LA NOTIFICACION AL DEUDOR DE LA CESION DEL CREDITO

 HIPOTECARIO DESPUES DE LA LEY 41/2007, DE 7 DE DICIEMBRE

   Francisco Rodríguez Boix, Notario de Huesca.

  El art.149.1 de la Ley Hipotecaria, antes de su reforma por la Ley 41/2007, disponía: ”El crédito hipotecario puede enajenarse o cederse en todo o en parte, siempre que se haga en escritura pública, de la cual se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro”.

  Una lectura apresurada de dicha precepto podría llevar a la conclusión de que la cesión del crédito hipotecario exigía un triple requisito:

  1.- Escritura pública.

  2.- Notificación al deudor de dicha escritura.

  3.- Inscripción en el Registro de la Propiedad.

  No obstante, la doctrina y la jurisprudencia unánimemente habían interpretado que, para que la cesión surtiera efecto contra tercero, sólo precisaba cumplir un requisito: la inscripción registral; así viene a establecerlo el párrafo 2º del artículo 1.526 C.C.- El requisito de la escritura pública va implícito en la inscripción, pues, a falta de una excepción legal expresa, rige el art.3º de la Ley Hipotecaria.

  El otro requisito, notificación de la escritura de cesión al deudor, sólo era necesario para vincular al deudor con el nuevo titular, tal y como resulta, con meridiana claridad, de lo dispuesto en los artículos 1.527 y 1.198 C.C. y en el art.176 R.H.- Es decir, la notificación al deudor cedido constituía un mero instrumento de oponibilidad/eficacia de la cesión frente a ese concreto tercero, extraño al contrato de cesión.

  Dos precisiones adicionales:

  a).- No entro ahora en la discusión sobre si la escritura es un requisito “ad solemnitatem” o no, y en si la inscripción tiene o no carácter constitutivo.(En cualquier caso, tras la reforma, por la Ley 41/2007, del art.130 de la Ley Hipotecaria, parece muy difícil seguir manteniendo el carácter constitutivo de la inscripción de la hipoteca en nuestro derecho).

  b).- En todas las escrituras de préstamo hipotecario era cláusula de estilo que el deudor renunciara al derecho a ser notificado, caso de cesión del crédito hipotecario, al amparo de lo dispuesto en el art.242 R.H.

  Pues bien, el párrafo primero, antes transcrito, del artículo 149 de la L.H. ha sido modificado por la Ley 41/2007, de modo, que, en la actualidad, su redacción es la siguiente: ”El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil. La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad”.

  El precepto, en su nueva redacción , aparte hablar con manifiesta impropiedad de cesión del préstamo, plantea dos cuestiones:

  A).- Una primera, relativa a los requisitos de la cesión.

  B) Y una segunda: Como ha de interpretarse, después de la reforma, el requisito de la notificación al deudor cedido de la escritura de cesión, requisito al que dicho precepto ya no hace mención.

  En cuanto a la primera cuestión planteada, la nueva redacción del precepto, siguiendo al parecer la tesis expuesta por Jordano Fraga (“Transmisión del crédito cedido y de la hipoteca accesoria en el régimen vigente de la cesión de créditos hipotecarios”.- R.C.D.I. número 653, páginas 1.275 y siguientes):

  1.- Distingue entre la cesión del elemento “crédito” y la cesión de la titularidad del   elemento “hipoteca”, estableciendo distintos requisitos para una y para otra y rompiendo en cierta medida la unidad del crédito hipotecario, de modo que a cada cesión pasa a aplicarse la ley de tráfico correspondiente a cada derecho. Dicha distinción viene claramente establecida por el punto y seguido que separa las dos proposiciones con que cuenta el referido párrafo o apartado. 

  2.- La cesión del crédito, en consecuencia, se producirá inter partes por el simple acuerdo de cedente y cesionario, sin perjuicio de que su oponibilidad/eficacia frente a terceros exija la fehaciencia del contrato de cesión (ex artículos 1.526 1º y 1.218 o 1.227 C.C.); por tanto, la inscripción registral no es, en absoluto, requisito del efecto transmisivo del solo crédito y ni siquiera requisito de la oponibilidad frente a terceros de dicho efecto.

  3.- La oponibilidad/eficacia frente a terceros de la cesión de la titularidad del derecho real de hipoteca exigiría la escritura pública e inscripción subsiguiente, (art.1.526 2º C.C.).

  4.- Dicha interpretación no es contraria al principio de accesoriedad de la hipoteca que resulta del art.1.528 C.C.

  El hecho de que la hipoteca tenga que circular, por su carácter accesorio y de garantía, con el crédito que garantiza, por lo que no cabría ceder a una persona el crédito y a otra la hipoteca, es perfectamente compatible:

  a).- Tanto con que el crédito se transmita definitivamente sin la hipoteca, que en virtud de pacto expreso podría extinguirse.

  b).-  Como que la hipoteca que se transmite con el crédito, no, por ello, se transmita simultáneamente con él, lo que conduce a una separación temporal/provisional de las respectivas transmisiones/adquisiciones: a una transmisión/adquisición del crédito provisional/temporalmente sin la hipoteca que lo garantiza, con transmisión/adquisición sucesiva de la hipoteca que se transmite con él, pero no simultáneamente con él.  

  Por lo que se refiere a la segunda cuestión, cabrían dos posibles interpretaciones:

  Para una primera interpretación, la modificación del art.149 L.H. para nada supone una modificación del régimen, hasta la fecha vigente, de la notificación al deudor cedido; de modo que, para el futuro, el precepto habría suprimido, de acuerdo con la doctrina y jurisprudencia consolidada hasta la fecha, un requisito que, como hemos visto, sólo era exigible para vincular al deudor con el nuevo acreedor, pero no para que la cesión surtiera efectos respecto de terceros. Por lo demás, la notificación continuaría desempeñando su antigua misión de vincular al deudor con el nuevo acreedor. Es decir, para esta primera interpretación, las cosas seguirían exactamente igual que antes de la reforma.

  En apoyo de dicha interpretación podrían alegarse los siguientes argumentos:

  1.- El artículo 1.527 del C.C. no ha sido modificado.

  2.- Los artículos 150 y 151 de la Ley Hipotecaria, que tampoco han sido modificados, siguen contemplando la notificación de la cesión al deudor.

  3.- Los arts.176, 242 y 243 R.H., en los que se contienen importantes referencias a la notificación al deudor y se deducen fundamentales consecuencias del hecho de que el deudor hay sido o no notificado, igualmente no han sido objeto de modificación.

  No obstante, en mi opinión, cabría otra interpretación: La nueva redacción del art.149-1 de la L.H. habría pretendido poner fin a la distinción entre los efectos de la cesión respecto de terceros y respecto del deudor cedido, de modo que la inscripción de la cesión sustituiría, a todos los efectos, el requisito de la notificación y, en consecuencia, dicha inscripción surtiría efectos absolutos frente a todos, incluso frente al deudor. En definitiva, con la nueva regulación, el requisito de la notificación al deudor habría quedado derogado y sustituido por la inscripción, que haría sus veces.

  En apoyo de esta segunda interpretación podrían militar los siguientes argumentos:

  -El hecho de que el artículo 1.527 C.C. no haya sido modificado, no constituye un obstáculo para esta interpretación. En efecto, en adelante, cabría hablar de créditos “civiles”, respecto de los que la cesión ha de ser notificada al deudor, de modo que el deudor de buena fe, que no haya tenido conocimiento de la cesión, que paga al primitivo acreedor habrá pagado bien y extinguido la deuda;y créditos “hipotecarios”, respecto de los cuales, la inscripción surte todos los efectos de la notificación. 

  -El hecho de que los artículos 150 y 151 de la Ley Hipotecaria tampoco hayan sido modificados, posiblemente responde a la deficiente forma en que se legisla actualmente. No ha de surtir extrañeza el hecho de que una Ley, tan deficientemente técnica como la Ley 41/2007, no haya reparado en que tales preceptos continuaban refiriéndose al requisito de la notificación al deudor.

  -Los preceptos no modificados del R.H. tampoco tienen mayor trascendencia. Se habría producido una derogación tácita de los mismos, en cuanto a la notificación al deudor.En análogo sentido, la reforma, por la vigente L.E.C., del art.86 de la L.H.(caducida y prórroga de las anotaciones preventivas de embargo) produjo la derogación tácita del art.199.2 del R.H.

  -Esta interpretación se demuestra mucho más acorde con el principio de  eficacia positiva de la publicidad registral, eficacia que implica que no cabe la buena fe contra los pronunciamientos registrales y que el contenido del Registro se presume conocido por todos (tal y como afirmaba el art.2º del derogado R.R.M.) y que, en consecuencia, nadie puede alegar su ignorancia.

  -Resulta absurdo pensar que el legislador se haya entretenido en mejorar técnicamente un precepto concreto de la Ley Hipotecaria. Más bien, habría que pensar que la modificación tiene un calado mucho más hondo que el de una simple mejora en la redacción del precepto, calado que vendría dado por una doble vía:

a).- La supresión del requisito de la notificación al deudor, sustituida, a todos los efectos, por la inscripción;

b).- Y la distinción, antes reseñada, entre la cesión del elemento “crédito” y del elemento “hipoteca”.         

En la duda, ante estas dos interpretaciones, me inclino por la primera interpretación: La notificación al deudor cedido continúa constituyendo un requisito para la oponibilidad/eficacia de la cesión frente a dicho  deudor. En consecuencia, las minutas de los préstamos hipotecarios deberán seguir contemplado la renuncia del deudor hipotecaria a ser notificado caso de cesión.

  Por muy chapucero que sea el legislador del siglo XXI, que lo es, parece excesivo entender que ha suprimido, en un precepto, un requisito, requisito que subsiste en los dos preceptos inmediatamente siguientes.

  Pero sobre todo, la discriminación entre el deudor cedido y los restantes terceros a efectos de oponibilidad/eficacia de la cesión, en el sentido de que para aquél, a diferencia de éstos, no baste con la publicidad registral, tiene evidente fundamento. Si, por un lado, el deudor cedido es tercero extraño al contrato de cesión, en cambio, por otro, se trata de un tercero especialmente cualificado por su condición de sujeto pasivo del crédito cedido. No resulta, pues, sensato que el deudor, a la hora de pagar, compensar, novar, etc, tenga que estar pendiente de lo que el Registro publica; mucho más razonable resulta que cedente o cesionario pongan en su conocimiento el cambio de titularidad del crédito.

  Por lo demás, el efecto de oponibilidad de la publicidad registral es un efecto legal, de forma que la ley que lo establece puede señalar, para cada caso concreto, el ámbito subjetivo en que opera la oponibilidad/eficacia de los hechos inscritos, erga omnes o, excepcionalmente, salvando de ese efecto a determinados terceros, para los que se exija un mecanismo de oponibilidad/eficacia distinto de la publicidad registral (por ejemplo, en el art.136.1 C.C. o en el art.129.2 L.S.A.).

  En consecuencia, y para finalizar, la cesión sigue siendo oponible/eficaz frente al deudor cedido si la conoce, aunque no figure en el Registro de la Propiedad, y, viceversa, si la desconoce, no le es oponible/eficaz, aunque esté inscrita en el Registro de la Propiedad.

    Francisco Rodríguez Boix, Notario de Huesca.