COMBATIR LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS [1]

Carlos Ballugera Gómez, Registrador de la propiedad y Doctor en Derecho

  Me ocuparé a continuación de cláusulas y prácticas abusivas en los contratos con consumidores y adoptaré el punto de vista pro consumatore y pro adherente, no sólo por ser los vigentes en nuestro ordenamiento jurídico, sino también porque el desequilibrio que el aumento de poder contractual de la empresa, a partir de la segunda mitad del siglo pasado, ha introducido en las relaciones contractuales mercantiles y con los consumidores, debe ser compensado con una acción en pro de la parte más débil del contrato, a fin de lograr la efectividad de la vigencia, en el ámbito del contenido contractual, del equilibrio en las obligaciones y derechos de las partes.

  Lo primero que tengo que decir es que el que el consumidor, para verse libre de cláusulas abusivas, tenga que acudir a un pleito, es un mal negocio. Pese a la claridad de los pronunciamientos de nuestro Derecho positivo, según el cual, las cláusulas abusivas no vinculan a los consumidores, es necesario repetir una y otra vez que un pleito para librarse de las cláusulas abusivas es un mal negocio para el consumidor.

  Las incertidumbres que se crean en el mercado con prolongados procedimientos judiciales en los que se ven envueltos los consumidores, como los de las academias de idiomas, los de Afinsa-Forum, etcétera, son muy conocidas y perjudiciales. Aludiremos, sin embargo, a un ejemplo más, que ilustra sobre este problema.

  La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid de 24 de setiembre de 2003 declaró nulas por abusivas varias cláusulas contenidas en contratos financieros celebrados entre algunas de las entidades de crédito más importantes de España y sus clientes.

  Dicha sentencia fue parcialmente revocada por la de la SAP de Madrid de 11 de mayo de 2005, que, sin embargo, mantuvo la nulidad de un buen número de cláusulas. No obstante, la sentencia se halla pendiente de recurso ante el Tribunal Supremo[2].

  Traemos a colación el caso anterior, para llamar la atención una vez más, sobre la frustración en que sume al consumidor dejar la protección de sus derechos, exclusivamente, a los lentos pronunciamientos de los tribunales, debiendo soportar, entretanto la sujeción al poder negocial de los predisponentes. No podemos sino indignarnos ante esa nueva forma de servidumbre.

  El consumidor en particular y el contratante en situación de debilidad respecto de su contraparte se merecen justicia efectiva, sin necesidad de esperar a la remolona beneficencia del Estado frente a los abusos de los más fuertes[i].

  Es ante ese problema, tan agudo y, sin embargo, tan extendido, ante el que los Registros de la Propiedad, como instituciones de seguridad jurídica preventiva, pueden actuar en ayuda de consumidores y adherentes contra las cláusulas y prácticas abusivas.

  Sin embargo, no se trata de sustituir al juez por el registrador en la lucha contra las cláusulas abusivas, sino de complementarlo desde la perspectiva de que las leyes no son meros pronunciamientos programáticos del legislador, sino expresión y garantía de la libertad efectiva de los ciudadanos.

  Ahora, se trata de la libertad de los consumidores frente a las cláusulas abusivas insertas en contratos en los que han estampado su firma. Para la libertad de los ciudadanos no basta con que las sociedades tengan leyes, es necesario que las apliquen, y para eso necesitan de instituciones, tanto en la sociedad civil como en el seno del Estado, que lo hagan posible.

  Los altos pronunciamientos inscritos en nuestra Constitución, en sus artículos 51 y 9.2, de nada servirían sin instituciones que garantizasen su efectividad. En la sociedad civil son necesarias y contamos con las corporaciones de defensa de intereses de los consumidores, de pequeños y medianos empresarios, de Colegios profesionales y sindicatos, y en el seno del Estado con los organismos de ayuda a los consumidores y usuarios de Ayuntamientos, Comunidades Autónomas y de la Administración Central, a cargo del Ministerio de Justicia, como la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN en adelante), del de Sanidad y Consumo como el Instituto Nacional de Consumo (INC en adelante). A caballo de ambos contamos con los Defensores y Comisionados de los consumidores de servicios financieros, con los Servicios de Reclamaciones del Banco de España y con las Juntas Arbitrales de Consumo.

  La compatibilidad de remedios, judiciales y administrativos, que concurren y se acumulan cooperativamente para la eliminación de prácticas y cláusulas abusivas, viene sancionada por los arts. 7.2 del Código civil (CC en adelante), 19, 59.2 y 3 y 81.1 del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU en adelante)[3][ii].

  Es en ese horizonte y en el ámbito del Ministerio de Justicia, donde se encuentran los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, que, en el ejercicio profesional de sus funciones públicas, deben prestar su ayuda a la realización de la libertad de los consumidores frente a prácticas y cláusulas abusivas.

  El propósito institucional del Registro de la Propiedad y de Bienes Muebles, desde el punto de vista de la protección de los legítimos intereses económicos de los consumidores, es ayudar a éstos a invertir la carga de sostener un pleito: que no sea el consumidor quien deba pleitear para verse libre de cláusulas abusivas, sino que sea el predisponente quien cargue con el peso de justificar ante los órganos del Estado a los que dirige su petición de tutela, la validez y regularidad de las estipulaciones que ha impuesto a su cliente en las condiciones generales que usa en sus contratos.

  Esta ayuda no debe conducir necesariamente a las partes, en caso de discrepancia, al litigio, sino que puede dar lugar a una transacción beneficiosa para ambas a la que es inherente una disminución drástica de costes de transacción, al eliminar los del proceso ante un Tribunal.

  La clave que permite al consumidor encaminarse a la transacción pasa por la intervención de las instituciones del Estado o de la sociedad civil, que ayudando a consumidor o adherente, rehabilitan su poder contractual y le devuelven al mercado con mayor poder negociador.

  La resolución de los Servicios Municipales de Atención al Consumidor, la opinión del INC sobre el caso, la nota de despacho del Registrador rechazando la inscripción de cláusulas abusivas en el crédito o préstamo hipotecario se erigen en la contraoferta social del consumidor, que esgrimiéndola ante su contraparte puede dar lugar a una transacción favorable para ambos contratantes[4].

  Frente a quienes hablan, ¡para que no haya mercado!, contra la intervención del poder público en el mercado, oponemos la intervención social para crearlo, para crear mercado donde el gran poder de la gran empresa lo había bloqueado.

  El ámbito de la intervención creadora de mercado de los Registros de la Propiedad se limita en nuestra exposición al crédito y préstamo hipotecario en contratos por adhesión con condiciones generales de la contratación o con consumidores.

  Además, en este ámbito es más necesaria la intervención del poder público si se tiene en cuenta que por lo general, el acreedor puede acudir, en caso de incumplimiento, al procedimiento de ejecución directa, donde el consumidor, por la tasación de causas de oposición, no puede esgrimir la nulidad de la cláusula abusiva que hubiera podido desencadenar la ejecución. En estas condiciones, el procedimiento directo de ejecución hace que la firma del consumidor al pie del contrato sea una condena (arts. 681 y ss. LEC).

  Por otra parte, aunque se considere que el juez deba apreciar la abusividad y consecuente nulidad de tal cláusula antes del despacho de la ejecución, dando lugar a su denegación, no es probable que lo haga, por lo que la única defensa que le queda al consumidor es acudir a un procedimiento declarativo, que como hemos dicho es para él un mal negocio[5].

  La técnica de protección del consumidor en este ámbito se basa en que la nulidad de pleno derecho de las cláusulas y prácticas abusivas abre la posibilidad al registrador de calificar la abusividad y denegar la inscripción de las cláusulas abusivas.

  Dicha nulidad, cuyo significado es inequívoco de modo unánime para la doctrina, se encuentra recogida en nuestro Derecho positivo en los arts. 83.1 LGDCU y 8 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC en adelante). Complementan la regulación de dicha técnica los arts. 84 TRLGDCU, 258.2 de la Ley Hipotecaria (LH en adelante) y 23.1 LCGC[iii].

  El modo en que se realiza tal protección exige tener en cuenta la nulidad parcial del contrato de crédito o préstamo hipotecario, con exclusión total de las cláusulas abusivas, e inscripción del resto del mismo sin necesidad de pedir consentimiento al predisponente para la misma, toda vez que dicha nulidad parcial tiene carácter coactivo para el profesional.

  La posibilidad para el registrador y para cualquiera, particular o autoridad, de ignorar lo nulo de pleno derecho, se convierte en necesidad para el primero por imperativo del art. 18 LH que le obliga a aplicar el ordenamiento jurídico en su integridad, en particular las normas imperativas y prohibitivas[6][iv].

  La denegación de las cláusulas abusivas en la inscripción del crédito y préstamo hipotecario no constituye declaración alguna de nulidad por parte del registrador, dado que su resolución no tiene efectos de cosa juzgada, sino que es susceptible de recurso gubernativo y judicial.

  Con ello, lo único que se produce es la inversión de la carga de sostener un pleito que pasa del consumidor a la entidad de crédito, la cual no tiene derecho a conseguir la tutela del Estado para sus disposiciones nulas.

  Si es la entidad de crédito la que introduce la complejidad en el contrato, llenándolo de todo tipo de estipulaciones y contingencias, es ella la que debe hacer frente a los costes de esa mayor complejidad, porque el profesional, no se olvide, puede contratar sobre la base del derecho dispositivo por medio de un contrato mucho más sencillo.

  Además, la entidad de crédito es la que se halla en mejor disposición para sostener su derecho en un procedimiento, al contar, por lo general, con asesores jurídicos, los mismos probablemente que han dado forma a su contrato y que pueden defender en la vía del recurso gubernativo o ante los tribunales, el contenido contractual que han meditado tan cuidadosamente.

  La técnica descrita no niega derecho alguno al predisponente, el cual puede recurrir gubernativamente el acuerdo denegatorio del registrador, o acudir al pleito, que con tanta vehemencia se le aconseja al consumidor, por la vía del art.66 LH[v].

  Además, el Registro de la propiedad puede contribuir a mejorar el poder y la situación contractual del consumidor no sólo a través de la denegación del acceso al Registro de las cláusulas abusivas sino también mediante su cancelación una vez que por una u otra razón han tenido acceso al mismo.

  En el ejemplo que se puso anteriormente, supuesto que el Tribunal Supremo declare la nulidad de alguna cláusula inserta en créditos o préstamos hipotecarios, procederá la inscripción de la declaración de nulidad en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación (RCGC en adelante) al amparo de los arts. 11.4 en relación con el 22 LCGC[vi].

  Una vez inscrita la declaración de nulidad, la estipulación sobre la que recaiga habrá dejado de estar bajo la salvaguardia de los Tribunales y siendo nula procederá su cancelación conforme al art. 80 LH.

  Dicha cancelación podrá obtenerse de un modo sencillo, conforme al art. 353.3.I y II del Reglamento Hipotecario, mediante una solicitud de certificación o cuando se practique cualquier asiento relativo a la finca o derecho afectado[vii].

  De ese modo, también cuando se solicite la certificación de cargas en el procedimiento de ejecución de una hipoteca concertada en contrato por adhesión, se procederá a la cancelación de las cláusulas abusivas declaradas nulas en sentencia inscrita en el RCGC[7].

  Sin embargo, en la actualidad, el panorama para el consumidor, en el ámbito del crédito y préstamo hipotecario que estudiamos, es sombrío. En resoluciones de 19 de abril de 2006 y 21 diciembre de 2007, a las que siguen otras de idéntico temor de 14 de enero, 1 y 8 de febrero de 2008, la DGRN, contra la nulidad de pleno derecho de las cláusulas abusivas, afirma que el registrador no puede declarar la nulidad de las cláusulas abusivas, correspondiendo la tarea en exclusiva a los tribunales.

  Siguiendo ese postulado, que contradice directamente los preceptos citados anteriormente donde se impone la compatibilidad de remedios judiciales y administrativos, los libros del Registro de la Propiedad deberían dar acogida a todo tipo de cláusulas abusivas, las cuales quedarían bajo el amparo judicial. Según eso, el consumidor, para librarse de las cláusulas abusivas, sólo puede ir a un pleito, ergo el consumidor sólo puede hacer malos negocios.