LA DESCALIFICACIÓN DE LAS VIVIENDAS PROTEGIDAS, VISADO Y NOTIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS, Y JURISPRUDENCIA DE INTERÉS PRACTICO.

La descalificación de las viviendas protegidas.

La fijación de precios máximos en los contratos es una muestra del intervencionismo económico del Estado en el siglo XX, que cogió desprevenido al sistema liberal establecido en el Código Civil. Ante ello, el Tribunal Supremo tratándose de sobreprecio en viviendas protegidas emprendió diversos caminos que nos relata el Catedrático de Derecho Civil A. Gordillo Cañas en su trabajo “Precio ilegal ¿Un salto atrás en la Jurisprudencia?”, publicado en el Tomo XLVI, Fascículo II, Abril-Junio, 1993: “Primero fue el de la nulidad absoluta y del total del contrato, con precio ilegal, con su natural consecuencia restitutoria; después el de exclusión de esta consecuencia en aplicación de los artículos 1305-1306 del Código Civil, dada la participación del comprador (concurrencia de culpas) en la ilícita determinación del precio: más tarde la negación de la nulidad, restringiendo al orden administrativo las consecuencias de la violación de la norma determinadora del precio. Finalmente, por superación de estos intentos y acercándose ya a su final la década de los setenta, va ha imponerse la tesis favorable a la nulidad parcial, marcando la continuidad de una línea solo rota”, con la publicación de las Sentencias de 13 de Septiembre y 14 de Octubre de 1992, y otras posteriores que consolidaron la doctrina de que el incumplimiento de la limitación del precio máximo no provoca efectos sobre la validez civil del contrato de enajenación, ni de forma total o parcial, sino que tiene consecuencias puramente administrativas, normalmente la imposición de alguna sanción.

El artículo 6 de la Ley Andaluza de Vivienda Protegida, consagra una de las alternativas que en una época siguió el Tribunal Supremo: la de la nulidad parcial del contrato; el precepto en su apartado tercero nos dice: “Sin perjuicio de las sanciones administrativas que procedan, serán nulas las cláusulas o estipulaciones que establezcan precios superiores a los máximos autorizados en la normativa aplicable, debiendo entenderse tales estipulaciones hechas al precio o renta máximo legales que resulten de aplicación”. Vuelve a tomar frescura la crítica que en 1993 hizo Gordillo Cañas a ésta solución de nuestro alto Tribunal: para evitar la frustración de la finalidad de la Ley y la adquisición abusiva de la vivienda por quién puede conseguir otra a precio de mercado se requiere otra doctrina, la de la nulidad total del contrato.

Desde el punto de vista del Derecho Civil, aunque el tema merece mayor y profunda consideración, dejamos apuntado la posibilidad de que el contrato se anule en su integridad en los casos en los que concurra error o ignorancia, no dolo, en el vendedor sobre la existencia de un precio máximo, tomando las consideraciones conclusivas del Profesor de Derecho Civil J.R. de Verda y Beamonte en su libro “Error y responsabilidad en el contrato”, 1999: “El error inducido por un comportamiento negocial del destinatario contrario a la buena fe es siempre excusable. El error originado por una conducta de la parte contraria conforme a la buena fe no es siempre excusable, sino tan solo, cuando el examen de las circunstancias del caso concreto (incluida la circunstancia de la inducción) lleven a la conclusión de que tal error no era evitable mediante el uso de una regular diligencia”.

La nueva doctrina del Tribunal Supremo, -que justamente mereció las críticas de Gordillo Cañas por considerar que vulneraba el artículo 1255 del Código Civil por ser contrario el sobreprecio a la Ley, a la moral y al orden público- comenzó a imperar desde las sentencias citadas hasta la entrada en vigor de la reciente Ley Andaluza, que ha generado una frustración de expectativas en los propietarios de viviendas que no siempre obedece a una finalidad especulativa que la Administración debe de reconocer y amparar.

La solución, a nuestro juicio, está en la descalificación voluntaria de la vivienda. Es cierto que el artículo 5 del Real Decreto 801/2005, de 1 de Julio, nos dice que “las viviendas sujetas a régimen de protección pública que se acojan a las medidas de financiación establecidas en este Real Decreto, tendrán un régimen de protección, sin posibilidad de descalificación voluntaria, que se extenderá a toda la vida útil de la vivienda, considerando como tal un periodo de treinta años, contando desde su calificación definitiva”, por lo que “a sensu contrario” las viviendas protegidas no acogidas a las medidas de financiación de dicho Real Decreto, si podrán ser objeto de descalificación voluntaria. Esta conclusión viene a ser confirmada implícitamente por el artículo 5 de la Ley Andaluza, cuando en el apartado 2, nos dice que en los programas se podrá prever la reducción motivada en el plazo inicialmente fijado de duración del régimen de protección para determinados supuestos que no especifica. El apartado anterior del artículo, nos expresa que dicho plazo no solo puede ser fijado por cada programa en el correspondiente plan, sino también por acuerdo del Consejo de Gobierno. Los supuestos a los que el precepto se puede y debe referir, entre otros, son los de la hipótesis de la descalificación, en los que se despoja de forma anticipada del régimen especial administrativo al que está sometida la vivienda desde la fecha de la calificación, para convertirse en vivienda libre a todos los efectos. Para determinados supuestos, en los que obviamente aletea la idea de motivación suficiente, se puede reducir el plazo de duración del régimen descalificando la vivienda previa solicitud al Consejo de Gobierno. Mientras no se regule por vía reglamentaria ésta posibilidad habrá que aplicar lo dispuesto en los artículos 147 y siguientes, del Decreto 2114/1968, de 24 de Julio por el que se aprueba el Reglamento para la aplicación de la Ley sobre Viviendas de Protección Oficial, siendo necesario el reintegro del importe de todos los beneficios económicos que hubiese obtenido el solicitante, incrementado con los intereses legales, más el importe de las exenciones fiscales, otorgándose mediante Orden. Dicha descalificación según la terminología de dicho Decreto “podrá concederse con carácter discrecional”, sin embargo la Orden debe ser motivada, lo impone no solo la Ley Andaluza, sino también, como vimos en el anterior trabajo, la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas en cuanto a los actos discrecionales.

El Profesor de Derecho Administrativo F. Iglesias González, en su libro “Régimen Jurídico de la Promoción y Adquisición de Viviendas”, año 2000, citando al Catedrático de Derecho Administrativo J.M. Díaz Lema, entiende que la Administración está obligada a la descalificación voluntaria si se cumplen sus requisitos, se fundamenta en el principio constitucional de libre iniciativa en el marco económico, siempre que no haya perjuicio para terceros.

Hemos estudiado la jurisprudencia más reciente en materia de descalificación de viviendas protegidas y podemos reseñar como significativas, entre otras, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 1 de Abril de 2004 –JUR 2004\269392- que tras recoger la normativa citada constituida por el Decreto 2114/1968, nos recuerda que la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 24 de Marzo de 2003, referida precisamente a descalificación de vivienda protegida, nos expresa que “Evidentemente la potestad de la Administración no es omnímoda, sino al margen de la libertad decisoria que la discrecionalidad significa, ha de estar en todo condicionado por la norma general imperativa del cumplimiento de los fines al servicio del bien común y respeto al ordenamiento jurídico”. La Sentencia del Tribunal Aragonés exige una motivación concreta a la hora de denegar una descalificación, no cabiendo motivaciones genéricas como la de que el interés público exige el mantenimiento en el mercado de un volumen de viviendas protegidas, que hagan frente a la amplia demanda existente de dichos tipos de viviendas, lo que haría siempre ilusoria la posibilidad de descalificación. En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 2 de Febrero de 2005 –JUR 2005\197272- afirma que la potestad discrecional para descalificar no implica una permisión a la Administración de actuar arbitrariamente sino que exige en todo caso una justificación jurídica razonable.

Exigiéndose una motivación concreta, tanto para solicitar como denegar la descalificación de viviendas protegidas, a falta de la regulación reglamentaria de la descalificación, pensamos que, de entrada, sería necesario que haya transcurrido un cierto tiempo desde la calificación definitiva, como antes se exigía, ello prueba que las viviendas protegidas, han cumplido ya una cierta función social. Se podría aplicar por analogía en el plazo de diez o quince años, establecidos en el artículo 92 de la Orden de 8 de Agosto de 2005, Boletín Oficial de la Junta de Andalucía, número 165 de 24 de Agosto, a propósito del plazo de duración del régimen legal de las viviendas protegidas de iniciativa municipal y autonómica. Los motivos concretos que legitimarían para la petición y concesión de la descalificación deberían ser aquellos que permitiesen reasignar el valor representado por el precio que se obtuviese en el mercado libre a otra vivienda aunque fuese libre o necesidad similar. En este sentido la Administración Andaluza podría estimar como motivo justificado de descalificación el cambio de vivienda por inadecuada, el traslado laboral forzoso o la ruptura de la unidad familiar, tal como se contiene en una enmienda del grupo socialista navarro ha presentado en estos momentos, -Enero de 2006-, en la Cámara Foral donde se está debatiendo la Ley de Vivienda Navarra.

    Por último, queremos citar y reproducir en lo pertinente por su interés y relación con lo publicado en anteriores trabajos, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 27 de Enero de 2005, -JUR 2005\77239-, que tiene su origen en una demanda en la que se pedía la responsabilidad patrimonial de la Administración Vasca por daños y perjuicios, en razón a que la normativa vasca permitía la descalificación cuando el demandante adquirió la vivienda en el año 1996,  modificándose con posterioridad la normativa en el año 2000, mediante el Decreto 306/2000 del Gobierno de la Comunidad Autónoma Vasca, que suprimió la posibilidad de descalificación voluntaria sin contener disposiciones transitorias referentes al supuesto de hecho, denegándose la descalificación al pedirse por el comprador en dicho año, vulnerándose a juicio del demandante el principio de la irretroactividad del artículo 9.3 de la Constitución; demanda que no se estimó por el Tribunal Vasco, con fundamento en las siguientes consideraciones: “ Las referencias que se hacen por la recurrente al principio de seguridad jurídica y a la irretroactividad de disposiciones restrictivas de derechos[- dado que como hemos dicho no estamos ante un supuesto de actuación sancionadora en el ámbito de vivienda protegida -] exige que retomemos qué significa la retroactividad o la eficacia retroactiva de las normas y así podemos señalar con la STS Sala 3.ª Sección 4.ª de 15 Dic. 2003, que desde la perspectiva del principio de irretroactividad de los reglamentos recogido hoy en el artículo 62.2 LRJ y PAC, resultan ineficaces, con nulidad absoluta, las normas reglamentarias retroactivas que sean restrictivas de derechos individuales (TS S 26 Feb. 1999); la STS que seguimos plasma que con la doctrina del TC, que arranca de la S 6/1983, de 4 Feb., y se recoge en la jurisprudencia del TS ( SS 14 y 22 Jun. 1994, 5 Feb. 1996 y 15 Abr. 1997), ha de distinguirse entre una retroactividad de grado máximo «cuando se aplica la nueva norma a la relación o situación básica creada bajo el imperio de la norma antigua y a todos sus efectos consumados o no», una retroactividad de grado medio «cuando la nueva norma se aplica a los efectos nacidos con anterioridad pero aún no consumados o agotados» y una retroactividad de grado mínimo «cuando la nueva norma sólo tiene efectos para el futuro aunque la relación o situación básica haya surgido conforme a la anterior».

El TS señala que la retroactividad de carácter mínimo es excluida por el TC y por el TS de la retroactividad en sentido propio, ya que la norma afecta a situaciones o relaciones jurídicas actuales no concluidas, con cita de las SSTC 42/1986, 99/1987, 227/1988, 210/1990 y 182/1997, y las SSTS de 18 Mar. 1995, 15 Abr. 1997 y 17 May. 1999. Como se recoge en la STS 3.ª Sección 5.ª S 5 May. 2004, al recordar algunas de las afirmaciones del TC, traslada lo que sigue:

<< «Como recuerda la TC S 70/1988 (FJ 4), la prohibición constitucional de retroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto y no a los pendientes, futuros, condicionados ni a las expectativas» [así puede leerse en el FJ 6 de la TC S 97/1990, de 24 May.].

«... no hay retroactividad cuando una Ley regula de manera diferente y pro futuro situaciones jurídicas creadas con anterioridad a su entrada en vigor y cuyos efectos no se han consumado, pues, como este Tribunal ha declarado en anteriores ocasiones --SSTC 42/1986, de 10 Abr. y 99/1987, de 11 Jun.-- , una norma es retroactiva, a los efectos del artículo 9.3 de la Constitución, cuando incide sobre «relaciones consagradas» y «afecta a situaciones agotadas» y «lo que se prohíbe en el artículo 9.3 es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva Ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, de suerte que la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la irretroactividad» [así, en el FJ 9 de la TC S 227/1988, de 29 Nov.].

Es más, en orden al ámbito de aplicación del principio de irretroactividad establecido en aquel artículo 9.3 conviene transcribir la siguiente doctrina del TC:

«... el principio de irretroactividad de las leyes consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución, concierne sólo a las sancionadoras no favorables y a las restrictivas de derechos individuales, en el sentido que hemos dado a esta expresión (TC SS 27/1981, de 20 Jul., FJ 10; 6/1983, de 4 Feb., FJ 2; 150/1990, de 4 Oct., FJ 8; 173/1996, de 31 Oct., FJ 3), a saber, que la "restricción de derechos individuales" ha de equipararse a la idea de sanción, por lo cual, el límite de dicho artículo hay que considerarlo como referido a las limitaciones introducidas en el ámbito de los derechos fundamentales y de las libertades públicas (del Título I de la Constitución) o en la esfera general de protección de la persona (TC S 42/1986, de 10 Abr., FJ 3)...» [así en el FJ 6 de la TC S 104/2000, de 13 Abr.].

Como es sabido, esa doctrina constitucional pretende evitar el peligro de que un entendimiento expansivo de aquel principio consagrara constitucionalmente una concepción excesivamente conservadora del ordenamiento jurídico, que tuviera efectos petrificadores del mismo o que limitara en exceso la acción del legislador. (...) >>.

En el presente caso no puede concluirse que se dé un supuesto de retroactividad contraria al ordenamiento jurídico, por cuanto que la descalificación de la vivienda, o la posibilidad de descalificación en su momento, y desde la perspectiva de la recurrente prevista bajo las pautas de la discrecionalidad por la Administración, no podía considerarse sino efectivamente una expectativa, esto es, la aplicación de la prohibición de descalificación a petición de los interesados en los términos que derivan del artículo 6.1 del Decreto 306/2000, que es lo que aquí interesa, vigente cuando se solicitó la descalificación, en relación con la regulación preexistente plasmada en el Decreto 213/96, de 30 de julio, vigente cuando se procedió a calificar la vivienda como de protección oficial, que preveía la descalificación discrecional a petición de la propiedad, no puede considerarse que sea una aplicación retroactiva prohibida por el ordenamiento jurídico, y ello por cuanto que estamos ante un supuesto en el que ni se había pedido la descalificación, ni menos aún se había concedido.”

    Visado y notificación de los contratos.

    Conforme al artículo 13 de la Ley Andaluza, “las Notarias y los Notarios” –sic- tienen la obligación de comunicar mediante remisión a la Consejería de la copia simple de la escritura pública en la que se hubiese instrumentado la venta de una vivienda protegida. En el artículo 20, apartado g, se considera infracción muy grave “la omisión de la debida presentación a visado por la Administración de la Junta de Andalucía de los contratos de compraventa y de arrendamiento de vivienda, conforme a la normativa que resulte de aplicación”. Igual tipificación se contiene en el Reglamento de Viviendas de Protección Oficial de 24 de Julio de 1968.

    Para J. Muñoz Castillo en su libro “Viviendas de Protección Oficial. El Procedimiento Administrativo”, 1995, la verificación administrativa que el visado significa se extiende al precio, condiciones del contrato, inclusión de cláusulas obligatorias, régimen de uso conservación y aprovechamiento, y, por último, al control sobre la aplicación de la normativa de financiación cualificada.

    El visado lleva consigo también una función estadística: el artículo 116 del aludido Reglamento, expone que en las Delegaciones Provinciales se llevará un Registro de Viviendas de Protección Oficial, en el que se tomará razón de todos los contratos traslativos del dominio o de cesión de uso por cualquier título de los mismos. La obligación de visar el contrato se puede cumplimentar con posterioridad o con anterioridad al otorgamiento de la escritura, dicho artículo 116 lo da ha entender claramente: “los contratos originales o, en su caso, la copia notarial autorizada y dos copias simples de las mismas, se presentarán en las citadas Delegaciones en el plazo de diez días a partir de su otorgamiento. En el supuesto de que se ajusten a los preceptos reglamentarios, se devolverán sellados y visados, el original y una copia simple a los interesados: la otra copia quedará en poder de la Delegación. Si los contratos no reunieran los requisitos exigidos se concederá a los interesados un plazo de diez días para su subsanación”. Es una obligación que pesa sobre los otorgantes y no sobre el notario, sin perjuicio de la obligación que tiene éste de advertir esta circunstancia.

    Entendemos que el visado, dada la redacción del precepto afecta a todas las transmisiones ya sean primeras, segundas o posteriores. Así la Administración puede controlar el cumplimiento de la normativa sobre vivienda protegida.

    Salvo los supuestos excepcionales en los que la transmisión de una vivienda protegida requiere autorización administrativa, como los recogidos en el artículo 13 del Real Decreto 801/2005, de 1 de Julio, la transmisión de las viviendas protegidas no requiere autorización administrativa, sin perjuicio de la obligación de visado a la que antes nos hemos referido; así lo reconoce el Catedrático de Derecho Civil A. Carrasco Perera y las Profesoras de la misma asignatura E. Cordero Lobato y C. González Carrasco, en su práctica obra “Derecho de la Construcción y de la Vivienda”, cuarta edición, 2003.

 JURISPRUDENCIA DE INTERÉS PRACTICO.-

Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Enero de 2003, Sala de lo Contencioso-Administrativo, número de recurso: 2816/1997.   

Es infracción muy grave la construcción de una segunda planta en vivienda protegida, imponiéndose la sanción de demolición. Es obligación inherente al régimen de vivienda protegida mantener las condiciones estructurales existentes en el momento de la obtención de la calificación definitiva, siendo necesario la autorización de la Administración competente en materia de vivienda protegida para realizar mejoras o modificaciones sin perjuicio de la licencia municipal de obras. Por ello, es obvio que para autorizar la escritura de ampliación de la obra nueva e inscribirla en el Registro de la Propiedad, es necesario la autorización administrativa y la licencia municipal. El régimen de propiedad de las viviendas protegidas es un régimen estatutario sujeto a unos derechos y obligaciones mientras subsista.

Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Diciembre de 1999, Sala de lo Contencioso-Administrativo, número de recurso 6779/1992.

Infracción muy grave por transformación de una vivienda de protección oficial en academia de baile, alterando su destino de vivienda habitual. Se confirma la sanción pecuniaria con la obligación de reponer la vivienda a su estado original. Aquí son aplicables las mismas consideraciones que hemos hecho a propósito de la anterior sentencia. Hay que matizar en el sentido que pueden existir locales y despachos profesionales en edificios en régimen de protección oficial cumpliéndose los requisitos que se estudiarán al final de este trabajo.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 10 de Junio de 2005, Sala de lo Contencioso-Administrativo, número de recurso 308/2004.

El derecho a la adjudicación a una vivienda protegida, no puede verse modificado por la variación ulterior de circunstancias solo relevantes para el reconocimiento del derecho a la financiación cualificada. El periodo impositivo que se tiene en cuenta es el inmediatamente anterior

 Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, de 26 de Febrero de 2003, número de recurso 193/2002.

Venta de vivienda protegida en la que intervino como mediador un API, siendo obligado judicialmente la parte vendedora a devolver el sobreprecio cobrado al comprador por no advertirle que se trataba de una vivienda protegida, constando en el edificio la chapa identificadora como VPO. La Sentencia falla en el sentido de que no es posible cargar sobre el API la totalidad del perjuicio sufrido, pues era evidente que la parte vendedora sabía que era VPO y estaba sujeto a precio máximo, debiendo el mediador hacer patente en el contrato que se trataba de una VPO y no consentir que se perfeccionase dicho contrato, por lo que responden de por mitad el vendedor y el API.

Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Noviembre de 2002, Sala de lo Civil, número de recurso 2153/1997.

Las Viviendas Protegidas se valoran en la liquidación de la sociedad ganancial, conforme a su precio de mercado. La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Mayo de 2001, Recurso número 1253/1996, matiza la anterior doctrina en el sentido de descontar del precio de mercado los gastos que puedan llevar a la descalificación. Esta doctrina legal debe ser modificada en la actualidad tras la nueva Ley Andaluza. Conforme queden menos años para la extinción del régimen aunque el precio de la vivienda siempre será el máximo, su valor ha de aumentar recogiendo las posibles expectativas, dado que un día se extinguirá inexorablemente su régimen de vivienda protegida.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de Noviembre de 1995.

Las limitaciones que la Ley imponen a las viviendas de protección oficial, no impide el ejercicio del “actio communi dividundo” y su adjudicación en subasta. Añadimos que las prohibiciones de disponer obtenidas en la legislación de vivienda protegida no resulta vulnerada por la extinción de la comunidad a través de la vía del artículo 404 del Código Civil, y así se nos ha reconocido en consulta efectuada a la Administración competente.

Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Valencia de 29 de Septiembre de 2004, citada por Carlos Colomer Ferrandiz, Inspector de Hacienda, en el Boletín del Colegio de Registradores de España, número 110, año 2004.

La existencia en el año 2000 de unas viviendas construidas en el año 1956 por un Ayuntamiento, acogiéndose al régimen de acceso diferido a la propiedad de viviendas protegidas se califica como una compraventa especial vinculada a un pacto de reserva de dominio y un aplazamiento del precio, por lo que no será exigible ahora el devengo del impuesto que se devengó en su día, ya que el pacto de reserva de dominio se asimila fiscalmente a la condición resolutoria, habiendo prescrito el derecho a liquidar. Es claro que si el documento goza de alguna fehaciencia por haber intervenido la Administración ya ha comenzado a correr el plazo de prescripción. Estamos conformes con el fundamento jurídico de la Resolución, pues aunque es discutida la naturaleza jurídica del pacto de reserva de dominio con entrega de la posesión, por relevante doctrina civil está considerado como una condición resolutoria de la transmisión efectuada y así es tratado fiscalmente, no solo en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, sino también en el Impuesto sobre el Valor Añadido, aunque en esta última Ley no lo diga expresamente.

Legislación y sentencias relativas a los locales, despachos y garajes en edificios en régimen de propiedad horizontal sujetos a la legislación de viviendas protegidas.

El Real Decreto 2960/1976, de 12 de Noviembre, por el que se aprobó el Texto Refundido de la legislación de las viviendas de protección oficial, dispuso en el artículo 27, que en los edificios que obtengan la calificación de viviendas de protección oficial, los locales cuyas superficie no excedan, en relación con el resto de la edificación destinada a vivienda, de la proporción que reglamentariamente se señale podrían dedicarse a otros usos comerciales, industriales, docentes y oficinas, añadiendo que gozaría de los beneficios de la Ley y su precio de venta y alquiler serían libres. El Real Decreto 3148/1978, de 10 de Noviembre, por el que se desarrolló el Real Decreto- Ley 31/1978 dispuso que dentro del ámbito de aplicación, la protección oficial también se extendía a los locales de negocio situados en los inmuebles destinados a vivienda, siempre que su superficie útil no exceda del treinta por ciento de la superficie útil total, y que estos locales habrían de situarse en plantas concretas y distintas de las que se destinen a vivienda. También dispuso que los garajes no vinculados a la vivienda se considerasen como locales comerciales. Los garajes que son anejos inseparables a la vivienda protegida forman con ella una unidad indisoluble, no pudiendo ser objeto de transmisión separada. Este Real Decreto en su disposición final primera estableció que regía como derecho supletorio en lo no regulado por el mismo Real Decreto 2960/1976 que hemos estudiado.

En relación con los locales y garajes no vinculados, cuyo precio es libre y por tanto no está afectado por los derechos de tanteo y retracto establecidos en la Ley Andaluza, ya la Dirección General de Tributos en Resolución de 10 de Octubre de 1993, dictaminó que su primera transmisión está exenta del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, al igual que las viviendas protegidas y sus garajes vinculados; citando como argumento el artículo 22 del Real Decreto 2960/1976 que señaló lo siguiente: “Cuando en el texto de esta Ley se haga referencia a viviendas de protección oficial se entenderán incluidas en ésta expresión los conceptos a que se refiere el párrafo anterior”, párrafo que se expresa en los siguientes extremos: “la protección de la Ley alcanzará a los locales de negocio, edificaciones y servicios complementarios...”. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, de 12 de Marzo de 2001, número 741 de Jurisprudencia Tributaria, citando las Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de Febrero de 1992 y 25 de Enero de 1996, confirma la doctrina expuesta por la Dirección General de Tributos.

Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo de 25 de Mayo de 1993, número de recurso 203611/1988. La dación de viviendas de protección oficial en pago de deudas también está exenta. Para que opere la exención es necesario que la transmisión sea posterior a la calificación definitiva.

Consultas a la Dirección General de Tributos.

Nº V1405-05 de 12/07/2005. El tipo del IVA de las viviendas transmitidas mediante venta por organismos autónomos tras la calificación definitiva es del 4 por ciento. La razón está en que conforme al artículo 91 de la Ley reguladora sobre el Impuesto Sobre el Valor Añadido son de promoción pública.

Nº 0050-00 de 20/01/2000. Los segundos o ulteriores préstamos hipotecarios, tras la concesión de la calificación definitiva, tendentes a la financiación de la adquisición de viviendas de protección oficial, se encuentran amparados por la exención fiscal del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

Nº 0063-04 de 22/01/2004. La exención alcanza a todas las escrituras públicas otorgadas para formalizar actos y contratos relacionados con las viviendas de protección oficial, lo que incluye no solo a las que formalicen préstamos hipotecarios para financiar su construcción, sino que también deben extenderse a ulteriores préstamos destinados  a la refinanciación o reforma de vivienda de protección oficial, en tanto en cuanto permanezca vigente tal calificación.

Nº 0085-05 de 27/01/2005. La Disposición transitoria duodécima de la Ley 13/1996, de 30 de Diciembre, señala que los beneficios fiscales aplicables a las viviendas de protección oficial se aplican a todas aquellas  que reúnan sus características en términos de superficie máxima, precio de la vivienda, y límites de ingresos de los adquirentes, con independencia de la denominación que le asigne la legislación autonómica, lo que no debe interpretarse en el sentido de considerar extensible la exención prevista en el artículo 45.I.B.12 del Decreto Legislativo 1/1993 a todo tipo de vivienda que las Comunidades Autónomas declaren sometida a algún tipo de protección, sino en el sentido de declarar amparada por la exención la situación jurídica de “vivienda de protección oficial”, con independencia de que se denomine de ese u otro modo por la Legislación autonómica competente.

Lucena, a veinticinco de enero de dos mil seis

Joaquín Zejalbo Martín, Notario con residencia en Lucena

VISITA Nº   DESDE EL 25 DE ENERO DE 2006.