CANCELACIONES OBLIGACIONALES Y REALES

TRAS LAS REFORMA DE LA LEY 2/1994.

Joaquín Rovira Perea, Notario de Madrid

1.- Las presentes notas tienen por finalidad  destacar algunos puntos de interés notarial derivados de la reforma por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, de la Ley 2/1994, de 30 de marzo (en adelante, Ley 2/94) en relación con el tema de las cancelaciones.

    En las presentes notas mantengo, a la vista de la nueva regulación, que tratándose de prestamos hipotecarios concedidos por las entidades a que se refiere el art.1 de dicha Ley, hay que distinguir dos tipos de “cancelaciones”:  las “cancelaciones” reguladas y acogidas a la Ley 2/1994 y el resto de cancelaciones, a las que no se aplica la Ley 2/1994.

   Desde la reforma por la Ley 41/2007 hay:

        - las cancelaciones no reguladas por la Ley 2/1994, que son las “cancelaciones del préstamo” que implican asimismo la extinción (total o parcial) de la “hipoteca” (lo que hasta ahora podíamos considerar cancelación normal, cancelación de la obligación y del derecho real)

        - y las “cancelaciones del préstamo” que no implican la cancelación de la “hipoteca”. Estas son las previstas y reguladas por la Ley 2/1994, tanto en los supuestos de “subrogación” (cancelación subrogatoria) como en los supuestos de “novación” por “reducción de capital” (cancelación no subrogatoria). Ambas tienen en común la nota de que extinguen “la obligación” (totalmente en la subrogación, total o parcialmente en la novación) pero no modifican ni extinguen el derecho real (la hipoteca, que continúa siendo la misma).

    Por tanto, en las primeras (no reguladas por la Ley 2/1994, las “normales” hasta ahora) se produce la extinción (total o parcial) del contrato de préstamo hipotecario considerado en su integridad (consecuentemente extingue todo, las obligaciones y el derecho real) mientras que en las segundas lo que se produce es la “novación” de las “obligaciones” -de alguna de ellas, de los pactos o “condiciones financieras”-  del préstamo hipotecario pero deja intacta la “hipoteca” (los pactos o “condiciones no financieras”).

    Esta terminología entre “condiciones financieras” y “no financieras” tiene su origen en la Orden de 5 de mayo de 1994 y es la que en la práctica (no obstante lo limitado del ámbito de aplicación de esa Orden) constituye clausulado habitual de los préstamos hipotecarios bancarios y ahora, además, ha recibido su espaldarazo legal en el texto del nuevo el art. 12 de la Ley Hipotecaria.

 Aclaro que no hay que confundir lo que es “novación de la obligación” (que es lo que propiamente regula el Código civil cuando se refiere a la novación) con la “novación del contrato” (del cual surgen y por el cual se constituyen tales obligaciones). La ley 2/1994, con buena técnica, lo distingue claramente: pueden novarse (incluso extintivamente) obligaciones pero ello no supone novación (extintiva) del contrato principal, sino “modificación” del mismo (es decir, modificación del préstamo hipotecario)

  También debe aclarase que el término “cancelación” no hay porque restringirlo exclusivamente a la práctica de un “asiento registral de cancelación”, siendo su significado más amplio, pues en sentido sustantivo se refiere no sólo a la extinción de un gravamen o derecho real (haya o no cancelación registral) sino también a la “extinción de la obligación” (en el sentido de recibo o carta de pago) y así es usado no sólo en la práctica bancaria (a veces incluso se habla de “cancelación económica”) sino también en el Código civil (vid. Art. 1180) o en el Código de comercio (vid, art. 353).

2.-   Pues bien, dentro de la Ley 2/1994, hay, a su vez, dos posibles cancelaciones: una, en los supuestos de subrogación (cancelaciones subrogatorias) y otra, en los supuestos de modificación del préstamo hipotecario “por reducción del capital” (a que se refiere el art.4-2 en su apartado i) (que son cancelaciones no subrogatorias desde la perspectiva de ésta Ley).

  El art. 4 de la Ley 2/94, bajo la significativa denominación de “Escrituras públicas” regula, como hemos indicado, dos tipos de escrituras: la que llama “escritura de subrogación” en su apartado 1 y las que denomina “escrituras de modificación de préstamos hipotecarios” a que se refieren los dos apartados siguientes (éstas últimas son las que denomina “escrituras de novación modificativa y cancelación” en el art. 8)

 3.-  Respecto a las “cancelaciones subrogatorias” son las que se producen respecto al primer préstamo como consecuencia de la subrogación regulada en la Ley 2/94.

  La cancelación subrogatoria es, a los efectos que aquí vemos, una cancelación “de la obligación” (del préstamo, no del derecho real) que, en cierto modo, se produce “ex lege”, con independencia de la voluntad del acreedor (incluso contra su voluntad -vid. Art.2 : “o se negase por cualquier causa a admitir su pago). Que queda cancelada y sustituida por la nueva obligación, por efecto de la subrogación, no ofrece duda, pues realizada la subrogación (haya cobrado o no de hecho el acreedor) ya no puede reclamar el pago –del antiguo préstamo- contra su (antiguo) deudor (en su caso podrá reclamar contra el nuevo acreedor, conforme al indicado art.2).

   Aunque el art. 1211 del CC habla expresamente de una “carta de pago”, la Ley 2/1994 -desde su entrada en vigor- ha sustituido esa carta de pago (si la entendemos como declaración de reconocimiento o confesoria del acreedor de “haber cobrado”) por la “declaración” del nuevo acreedor de “haber pagado” o alternativamente, por el “depósito” notarial de la suma debida (calculada por el propio nuevo acreedor) “a disposición de la entidad acreedora”. Con esto, “la subrogación surte todos sus efectos” (art. 2 párrafo último) y entre ellos, la “cancelación subrogatoria” del anterior préstamo. Cuestión distinta es que el Banco sólo cobre la comisión que a tal efecto se previene una vez que haya cobrado la deuda y no antes, pero cobra su comisión precisamente porque ha habido cancelación (sin que intervenga voluntad cancelatoria alguna por su parte).

  Por tanto en la subrogación ya se produce -y esto desde 1994- un supuesto de cancelación de un préstamo u obligación anterior (vetus) y su sustitución por un nuevo préstamo (novum) pero que mantiene intacta (hay un “ídem” jurídicamente hablando) la hipoteca. Hay pues extinción de una obligación, constitución de una nueva obligación que la sustituye extintivamente y la misma hipoteca: novación de la obligación y no modificación del derecho real. No olvidemos que el propio Código regula ésta subrogación en su art. 1211 y por tanto dentro de la sección dedicada a la novación y que no hay dificultad alguna en admitir ésta novación de la obligación sin afectar al derecho real.

4.- Tratándose de la novación regulada en la Ley 2/1994, hay otra cancelación de la obligación como consecuencia de la posibilidad, introducida en la reforma, de que se considere “modificación del préstamo hipotecario” los supuestos de “ampliación o reducción del capital” a que se refiere el apartado i) del art. 4-2.

  Este art. 4-2 señala que las “escritura públicas de modificación de préstamos hipotecarios” pueden referirse, en general, “a cualesquiera otras condiciones financieras del préstamo”. Luego esa ampliación o reducción han de considerarse como alguna de las “otras” modificaciones de las condiciones financieras del préstamo y no como modificaciones de la “hipoteca” (los otros pactos, cláusulas o “condiciones no financieras” del préstamo hipotecario).

   Por tanto, aquí lo que se previene es la modificación del “préstamo”, de la obligación, pero no de la hipoteca. El derecho real continuará intacto y por ello, ni se altera la responsabilidad hipotecaria ni su rango, no supone “una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita” (de manera que si ampliase la responsabilidad hipotecaria, es decir, se modificase también la hipoteca, ya estaríamos en un supuesto distinto, que es el que alude el apartado 3.- del art. 4).

  Centrándonos en el supuesto de modificación por “ampliación” del capital del préstamo, ésta ampliación -para que se acoja a los beneficios de la Ley 2/94- y suponga una “novación” de la obligación (y no del derecho real) -lo que puede llamarse “recarga” de hipoteca”- es precisa una previa “reducción” del capital del préstamo. Si no hay previa reducción no es posible lógicamente ampliar el capital sin ampliar al tiempo la responsabilidad hipotecaria. Este sistema ya se admitía anteriormente (en virtud de pacto expreso llamémosle “de recarga”, a lo que luego aludiremos) respecto a los “créditos” pero no para los “préstamos” (así las Resoluciones 17.1.2002; 9.1.2001) pero también se admitía que “cuando la escritura indica que el importe inicial de la deuda se ha reducido en virtud de amortizaciones parciales ya realizadas no es precisa una previa cancelación parcial de hipoteca” (Resolución 30.10.2001). La novedad ahora es que el sistema se admite también para los préstamos (no solo a los créditos) por pacto expreso (sobre la base del art. 153 bis al que luego aludiremos) e incluso respecto a la hipoteca “normal” sobre la base de la Ley 2/94.

    Debo confesar que nunca entendí muy bien porqué se admitía respecto a los “créditos” y no respecto a los “préstamos” pues desde un punto de vista legal no hay propiamente diferencia alguna. Los “créditos” se acaban disponiendo siempre mediante distintos y sucesivos “préstamos”. La ley -Código civil o de comercio- solo regula la figura del “contrato de préstamo” y éste puede ser unilateral (presto porque quiero) o bilateral (te presto porque me he obligado a ello, que es lo que supone un “crédito” a éstos efectos), pero siempre hay préstamo.

  Admitida pues la posibilidad de “recarga” de la hipoteca, es decir, la novación de la obligación sin modificación del derecho real de hipoteca, es preciso, como hemos dicho, una previa reducción de ese capital. Y ésta reducción previa a la ampliación puede formalizarse documentalmente de forma simultánea a la propia ampliación (en la misma escritura de modificación de préstamo hipotecario) pero también en una escritura autónoma (destinada exclusivamente a esa reducción de capital) que será una escritura de cancelación no subrogatoria.  Y esta cancelación por reducción puede ser no sólo parcial (recargable o ampliable por la diferencia hasta la responsabilidad hipotecaria por principal) sino también total (reducción a cero de la cantidad debida y ampliable por la totalidad).

  Esto último puede llamar la atención, pero sin duda era posible, ya antes de la reforma, respecto a los “créditos”. Sin duda, el Código civil señala que “las obligaciones” se extinguen por su pago, pero una cosa es extinguir “la obligación” y otra extinguir “el contrato” (como se pone de manifiesto precisamente en la Ley 2/94, en que, por Ley, y a través de una novación extintiva, se extingue una obligación pero permite mantener el contrato y el derecho real).

  Con ésta posibilidad, en realidad la Ley 2/94 lo que está admitiendo es que con constituir una vez una hipoteca (incluso ordinaria), ésta pueda mantenerse (sin necesidad de constituir ninguna otra nueva y con el consiguiente ahorro), que podrá utilizarse para garantizar “nuevos préstamos (“recarga” de hipoteca)

5.-   Por todo ello, parece conveniente tener en cuenta:

        1) Que conforme a la Disposición Transitoria Única de la Ley 41/2007 “la ampliación de capital sin alteración o pérdida de rango de la hipoteca inscrita en los términos previstos en el art. 13.2 de la presente Ley, por el que se da nueva redacción al artículo 4 de la Ley 2/1994..sólo será aplicable a las hipotecas constituidas a partir de la entrada en vigor de la presente Ley”. (La entrada en vigor se produjo el 9 de diciembre de 2007 y como fecha de “constitución” hay que entender la fecha de la escritura de constitución del préstamo hipotecario.). Es decir que sólo son “recargables” (es decir, ampliables el capital sin modificación del derecho real) las hipotecas constituidas a partir del 9 de diciembre de 2007.

    Por tanto, respecto a las anteriores a la entrada en vigor de la Ley 41/2007 (9 de diciembre de 2007), debe seguirse el criterio anterior, expuesto en las resoluciones señaladas, y por tanto, las ampliaciones de capital conllevarán también la ampliación de la hipoteca.

    No obstante, es de destacar que la no retroactividad se refiere sólo a los supuestos de “ampliación” pero no a los supuestos de “reducción”. Por lo cual, también respecto a las hipotecas anteriores a la entrada en vigor de la Ley 41/2007 es posible la escritura de modificación del préstamo hipotecario mediante reducción de capital sin alterar la hipoteca. Se trata del supuesto ya admitido anteriormente por la DGRN (Resolución 30.10.2001) de posible reducción que no implique a su vez cancelación parcial de hipoteca. Pero si se pretende, respecto a éstas hipotecas anteriores, una posterior ampliación, no será como “recarga” (lo impide la DT Única de la Ley 41/2007) sino que implicará también la ampliación de la responsabilidad hipotecaria. (Resoluciones 17.1.2002; 9.1.2001)

        2) Que respecto a los préstamo hipotecarios posteriores al 9 de diciembre de 2007 puede plantearse la cuestión de si son “recargables” todos los préstamos hipotecarios concedidos por las entidades del art.1 (es decir, los préstamos con hipoteca ordinaria) o solamente aquéllos en que se halla previsto expresamente en el contrato de préstamo hipotecario una “cláusula de recarga”.

  Podría pensarse que, como desde un punto de vista hipotecario, la hipoteca recargable entraña un supuesto de hipoteca en garantía de varias obligaciones, una presente (el préstamo inicial) y otra (u otras) futuras (los futuros prestamos o recargas) a la cual se “extiende” por pacto (no por ley) la misma hipoteca, estaríamos en el ámbito del art. 153 bis de la Ley Hipotecaria. De éste modo podría argumentarse que solamente éstas hipotecas –las constituidas conforme al art. 153 bis-son recargables.

  Pero ésta interpretación haría inútil la reforma de la Ley 2/94 en éste punto, restringiría notablemente su ámbito de aplicación y sería una contradicción dentro de la propia reforma global llevada a cabo por la Ley 41/2007 (que reforma tanto la Ley 2/94 como la Ley Hipotecaria).

  La Ley 2/1994 no exige ningún requisito especial previo en los préstamos hipotecarios para que puedan ser modificados. Antes al contrario, en el propio origen de la Ley 2/1994 hay una clara tendencia generalizadora (así se manifiesta en el art. 1 de la propia Ley) de manera que puedan ser subrogados y novados todos los préstamos hipotecarios concedidos por esas entidades, por lo que hay que entender que no es necesaria una “cláusula de recarga” expresa en la escritura de préstamo hipotecario para acudir a las modificaciones de la Ley 2/94.

  Incluso en la tramitación parlamentaria de la Ley 41/2007, hubo una enmienda del Senado que proponía incluir en el párrafo 3. del art. 4 la necesidad de cláusula expresa (“siempre que en la constitución se conviniere el pacto expreso de ampliación de capital” se decía en el art.4 según el texto aprobado por el Senado) que sin embargo no se admitió.

   En conclusión: creo más correcta una interpretación que no contradiga la reforma global y por tanto considero posible la “ampliación o reducción del capital” de todos los préstamos hipotecarios en los cuales no se halla previsto una cláusula de recarga (los préstamos hipotecarios normales) por aplicación de la Ley 2/94, a través del mecanismo de la novación mediante una escritura de “modificación del préstamo hipotecario”.

  Pero también es posible constituir “ab initio” (o incluso por pacto posterior) la hipoteca como recargable en los términos del art. 153 bis de la Ley Hipotecaria. En éste caso tendremos desde el primer momento una hipoteca que garantiza varias deudas, la presente (préstamo inicial) y las futuras (el futuro o futuros préstamos). Pero en ésta, la hipoteca se extiende, por pacto, a las obligaciones futuras, “sin necesidad de pacto novatorio”, es decir, sin necesidad de novar el préstamo hipotecario (que es el supuesto de la Ley 2/94).

  Las diferencias son importantes cuando se ha constituido como recargable ab initio: serán las propias partes quienes modulen, conforme al principio de autonomía de la voluntad, el funcionamientos de las recargas (solo una, varias, importes, etc), plazos, etc. Y evidentemente respecto a éstas hipotecas recargables ab initio no parece lógico puedan ser “ampliado o reducido el capital” si no es conforme a lo pactado.

   En realidad en nuestro Derecho habría que distinguir la “hipoteca recargable” del art. 153 bis de la Ley Hipotecaria y la “recarga” de hipoteca “normal” (art.4.2 Ley 2/94). En la primera estaríamos en una hipoteca de máximo (lo que permitiría por ejemplo, fijar una responsabilidad hipotecaria superior a la del préstamo inicial), posibilitaría la recarga de hipotecas en que exista un hipotecante no deudor e incluso permitiría la cesión de la titularidad de la hipoteca sin ceder el préstamo (que podría “recargarlo” el cesionario). En éste sentido el nuevo art. 129 de la Ley Hipotecaria distingue entre la cesión del “crédito o préstamo” garantizado con hipoteca (que podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1526 del Código Civil) y la “cesión de la titularidad de la hipoteca” (que deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad). Con la literalidad del art. 129 –y su remisión al art. 1526 CC- no parece posible ceder el préstamo “reservándose” la hipoteca (para ser recargada por el cedente en otro momento), ni ceder por una parte el préstamo y por otra la hipoteca a entidades distintas.

   Esa “cesión de la titularidad de la hipoteca” no supone, desde el punto de vista registral, un supuesto ni de posposición, permuta o reserva de rango, pues no hay intercambio de “hipotecas” ni ninguna hipoteca “futura”.

  Respecto al caso de hipotecante no deudor creo que no es posible una modificación del préstamo hipotecario ex Ley 2/94 mediante “ampliación” de capital sin su consentimiento. Cierto que solo se “nova” la obligación –relación obligatoria- y no la hipoteca, pero si que se modifica el “contrato de préstamo hipotecario”, considerado en su integridad, del cual el propietario es parte, lo que hace necesario su consentimiento expreso.

  También, en el ámbito de la Ley 2/94, las modificaciones del préstamo hipotecario, en todo el ámbito permitido en el art. 4-2 han de constar en escritura pública, como resulta del propio artículo. Tratándose de hipotecas constituidas al amparo del art. 153-bis, parece necesario (respecto al préstamo futuro) el documento público sobre la base del art. 238 del Reglamento Hipotecario en relación con el nuevo art.12 LH, ya que supone una modificación de las “condiciones financieras” que constan en el registro.

         3) Que es posible (refiriéndonos a los préstamos hipotecarios posteriores) una “ampliación” del préstamo combinado con una “ampliación” de la hipoteca. Se trataría del supuesto (que será bastante frecuente por otra parte) de una reducción de parte del principal y una ampliación del préstamo que supere esa parte reducida –al no “caber” lo reducido en todo el capital que se amplía- (y consecuentemente debe ampliarse también la responsabilidad hipotecaria por la diferencia, es decir, por la cifra que “no cabe” en la responsabilidad hipotecaria). En éste caso hay pues una “reducción” o cancelación parcial de la obligación y una ampliación de capital que conlleva también una ampliación o modificación de “la hipoteca”.

Todo ello nos lleva a que hay que tener un especial cuidado en el otorgamiento de las escrituras de cancelación, dejando de forma nítida y clara en la escritura de que tipo de cancelación se trata.

  Tanto en la cancelación de hipotecas “normales” (sin cláusula expresa de recarga o hipoteca recargable ab initio) como en las “hipotecas recargables” ab initio, es necesario, que se haga constar en las que son cancelatorias del préstamo y de la hipoteca –del contrato de préstamo hipotecario- que el otorgante expresamente manifiesta su voluntad de extinguir o cancelar el derecho real y así solicitarlo expresamente del Registro, y lo contrario cuando sean de “reducción”, cancelatorias sólo del préstamo (entre otras razones por el alcance que deba tener la presentación en el Registro de la copia autorizada o el envio de copia electrónica, en su caso, directamente por el notario al registro).

  Por tanto, desde un punto de vista documental, hay que distinguir dos tipos de escrituras de cancelación: 1) las cancelaciones sujetas a la Ley 2/1994, y 2) el resto de las cancelaciones, no sujetas a la Ley 2/1994.

  Respecto a las cancelaciones sujetas a la Ley 2/194, serán escrituras de cancelación no subrogatoria que documenten una “reducción” de capital pero no extingan (ni total ni parcialmente) el derecho real de hipoteca (no alteran por tanto, la responsabilidad hipotecaria de la finca).

  Y como dijimos, ésta reducción previa a la ampliación puede formalizarse documentalmente de forma simultánea a la propia ampliación (en la misma “escritura de modificación de préstamo hipotecario”) pero también en una escritura autónoma (destinada exclusivamente a esa reducción de capital) que será una “escritura de cancelación no subrogatoria”.  Y esta cancelación por reducción puede ser no sólo parcial  (recargable o ampliable por la diferencia hasta la responsabilidad hipotecaria por principal)  sino también total (reducción a cero de la cantidad debida y ampliable por la totalidad).

En orden a la cancelación subrogatoria no se exige en la Ley 2/94 escritura autónoma de cancelación de la obligación (la carta de pago a la que alude el art. 1211 del CC) pues, como hemos indicado, esa cancelación se produce como consecuencia del proceso de subrogación.

  Respecto a las cancelaciones no sujetas a la Ley 2/1994 serán las restantes escrituras de cancelación que conllevarán la extinción tanto del préstamo o crédito como del derecho real.

  He excluido expresamente de éstas notas la especialísima figura prevista en la Disposición Adicional Primera de la Ley 41/2007 (la llamada “hipoteca inversa”) pues su examen excedería de la finalidad de éstas notas.

  No obstante, hay que destacar que en dicha norma se previenen dos tipos distintos de hipoteca inversa (la que podiamos decir hipoteca inversa “general” –apartado 10- a la que no se aplica los nueve apartados anteriores –por tanto, tampoco el apartado 8- y la hipoteca inversa sobre “vivienda habitual” a la que se aplican de los apartados 1 a 9 y su “normativa de desarrollo” que se previene en el apartado 11. Esta normativa de desarrollo es imprescindible para fijar algunas cuestiones que se derivan de ésta regulación general (especialmente el alcance de la regla de que “el acreedor sólo podrá obtener recobro hasta donde alcancen los bienes de la herencia” y su coordinación con el sistema sucesorio y con el régimen de gananciales e incluso su conexión en un plano procesal; tengase en cuenta, por ejemplo, que lo hipotecado es la “vivienda” y no “los bienes de la herencia” –que por hipótesis no existen en el momento de la constitución de la hipoteca).

       4) Otro tema al que debe hacerse referencia es el fiscal. Es claro que cuando se trata de cancelaciones “normales” –ajenas a la Ley 2/94- (tanto del préstamo como de la hipoteca, sean totales o parciales) se tratará de escrituras sujetas y exentas de AJD.

  En los casos de “reducción” o cancelación de la obligación, hay que tener en cuenta que si no se amplía la responsabilidad hipotecaría no parece deban tributar por AJD (sin entrar a examinar si realmente lo que están es no sujetas o sujetas con base cero).

   A éste respecto, la Dirección General de Tributos ha señalado reiteradamente que  “la valoración de una hipoteca, ya sea en el momento de la constitución o en el de la cancelación, no se determina en función de la obligación principal que garantiza sino que, al ser el derecho real de hipoteca el acto de contenido valuable que motiva la inscripción registral, el impuesto se exige sobre la base de las cantidades garantizadas por el citado derecho real, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10.2.c) del Texto Refundido” (DGT 29/12/1998; 14/01/2003) y por ello, tratándose de ampliación, señala que “la base imponible no estará constituida por la responsabilidad hipotecaria total, sino tan sólo por la añadida en la ampliación, entendiéndose que la base imponible debe fijarse en función del incremento de la responsabilidad hipotecaria, es decir, por el importe de principal ampliado, más los correspondientes intereses pactados y las cantidades que se hayan estipulado para costas y gastos, habiéndose pronunciado en igual sentido el propio Tribunal Económico-Administrativo Central en Resolución de 22 de septiembre de 1994 (Resolución 21-11-1997). De todo ello puede deducirse que si no hay “modificación” de la hipoteca, es decir, modificación de la responsabilidad hipotecaria (en más –ampliación- o en menos –reducción)  no hay base evaluable.

         5)  Para concluir, y como consecuencia de la reforma, probablemente lo más simple es distinguir, incluso desde un punto de vista arancelario, entre “cancelaciones obligacionales” –que deben considerarse documentos sin cuantía- y “cancelaciones reales” –que deben considerarse documentos con cuantía-.

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Joaquín Rovira Perea

Notario de Madrid

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