EFECTOS DEL EXPEDIENTE DE DOMINIO EN EL PROYECTO DE REFORMA DE LA LEY HIPOTECARIA

El día 23 de junio de 2014 la Mesa del Congreso de los Diputados acordó tramitar Proyecto de Ley de Reforma de la Ley Hipotecaria aprobada por Decreto de 8 de febrero de 1946 y del texto refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo.

El Gobierno no ha considerado procedente solicitar un informe del Consejo General del Poder Judicial, pese a que el proyecto contiene una completa desjudicialización de los expedientes a que se refiere el Proyecto de Ley, y la Mesa del Congreso ha encomendado su aprobación, con competencia legislativa plena, a la Comisión de Justicia del Congreso de los Diputados.

El Proyecto supone una amplia modificación del contenido del Título VI de la LH, que se autotitula, y hay que suponer que con razón, de la concordancia entre el Registro y la realidad jurídica.

Mientras el Anteproyecto que se encargó de elaborar y tramitar la Dirección General de los Registros y del Notariado estaba casi huérfano de argumentación sobre el tema que nos ocupa en la Exposición de Motivos, el Proyecto contiene una breve referencia a este aspecto del proyecto al señalar que las modificaciones que se introducen en los procedimientos regulados en los artículos 198 a 210 de la Ley Hipotecaria tienen como objeto, por una parte, la desjudicialización de los mismos eliminando la intervención de los órganos judiciales sin merma alguna de los derechos de los ciudadanos a la tutela judicial efectiva, que siempre cabrá por la vía del recurso, y por otra parte, su modernización, sobre todo en las relaciones que han de existir entre Notarios y Registradores y en la publicidad que de ellos deba darse, indicando más adelante que la inmatriculación de las fincas se llevará a cabo mediante un único procedimiento el expediente de dominio- que se regula de forma minuciosa sin intervención judicial. Este expediente sustituye al judicial regulado por el anterior artículo 201 de la Ley Hipotecaria y al procedimiento de inmatriculación mediante título público de adquisición del antiguo artículo 205 y se caracteriza por su especial preocupación por la defensa de los derechos de todos los posibles afectados.

Nada haría sospechar que bajo tan inocuos términos pudiera pretender llevarse a cabo una de las modificaciones más importantes que tendrán lugar en la Ley Hipotecaria desde 1946.

Y ello no sólo porque suprime (desjudicializa) toda la intervención de autoridad judicial o del Secretario Judicial en la tramitación de expedientes, frente a lo que había sido la tendencia en materia de jurisdicción voluntaria, sino porque, y este es el objetivo del trabajo, puede suponer una verdadera innovación en el sistema jurídico español en cuanto a los efectos jurídicos de la inmatriculación, optando, al parecer, por la atribución de unos efectos ofensivos a la inscripción que van mucho más allá de lo que los autores que seguían la tesis del dualismo hipotecario han pretendido nunca. Insisto en la expresión al parecer porque la redacción del proyecto es, cuando menos, bastante confusa y contradictoria.

Como es sabido, el sistema actual diferencia entre el expediente de dominio y la inmatriculación por título público. En tanto el primero despliega desde que se practica todos sus efectos jurídicos, en el segundo supuestos se produce una limitación de efectos durante el plazo de dos años (art. 207 LH). Para los autores monistas, se trata de un supuesto de suspensión de la fe pública registral. Los autores dualistas están divididos en esta materia. Mientras para unos la eficacia ofensiva de la inmatriculación frente a los títulos de dominio o constitutivos de derechos reales no inscritos se produce de modo inmediato, para otros esa eficacia ofensiva (el surtir efectos respecto de terceros) sólo se produce pasado el plazo de dos años, plazo durante el cual el adquirente del dominio en un supuesto de colisión de títulos puede todavía reaccionar.

Parece, e insisto en el término, que el proyecto se inclina por esta última solución.

Para exponer los efectos del expediente de dominio notarial-registral hay que comenzar con una breve referencia al sistema de tramitación del mismo.

Según el art. 202 LH del proyecto el expediente deberá tramitarse ante Notario hábil para actuar en cualquiera de las poblaciones integrantes del distrito hipotecario en que radiquen las fincas, los colindantes o la capital de la provincia. El proyecto parte así de una alteración de la competencia territorial del Notario sin causa alguna que lo justifique, ampliando las facultades de libre elección del Notario competente, y con ello las posibilidades de la crítica, no por injustas menos reiteradas, de la duda acerca de la imparcialidad del Notario.

El procedimiento comienza mediante solicitud por escrito^{^[1]} del titular dominical de la finca. Hay que llamar la atención sobre el término titular dominical, puesto que el proyecto parte de que quien inicia el expediente es el titular del dominio actual que carece de título inscrito^{^[2]}. Si concediéramos beligerancia a este término todo lo que diremos a continuación carecería verdaderamente de sentido, ya que sólo quien es dueño extrarregistralmente podría iniciar el expediente, y obtener los efectos derivados de la inmatriculación ya que si lo inicia el titular dominical con arreglo al Derecho Civil, la inmatriculación no le convertirá en dueño, sino que se limitará a publicar un dato extrarregistral con el que el Registro pretende concordar. La solución sería así absolutamente monista. Por cierto, hay que reiterar que coordinar el Registro con la realidad jurídica extrarregistral supone precisamente partir del principio de que el Registro al inmatricular la finca publica lo existente, no que lo modifique; a este aspecto terminológico, sin embargo se le ha dedicado escasa atención por la doctrina, quizás por considerarlo irrelevante. Por el contrario, para mí la reforma de 1944-1946 supone una toma de posición radical sobre el tema en cuestión.

Como he dedicado una entrada en esta página al tema y me he confesado radicalmente monista, el proyecto no supondría para esta tesis sino un reforzamiento, aunque con unos efectos especiales que ningún monista se habría atrevido a defender, como veremos seguidamente.

Continúa señalando el proyecto que el titular dominical debe presentar, entre otros documentos, el título de propiedad de la finca que se pretende inmatricular, que atribuya el dominio sobre la misma al promotor del expediente. El proyecto da por supuesto que la transmisión de la propiedad en el ordenamiento jurídico español se realiza por medio de documento (público o privado) y nada hay más alejado de la realidad o, al menos, limita el expediente a esos supuestos^{^[3]}. La compraventa verbal, las particiones no documentadas quedarían fuera del expediente de dominio, con lo que no se lograría el tan ansiado propósito de la llevanza a los libros del Registro de toda la propiedad inmobiliaria. Parece más lógico, pues, mantener en este aspecto el sistema actual de la presentación del título escrito de dominio^{^[4]} si se dispusiera del mismo. Entenderlo de otra manera coadyuvará a la invención de títulos formales de dominio que en nada contribuyen a la seriedad del sistema.

Por otro lado, la protección del promotor del expediente a la que más adelante haré referencia se da con independencia de cuál sea el título adquisitivo, de modo que cubre incluso las adquisiciones a título gratuito.

El requirente (este es el término notarial adecuado) deberá realizar una identificación, en la forma que se determine reglamentariamente, de los derechos constituidos sobre la finca, expresando las cargas a que pueda hallarse afecta o las acciones con transcendencia real ejercitadas en relación con la misma, indicando los nombres de los titulares o actores, sus domicilios y cualesquiera otras circunstancias que ayuden a su correcta identificación, quienes serán requeridos para que, si les conviene, soliciten la inscripción o anotación omitida, presentando a tal fin los títulos necesarios en el Registro; todo ello bajo apercibimiento de que, caso de no hacerlo dentro de plazo, las expresadas cargas y acciones perderán eficacia real sobre los bienes, en el término y con el alcance que se determina en la regla novena del presente artículo.

Conviene detenerse en la expresión acciones con trascendencia real. Al lado de las acciones reales en sentido estricto, parece que bajo este término^{^[5]} se acogen las acciones^{^[6]} que aun teniendo carácter personal son susceptibles de producir una alteración en la situación jurídico real que se pretende inscribir, acogiendo así, entre otras, las acciones de rescisión, de revocación, de resolución o de nulidad.

Interesa destacar ahora el primero de los supuestos: el titular dominical afirma que existe un derecho real limitado sobre la finca e indica al Notario quien es el titular del derecho real y su domicilio. Y el Notario le requerirá para que comparezca. Si no lo hace, pese a que el titular dominical reconoce la existencia del derecho real limitado, parece que el derecho reconocido se va a extinguir como consecuencia del expediente de dominio, pasado el plazo que establece la regla novena del art. 202.

Bajo el término cargas la LEC y la LH contienen siempre referencias a los embargos^{^[7]}, aunque, evidentemente, el término cargas parece ser bastante más amplio. ¿Incluiría un fideicomiso?

Exactamente lo mismo ocurre con las acciones con trascendencia real ejercitadas en relación con la finca. Si la carga es un embargo, nos encontramos con que existe un procedimiento de apremio respecto del bien, la afección del mismo al proceso. Si las acciones están ejercitadas eso supone que ha sido deducida la pretensión procesal correspondiente ante los Tribunales de Justicia.

La pregunta que nos aparece de modo inmediato es si tiene algún sentido jurídico que por la intimación del titular dominical a que el titular del derecho real comparezca ante el Notario puede provocarse la extinción de un derecho real (no otra cosa significa perder eficacia real la carga) que se reconoce existente. Y, y ello es mucho más importante, si la intervención combinada de Notarios y Registradores puede interferir en la actuación jurisdiccional hasta el punto de que los efectos de la sentencia que se llegue a dictar desaparezcan como consecuencia de la inmatriculación o puede interferir en el procedimiento de apremio hasta el punto de que la adjudicación pueda quedar sin eficacia^{^[8]}.

Continúa señalando la regla quinta del art. 202 que el Notario notificará la pretensión de inmatriculación, en la forma prevenida reglamentariamente, a todos aquellos que, de la relación de titulares contenida en el escrito acompañado a la solicitud, resulten interesados como titulares de cargas, derechos o acciones que puedan gravar^{^[9]} la finca que se pretende inmatricular, a aquel de quien procedan los bienes o sus causahabientes, si fuesen conocidos, al titular catastral y al poseedor de hecho de la finca y a la Administración General del Estado, la Comunidad Autónoma, Diputación Provincial u organismo equivalente, así como al Ayuntamiento en que esté situada la finca^{^[10]}, para que puedan comparecer en el expediente y hacer valer sus derechos. En la notificación debe constar c) la especie de derecho, carga o acción en que, según el promotor, pueda estar interesada la persona notificada; d) los términos en que, sin merma de sus derechos, podrán inscribirse o anotarse los documentos públicos de que los mismos resulten y e) el apercibimiento sobre los perjuicios que, de la omisión de la inscripción o anotación, puedan derivarse^{^[11]}.

Salvo que haya oposición^{^[12]} (y debemos nuevamente plantearnos qué oposición va a formular el titular de un derecho real, quien ha obtenido el embargo de la finca no inmatriculada o quien está ejercitando una acción con trascendencia real sobre la finca) levantará el Notario acta accediendo a la pretensión del solicitante.

El párrafo final de la regla sexta señala que la prioridad de las cargas o gravámenes, reconocidos o constituidos por el propietario o por la autoridad judicial o administrativa competente, cuyos títulos hayan sido aportados al expediente o se hayan presentado en el Registro^{^[13]} antes de que la inmatriculación se practique y sean calificados favorablemente por el Registrador, se decidirá atendiendo a las normas sobre preferencia establecidas por la legislación civil^{^[14]} y en la normativa específica que resultase aplicable en atención a la naturaleza del crédito y de la carga o gravamen y, en su defecto, a la fecha de los mismos títulos. Si fuesen incompatibles y no se manifestare por los interesados la preferencia, se tomará anotación preventiva de cada uno, hasta que por los Tribunales se decida a cuál de ellos ha de darse preferencia.

La reforma de 1944, diseñada por profesionales, al parecer, mucho más pegados al terreno, partía del principio de que al promotor del expediente no le interesaba citar a personas que pudieran perjudicar su pretensión; por ello, en el expediente de dominio actual, la convocatoria a las personas ignoradas a quienes pueda perjudicar la inscripción solicitada se hace dentro del expediente y antes de dictar resolución; sin embargo, ahora (regla séptima) la convocatoria se hace una vez practicado el asiento de inmatriculación y la practica el Registrador^{^[15]}.

¿Quiénes pueden ser estos interesados o personas ignoradas a quienes puede perjudicar la inscripción solicitada?

Parece que el proyecto se refiere, en primer lugar, al verdadero propietario de la finca. Desde luego, a un propietario que no haya tenido intervención alguna en el iter que lleva al título adquisitivo^{^[16]}. También, en mi opinión de un modo claro, al propietario por usucapión, aunque el titular dominical derive de un anterior propietario^{^[17]}. Creo, por lo que diré más adelante, a un adquirente del dominio en el supuesto de colisión de títulos al que se refiere el dualismo hipotecario^{^[18]}. Y, obviamente, a los titulares de derechos reales limitados y cargas sobre la finca que el promotor del expediente haya olvidado indicar. También debe incluirse los titulares de acciones con trascendencia real, ya hayan ejercitado dicha acción ante la autoridad judicial y el promotor los haya omitido, o incluso los titulares de acciones reales que todavía no hayan interpuesto la correspondiente demanda.

Con esto termino la exposición de la tramitación del expediente, porque en lo que ahora nos interesa, puede servir para establecer quienes son las personas a quienes puede afectar el asiento de inmatriculación. El expediente de reanudación del tracto sucesivo interrumpido tiene una regulación que, en lo que ahora nos interesa, es sustancialmente igual^{^[19]}.

Al regular los efectos del asiento de inmatriculación, el proyecto se pronuncia de una forma un tanto contradictoria. Voy a permitirme el presentarlos de una forma un tanto tramposa, aunque, obviamente, la trampa deja de existir cuando se confiesa previamente; creo, no obstante, que ésta es una forma mucho más clarificadora de las pretensiones del proyecto o, al menos, de los peligros de su interpretación.

El primer inciso de la regla novena del art. 202, relativo al nuevo expediente de dominio notarial-registral, dice que las adquisiciones realizadas por tercero, derivadas de inscripciones de derechos resultantes del expediente, no podrán quedar amparadas por la fe pública registral hasta transcurridos dos años desde la fecha de la inmatriculación.

Este inciso, por sí sólo, haría las delicias de un monista, ya que supone la consagración de la tesis de que la inmatriculación en virtud de un expediente en que no interviene la autoridad judicial no permite generar efectos de fe pública registral hasta pasados dos años. Su dicción, sin embargo, sigue planteando el problema tradicional: si la adquisición inscrita antes de los dos años (plazo de suspensión) queda amparada por la fe pública registral pasado ese plazo, pese a que se produce en un momento en que la fe pública no actúa, o se refiere exclusivamente a las adquisiciones realizadas pasado el plazo y, lógicamente, inscritas después^{^[20]}.

Sin embargo, el art. 205 señala que practicada la inmatriculación con arreglo a los artículos 202 a 204, se hará constar expresamente en el acta de inscripción y en toda forma de publicidad registral que la protección dispensada por los artículos 32 y 34 de esta Ley, no será de aplicación, hasta transcurridos dos años desde su fecha.

La referencia a dos artículos, como son el artículo 32 y el 34, nos muestra o puede ser muestra de una visión dualista del expediente de dominio, contradictoria con lo anteriormente señalado.

El proyecto parece consagrar así el criterio (por otro lado obiter dicta^{^[21]}, pero, sin duda, trascendente) del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 2007^{^[22]}.

Se hace referencia en el texto del proyecto a los artículos 32 y 34 de la LH, como si fueran evidente que son dos sistemas de protección completamente diversos, de modo contradictorio con lo que se indicaba en la regla novena del art. 202 y con una primacía absoluta de la protección del inmatriculante, perjudicando, es decir, privando de un derecho^{^[23]}, a quienes hubieran adquirido un derecho con arreglo a la legislación civil (como veremos este extremo es curiosamente reconocido por el proyecto). Y eso se hace sin una mínima referencia en la Exposición de Motivos al problema y obviando los problemas de política jurídica sustanciales en la atribución de los derechos reales que subyacen detrás de lo que parece una mera discusión doctrinal.

Lo que en el art. 205 es una mera sospecha, se confirma en la regla quinta del artículo 208 cuando señala, para el expediente de reanudación de tracto, que transcurridos dos años desde que el asiento haya sido practicado, los títulos de dominio o de otros derechos reales no inscritos, contradictorios con el del solicitante, no perjudicarán a éste, en el caso de que el mismo haya inscrito su derecho de buena fe, a través del procedimiento voluntario prevenido en el presente artículo, cualquiera que fuese la naturaleza del título en que se funde.

La inspiración dualista de este artículo es clarísima. El adquirente que derive su derecho de alguien que, a su vez, lo haya derivado de un titular registral^{^[24]} va a poder eliminar otro derecho derivado del titular registral que haya omitido su llevanza al Registro y ello cualquiera que fuese la naturaleza del título en que se funde, es decir, sin necesidad de derivarlo por título oneroso.

El artículo 208 se remite genéricamente al procedimiento del art. 202, por lo que deben ser llamados, también en él, los titulares de derechos reales, cargas y acciones con trascendencia real por el Notario y los interesados y las personas ignoradas a quienes pueda perjudicar la inscripción por el Registrador, una vez hecha la inscripción.

Todos éstos, pasado el fatídico plazo de dos años parece que van a ser perjudicados por la reanudación del tracto. Sin embargo, el proyecto se refiere exclusivamente a los títulos de dominio o derechos reales no inscritos, con lo que deja en la penumbra qué pasa con las cargas no constitutivas de derecho real o las acciones de trascendencia real (incluso las que pudieran ejercitarse contra el propio promotor del expediente). ¿Le perjudicaría una acción rescisoria, una acción resolutoria o de nulidad de su propia compraventa o una acción revocatoria de la donación que se le hubiera efectuado si el hecho que provoca el nacimiento de la acción ha acaecido con anterioridad?

La solución la brinda el inciso segundo de la regla novena del art. 202, claramente contradictorio con el inciso primero, al señalar que transcurrido el plazo anteriormente indicado (es decir, el plazo de dos años), no perjudicarán al titular de buena fe, a cuyo favor hubieran sido practicadas las inscripciones resultantes del expediente o sus causahabientes, los títulos de dominio o de otros derechos reales que no hubieran sido inscritos o anotados en el Registro de la Propiedad con anterioridad.

Como ya he señalado con anterioridad, esa protección al inmatriculante se da aunque su título de adquisición haya sido a título gratuito, y cubre tanto el supuesto de donación como cualquier adquisición por título sucesorio.

Si interpretamos de un modo estricto este inciso, parece que solamente van a ser perjudicados todos los títulos de dominio o de otros derechos reales^{^[25]}.

Ahora bien, estas soluciones parece que van mucho más allá de lo pensado por cualquier dualista.

Y digo que va mucho más allá de lo pensado por un dualista porque en el procedimiento inmatriculador van a ser citados los titulares de cargas sobre la finca y los titulares de las acciones con trascendencia real (bajo advertencia de que si no comparecen y se oponen o alegan algo relativo a su derecho, éste se va a ver extinguido) y cualquier interesado en la inscripción, aun los ignorados, y parece que a todos éstos les va a perjudicar la inscripción pasado el plazo fatal de los dos años y van a ser expulsados de la vida jurídica.

Nótese que, en el supuesto del expediente de dominio, con esta interpretación resultaría que el proyecto no sólo comprende el supuesto de la doble venta, sino que es cualquier titular de dominio el que va a ser perjudicado por la inscripción.

Si para el dualismo hipotecario, Primus transmite a Secundus, que no inscribe, y luego a Tertius, que inmatricula, Tertius está protegido; por el contrario, para los mismos dualistas, en caso de que Primus nunca haya sido dueño de la finca, y venda a Secundus, éste, por la inmatriculación, nunca estará protegido frente al verus dominus (X). El sistema que el proyecto parece que pretende introducir sería algo que ni los dualistas más radicales (con la excepción de DEL HOYO^{^[26]}) se habían atrevido a soñar^{^[27]}: ningún titular de dominio o de un derecho real sobre cosa ajena podrá oponerse, pasado el plazo, al inmatriculante, aunque no haya tenido participación alguna en el iter que lleva al mismo.

Parece, por tanto, que debemos dar por supuesto que el inciso final de la regla novena del art. 202 es un error en una interpretación absolutamente amplia, de modo que no todo titular del dominio va a ser expulsado de la vida jurídica sino solamente un titular incardinado en el iter transmisivo en la forma usual de colisión de títulos.

Interpretarlo de otro modo llevaría no a considerar el Registro de la Propiedad no como un burladero^{^[28]}, sino como un verdadero mecanismo expoliatorio. Para aclarar malas interpretaciones de lo que estoy diciendo, el supuesto de hecho que no puede estar cubierto, pese a la dicción literal de ese inciso, es el caso de que A, sea el verus dominus, que B, no dueño, venda a C, que inmatricula. No hay eficacia alguna de la inscripción que pueda justificar la pérdida del dominio por este titular.

Por lo tanto, ese inciso final debe interpretarse en conexión no con el inciso primero (respecto del que es absolutamente contradictorio) sino con la dicción del art. 205 y la del 208, contradictorias con el inciso primero de la regla novena del art. 202, pero de indudable sabor dualista.

Y aquí el proyecto puede suponer una modificación con la regulación de la usucapión contra tabulas. En el caso del art. 36 LH, A (titular registral) permite o consiente una usucapión por B. Si A vende a C^{^[29]}, para estar protegido tiene el plazo de un año para reaccionar contra el usucapiente. En el proyecto, por el contrario, cuando la finca no está inmatriculada, si A (dueño) pierde el dominio como consecuencia de la usucapión de B, pero vende a C, quien inmatricula, C va a estar protegido pasado el plazo de dos años^{^[30]} y ello aunque no reaccione contra el que ha usucapido.

Finalmente, es conveniente señalar que dado que el proyecto no diferencia entre títulos adquisitivos, si A vende a B y luego dona a C, que inmatricula, éste va a ser protegido frente a B y que si A fallece, legando a C o siendo C su heredero, también se va a proteger a C^{^[31]}.

Dentro de las modalidades en que GORDILLO diferencia a las tesis dualistas, no cabe duda de que el proyecto se pronuncia por el dualismo radical^{^[32]}.

Centrándonos ahora en otro supuesto no contemplado expresamente por el inciso segundo de la regla novena del art. 202, la referencia expresa de la regla segunda, apartado c) del art. 202 o de la regla quinta, párrafo primero, letra e) del mismo artículo a las acciones con trascendencia real, nos muestra que éstas van a verse extinguidas como consecuencia de la inscripción.

De este modo, si el título que provoca la inmatriculación (o lo es alguno anterior en la cadena de transmisiones) es rescindible, revocable, resoluble^{^[33]} o anulable, pasado el fatal plazo habrán decaído todas las acciones que protegían al transmitente o a los terceros (en el caso de la rescisión). Parecería que el proyecto reintroduce el sistema de purga de la Ley Hipotecaria de 1861^{^[34]}; pero con la diferencia de que mientras en aquel sistema de purga (con unos trámites procedimentales judiciales enojosos) sólo beneficiaba a un tercero que adquiriera del inmatriculante, ahora la purga se produce directamente a favor del inmatriculante y por el simple transcurso del plazo.

Pues bien, con el sistema del proyecto, el fracasado sistema de purga, que, insisto, nunca beneficiaba al que lo instaba, sino (y, en realidad, de modo limitado) solamente a los adquirentes de él, vuelve a introducirse, pero ahora de modo automático^{^[35]}. Aunque no haya transcurrido el plazo de prescripción o de caducidad de la acción con trascendencia real, ésta se extingue anticipadamente, porque ese y no otro es el efecto que parece predicar el proyecto. El proyecto incide así directamente en materias como la prescripción de las acciones, ya que adelanta su término, y, en el caso de la acción de nulidad (si se entiende que ésta entra dentro del término acción de trascendencia real), en clara contradicción con el art. 33, ya que la inscripción en principio no convalida un título nulo, pero el dominio se consolida en el adquirente en virtud de título nulo cuando se trate de la inscripción de inmatriculación y pasado el plazo señalado.

En conclusión, pues, parece que la regla novena del art. 202 sienta dos reglas: la fe pública se suspende durante dos años y durante dos años todos los titulares de dominio, de derechos reales, de cargas y de acciones con trascendencia real deben interponer el oportuno juicio declarativo si no quieren que su derecho sea expulsado de la vida jurídica^{^[36]}.

Frente al sistema que actualmente contempla la LH para el expediente de dominio judicial, en que, hasta que se produzca la prescripción civil de la acción o la usucapión secundum tabulas, el perjudicado podrá interponer la oportuna acción en defensa de su derecho, ahora, en un sistema controlado por Notarios y Registradores, se laminan los medios de defensa de los perjudicados, al recortar el plazo durante el cual pueden reaccionar.

Y esta solución, que sólo podemos calificar de dualista radical^{^[37]} (porque incluye las adquisiciones a título gratuito) y ampliatoria de los supuestos de hecho que contempla (el caso de las acciones con trascendencia real es paradigmático) se produce por un proyecto tramitado sin consultas (salvo, hasta donde me consta, al Consejo General del Notariado e, imagino, del Colegio Nacional de Registradores), sin informe del Consejo del Poder Judicial y sin justificación alguna en la Exposición de Motivos^{^[38]}.

Conceder al pionero registral la ventaja de purificar su adquisición, de excluir o eliminar derechos o acciones contradictorios, por el mero hecho de lograr una primera inscripción, supone, en mi opinión, una atribución de una ventaja excesiva no justificada y una opción de política legislativa que debiera ser objeto de una más profunda discusión sobre las ventajas de los procedimientos inmatriculadores, y, finalmente, como indiqué en la entrada sobre monismo y dualismo hipotecario en la Ley de Enjuiciamiento Civil, una verdadera contradicción con los principios que habían inspirado a esta legislación de conceder prevalencia exclusivamente al que adquiría de titular registral.

El estudio de las razones de política legislativa que están detrás de esta opción es algo que, como he dicho, reservo para una entrada posterior.

^{^[1]} El proyecto, en este punto, muestra una visión procedimental del expediente de dominio alejada de lo que debiera ser una adecuada técnica notarial. Parece más lógico indicar que el procedimiento comenzará con un acta que recogerá la pretensión del requirente del procedimiento (el promotor del expediente), en vez de una solicitud por escrito presentada al Notario y sin que éste, al parecer, pueda realizar ningún juicio sobre elementos básicos de la actuación notarial como identificación, suficiencia de la representación (en su caso) e interés legítimo, sin perjuicio de que la declaración ulterior y que pone fin a la fase notarial del expediente pueda realizarse en un acta separada. Esta redacción choca, por otro lado, con la técnicamente mucho más correcta que contiene el art. 201 proyectado. Es de esperar que si estos defectos no se corrigen en fase parlamentaria, el Reglamento Hipotecario pueda mejorar técnicamente estos extremos.

^{^[2]} Esta referencia al titular dominical termina, sin embargo, afortunadamente con la polémica sobre si el que era titular dominical pero ha dejado de serlo podría instar el expediente de dominio. Sobre este extremo, en la regulación actual, he dedicado algunos párrafos en la entrada en esta página web sobre Monismo y dualismo hipotecario en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

^{^[3]} En ausencia de título escrito de dominio, el proyecto obliga a interponer una acción declarativa del dominio con intervención de quienes hayan de ser citados en el expediente de dominio. Con ello se obliga a interponer una acción contra quien, acaso, no niegue en absoluto el dominio de quien la haya ejercitado; nos encontramos, por tanto, ante una sustitución de un acto de jurisdicción voluntaria por un proceso jurisdiccional en sentido estricto cuando no hay conflicto entre las partes. Se trata de una verdadera innovación en la ciencia del Derecho Procesal moderno y una vuelta a los procesos simulados del Derecho Romano.

^{^[4]} En sentido estricto, se trata de un título de adquisición del que se derivaría la adquisición del dominio si el transmitente fuera dueño. De todos modos, la crítica aquí no debe ser severa, ya que la expresión título escrito de dominio era tradicional en la LH. La reforma de 1944, con mucha mayor precisión terminológica, elimina esta expresión.

^{^[5]} Utilizado en ocasiones por la Dirección General de los Registros y del Notariado, por ejemplo en materia de anotaciones preventivas de demanda.

^{^[6]} Omito ahora toda crítica a que se continúe empleando sistemáticamente el término acción, ya que la doctrina procesal ha configurado la acción en un sentido distinto.

^{^[7]} Así resulta también del texto del proyecto cuando se refiere más adelante a la prioridad de las cargas o gravámenes, reconocidos o constituidos por el propietario o por la autoridad judicial o administrativa competente.

^{^[8]} ¿Supone todo esto un intento de modificar de modo encubierto el art. 69 LH y la LEC?

^{^[9]} Curiosamente aquí ya no se habla de acciones con trascendencia real, sino de acciones que graven la finca. La completa improcedencia de los términos con los que se pronuncia el proyecto aquí, ya que las acciones no gravan la finca, hace que prefiera seguir utilizando en el resto de la exposición los otros términos.

^{^[10]} Quizás la expresión u organismo equivalente permita cubrir los supuestos de vegueries para el caso de que estas lleguen a crearse, porque la citación se ha de realizar a todas las administraciones territoriales, en un esfuerzo digno de elogio del proyecto porque casi nadie deje de ser citado.

^{^[11]} Asimismo notificará la solicitud a los propietarios de las fincas registrales y catastrales colindantes y a los titulares de derechos reales constituidos sobre ellas en los domicilios que consten en el Registro y, caso de ser distintos, en cualesquiera otros que resulten del expediente.

^{^[12]} El mecanismo de la oposición de los interesados en los distintos expedientes que contiene la ley ni está adecuadamente contemplado ni tiene resultados equivalentes según que el expediente se tramite ante el Notario o el Registrador, si bien hay que reconocer que los expedientes que se encomiendan al Notario tienen mucha mayor fuerza sustantiva. En unos casos, el funcionario encargado del expediente puede adoptar una decisión sobre el fondo del mismo, reservando el derecho de quien se haya opuesto a acudir a la jurisdicción civil, pero permitiendo el sistema que entretanto surjan o puedan surgir terceros protegidos bien de modo definitivo por el principio de fe pública o amparados por el principio de legitimación registral con las consecuencias sustantivas y procesales que de ello se derivan, mientras que en otros casos, los atribuidos casualmente al Notario, y sin razón especial que justifique la disparidad de tratamiento, obliga a dar por concluido el expediente. La solución a la oposición debiera ser pues unitaria; con este fin, podría ser mucho más conveniente en caso de oposición, paralizar el expediente y dar un plazo a quien ha manifestado su oposición para acudir a la jurisdicción ordinaria con la advertencia de que si no se acredita la interposición de la demanda en la jurisdicción ordinaria en plazo razonable se le tendrá por desistido de la oposición, y continuar la tramitación del expediente ante el funcionario que tuviera atribuida la competencia o paralizar en todo caso la tramitación obligando al promotor del expediente a acudir a la jurisdicción ordinaria. Esta y no otra es, por cierto, la solución que brinda la legislación actual, mucho más respetuosa con las funciones que constitucionalmente tienen atribuidas los Tribunales de Justicia. Las bellas palabras de la Exposición de Motivos sobre la preocupación por los derechos de los ciudadanos se ven traicionadas sistemáticamente por el proyecto.

^{^[13]} Nótese que el titular de un derecho real puede presentar su título en el Registro, pero no se regula un sistema de comunicación Notaría-Registro sobre este aspecto.

^{^[14]} Es llamativo que el RH y la LEC 1881 fueran reformados en el caso del adquirente retrasado para evitar que el Registrador tuviera que calificar preferencias (en aquel caso derivadas de títulos inscritos) y ahora se vuelva a reintroducir una calificación de preferencias civiles. Como quiera que yo me he manifestado crítico con aquella solución, por entender que los Registradores tienen cualificación más que suficiente para resolver estos problemas, nada más hay que decir sobre el tema, como no sea que antes se trataba de preferencias derivadas de títulos inscritos y ahora es la decisión del Registrador quien crea la preferencia derivada del asiento que deba practicar.

^{^[15]} Llama la atención que no se fije plazo para comparecer. Quizás, y esto es de vital importancia, porque el plazo es fatídicamente el de dos años a que haré referencia más adelante.

^{^[16]} A es dueño; B (no dueño, pero acaso poseedor que incluso ha conseguido catastrar la finca a su favor) vende a C, y C es el promotor del expediente.

^{^[17]} A es dueño, pero permite la usucapión, ordinaria o extraordinaria por B; perdido el dominio como consecuencia de la usucapión, A transmite a C, quien insta el expediente de dominio.

^{^[18]} A, dueño, vende y entrega (trasmite el dominio) a B; A vuelve a vender a C, quien insta el expediente. El supuesto es el prototípico, pero cubre otros muchos. A vende a B; A vende a C, y B vende a D, quien insta el expediente.

^{^[19]} El expediente opta por suprimir la homologación judicial en el acta de notoriedad para la reanudación del tracto sucesivo interrumpido. Aunque conozco que insignes Notarios son partidarios de esta tesis, entiendo que el principio del que debe partirse es que los asientos del registro están bajo la salvaguarda de los Tribunales; no se alcanza a entender por tanto, cómo, en este caso, salvo los supuestos excepcionales de consentimiento expreso de todos los interesados, una decisión de un Notario y de un Registrador puede provocar cancelaciones de asientos, con la presunción que en tal caso se deriva de extinción del derecho al que el asiento se refiere. En mi opinión, el afán desjudicializador no debe ser llevado demasiado lejos. Quizás valiera la pena en este tema ahondar en la diferencia entre asientos con más de treinta años de antigüedad y con menos plazo.

^{^[20]} Nótese la diferencia con la redacción actual en que se indica que no surten efectos hasta los dos años. Afortunadamente, en esta materia existe una amplia concordancia doctrinal y jurisprudencial. La solución en el Proyecto a este problema puede brindarla el inciso segundo de la misma regla cuando se refiere a los causahabientes del titular registral.

^{^[21]} La afirmación era absolutamente innecesaria para resolver el problema, ya que en el caso se trataba de finca inscrita; pero el TS opta por desarrollar lo que había dejado inconcluso en la STS de 5 de marzo de 2007, modificando el criterio que se había sostenido de modo absolutamente mayoritario a partir de la década de los noventa del siglo pasado sobre el supuesto de hecho del art. 1473 CC.

^{^[22]} Ya he señalado en varias ocasiones que el plazo de dos años juega en el sistema todavía vigente para las inmatriculaciones practicadas en virtud de título público, no para las inmatriculaciones derivadas de un expediente de dominio. La tesis del TS supone acoger el parecer de una opinión, a mi parecer, minoritaria sobre la eficacia ofensiva del asiento de inmatriculación. La doctrina dualista mayoritaria le concede al asiento de inmatriculación eficacia ofensiva inmediata. Tampoco vale la pena detenerse ahora en qué medida esta sentencia es contradictoria con la del mismo Pleno de 5 de marzo del mismo año, pese a que el ponente es el mismo (MARÍN CASTÁN).

^{^[23]} Sobre este tema volveré en el futuro en una entrada en esta página, si la amabilidad del administrador lo permite.

^{^[24]} Este es el supuesto de hecho que debía estar cubierto por el expediente de dominio y a él parece referirse el apartado 2º de la regla segunda cuando establece que deberán aportarse por el interesado, junto con los documentos que acrediten su adquisición, aquellos otros de los que disponga que justifiquen la adquisición de los titulares intermedios de los que traiga causa y cualesquiera otros que considere oportuno para justificar su petición. La experiencia demuestra, sin embargo, que esos títulos formales derivativos y que nos llevan al último titular registral no existen, y, pese a eso, se tramita el expediente de reanudación de tracto conforme a la legislación actual. De interpretarse de modo rígido el artículo, el expediente de reanudación de tracto se convertirá en un instrumento muerto. La experiencia demuestra, también, que en no pocas ocasiones en el expediente de reanudación de tracto el promotor del expediente deriva su derecho de un poseedor que no tiene enlace real con el titular registral, sino meramente la posesión de la finca, encubriendo así (y quizás en su eliminación hace bien el proyecto) verdaderas usucapiones adquisitivas.

^{^[25]} La persistencia en la utilización del término título muestra una voluntad de enlazar con la dicción del art. 32, cuando quienes son perjudicados, porque son los que pueden reaccionar, son los titulares del dominio o del derecho real. La utilización del término título y no titular no es, sin embargo, inocente. De emplearse el término titular se estaría reconociendo que se trata de un propietario que va a ser privado de su dominio y que la adquisición se hace a non domino.

^{^[26]} Este autor, al comentar el art. 207 LH señala que el tercero perjudicado es el tercero civil. Lo que quiere decir que las inmatriculaciones, pasados los dos años, producen efectos de fe pública contra el tercero civil y el inmatriculante toma la categoría de tercero hipotecario.

^{^[27]} No desconozco que ciertas expresiones utilizadas por DE LA RICA, LACRUZ, GARCÍA GARCÍA, AMORÓS GUARDIOLA o HERRERO OVIEDO, al hacer referencia a transmisiones derivadas de distinto auctor, puedan llevar a una interpretación maximalista en este sentido. Así, por ejemplo, interpreta JIMÉNEZ PARÍS la posición de GARCÍA GARCÍA. RODRÍGUEZ OTERO, autor dualista, enfrentado directamente al problema señala que el comprador queda garantizado respecto al supuesto de que el vendedor haya vendido antes la finca o haya constituido derechos reales a favor de un titular que no inscribe, pero no le protege (como no sea mediante la usucapión secundum tabulas) respecto de la seguridad de que el transmitente sea el dueño efectivo ni de que no puedan existir vicios en el ciclo adquisitivo.

^{^[28]} La expresión es de NÚÑEZ LAGOS; el autor, para el que no es precisa ni la onerosidad ni la buena fe-conocimiento, califica también la actuación del segundo comprador que inscribe como acogido al derecho de asilo que deriva del acceso a lugar sagrado y califica al Registro como de recinto amurallado. Posteriormente, el término burladero será usado por GONZÁLEZ PALOMINO, como algo denostado, y, precisamente, por su respeto a la institución del Registro.

^{^[29]} Y transmite el dominio, pese a no tener la posesión, que por hipótesis tiene el usucapiente. La doctrina ha puesto de manifiesto cómo el art. 36 concede una eficacia especial a la inscripción pese a la ausencia de posesión en el transmitente.

^{^[30]} Sin embargo, este supuesto tiene mayores dificultades para producirse, ya que el titular dominical debe indicar quien es el poseedor de la finca. De omitir este dato (al menos cuando la conociera o tuviera motivos racionales y suficientes para conocerla) no parece que pueda predicarse de él la buena fe precisa para ser protegido.

^{^[31]} A menos que, en estos supuestos de sucesión mortis causa se le aplique al inmatriculante la doctrina de que los actos realizados por su causante le perjudican.

^{^[32]} Afortunadamente, no por el de mayor radicalidad, ya que, al menos, exige buena fe en el inmatriculante.

^{^[33]} Más exactamente la pretensión de que se declare que la resolución contractual fue correctamente realizada antes de la interposición de la demanda, en ejercicio de la facultad resolutoria, para diferenciar así el supuesto de aquel en que se pretende que se estime la pretensión de resolver el contrato por incumplimiento, en que la sentencia tiene una función modificativa de la situación jurídica.

^{^[34]} En el sistema de la LH 1861 el inmatriculante no estaba protegido frente a hipotecas legales o especiales no inscritas y anteriores a la entrada en vigor de la Ley ni frente a acciones resolutorias y rescisorias, ya que éstas se podían ejercer siempre contra él; estos derechos y acciones podrían ejercitarse incluso contra el tercero que adquiriera del primer inscribiente durante el plazo de un año a contar de la práctica de la primera inscripción. De hecho, durante el plazo de un año a contar de la entrada en vigor de la Ley, que se va prorrogando, cabía la entrada en el Registro de un título incompatible. El sistema de purga era un procedimiento para liberar el bien que había accedido al Registro de hipotecas legales y de acciones resolutorias y rescisorias anteriores o que afectaran al título que había conseguido la primera inscripción. La LH 1869, que trata de reforzar el sistema de purga, va a ampliar los supuestos de hecho, incluyendo todo tipo de hipotecas y gravámenes. El sistema, complejo, ocupaba los títulos XIII y XIV de la Ley.

^{^[35]} Y de un modo muy semejante al que PARDO NÚÑEZ sostenía que tenía lugar, pasado determinado plazo, en el sistema de la LH 1861.

^{^[36]} La usucapión secundum tabulas pierde así sentido respecto del inmatriculante. Habrá que preguntarse entonces donde queda el art. 35 LH.

[37] Hay que hacer notar, sin embargo, que se trata también de una solución salomónica o de compromiso. Frente a lo sostenido mayoritariamente por la doctrina dualista de que la inmatriculación produce directamente efectos en el supuesto de doble venta, dichos efectos se aplazan ahora durante dos años.

[38] Como no me puedo creer que el autor del Anteproyecto que ahora es Proyecto sea ignorante de toda la polémica doctrinal existente, ese silencio es harto elocuente. Hay silencios que gritan su finalidad.