENTO Y TERMINACIÓN DEL CONTRATO. IV.C. 2:111 DE MCR Art. 12. Art. 1.592 PCC. Nulidad, desistimiento y terminación del contrato. 1. Será nulo el contrato en el que una persona se obligue a prestar servicios durante toda la vida o por tiempo que exceda notoriamente de lo que sea usual. 2. El cliente puede extinguir la relación contractual en cualquier momento, pero deberá indemnizar al prestador del servicio de todos sus gastos, trabajos realizados y utilidad que hubiera podido obtener. 3. Si los servicios se hubieren contratado por tiempo indefinido, cualquiera de las partes podrá extinguir la relación contractual de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 2 del art. 1.121 (de «La propuesta para la modernización del Derecho de obligaciones y contratos»). Comentario. Este artículo es complementario de las normas generales sobre nulidad y terminación de la relación contractual. 1. El párrafo primero es un reconocimiento y homenaje a la norma del CC 1.889, en su art. 1.583 que dice: «Pueden contratarse toda clase de servicios sin tiempo fijo, por cierto tiempo, o para una obra determinada. El arrendamiento hecho por toda la vida es nulo». Este artículo procede del 1.524 del P. de 1.851. Merece la pena citar el comentario de García Goyena: «por toda la vida, semejante contrato se acercaría a la servidumbre que es la mas vil cosa de este mundo, é la mas despreciada; assi como la libertad la mas cara, é la mas preciada, leyes 8, título 22, Partida 4, y 1, título 34, Partida 7; 106, 122 y 209 de regulis iuris. Será, pues, nulo este contrato como prohibido por depresivo de la libertad individual». La jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha hecho eco de esta norma en varias ocasiones. Cito, entre otras las SS de 12 de mayo de 1996 y la de 19 de enero del 2005 (R. 518) que dice «el contrato de arrendamiento de servicios no puede celebrarse para toda la vida, pues constituiría un atentado a la libertad individual». Hay que rendir homenaje al Código Civil en esta materia, dado que todavía en 2. El párrafo segundo, sanciona la facultad del cliente de terminar el contrato en cualquier momento, por vía de desistimiento unilateral. La norma concuerda con los Principios MCR, tanto en la versión Von Bar (IV.C. 2:111), como la Barendrecht (1:115). Dichos textos discrepan entre sí acerca de cuál es la indemnización o compensación a percibir por el prestador del servicio. Recogiendo una síntesis de los criterios de dichas normas, la propuesta de la CGC se inclina por una solución flexible: «indemnizar al prestador del servicio por todos los gastos, trabajos realizados y utilidad que haya podido obtener». Se huye de mayores precisiones, entre ellas de un complicado sistema de proporcionalidad entre el servicio ejecutado al tiempo del desistimiento y el total del mismo. 3. El párrafo tercero, que faculta a cada una de las partes de un contrato de servicios por tiempo indefinido, a desistir unilateralmente del mismo, no aparece en los antecedentes europeos citados, sino que es consecuencia de lo regulado en el art. 1.121 de la Propuesta de Modernización del Derecho de Obligaciones y Contratos. 4. No se incluyó en el texto las consecuencias de la muerte de la persona física o de la extinción de la persona jurídica, sea cliente o prestador, porque debe ser resuelta conforme a las normas generales. 12. OBSERVACIÓN FINAL Se trató de concentrar en el tiempo propio de una mesa redonda un debate de las principales cuestiones a tratar. En consecuencia esta ponencia escrita queda abierta a cuantas comunicaciones, críticas y sugerencias se consideren oportunas que la vayan actualizando y completando. El Escorial a día 11 de julio de 2011 y Benidorm Propuesta de Mesa Redonda sobre Contrato de Servicios suscrita por José A. Escartín Ipiéns. Notario jubilado y Vocal de la Comisión General de Codificación.
Visita nº desde el 14 de marzo de 2013.
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