COMPENSACIÓN POR AMORTIZACIÓN ANTICIPADA

Manuel Mariño Vila, Notario de Vilafranca del Penedès

La Ley 41/07, de 7 de Diciembre, regula en su capítulo IV el régimen de compensación por amortización anticipada, fundamentalmente con dos objetivos, según resulta de su exposición de motivos:

a).-  La protección del cliente de la entidad de crédito al impedir que éste tenga que abonar una comisión por amortización anticipada cuando ésta sea beneficiosa para aquélla.

b).- La neutralidad en el tratamiento regulatorio de los créditos y préstamos ofertados en el mercado.

Paso a exponer primeramente las reglas contenidas en los artículos 7 a 9 de la Ley:

1.- Los citados artículos se aplican a los contratos de préstamo o crédito hipotecario que se formalicen a partir de la entrada en vigor de la Ley. Evidentemente, carecen de efecto retroactivo y respetan situaciones contractuales ya negociadas y consentidas.

2.- La Ley introduce un cambio de denominación, pues en relación a los contratos de préstamo o crédito hipotecario incluidos en su ámbito de aplicación no podrá cobrarse comisión por amortización anticipada, aunque sí la compensación pactada dentro de los límites legales.

El término comisión por amortización anticipada podrá, no obstante, seguir utilizándose para aquéllos contratos de préstamo o crédito hipotecario excluidos de su ámbito de aplicación.

3.- Tipos de compensación.

Distingue la Ley la compensación por desistimiento de la compensación por riesgo de tipo de interés, aplicables ambas tanto a las cancelaciones subrogatorias como a las no subrogatorias, ya sean totales o parciales.

En cuanto a la compensación por desistimiento, única aplicable a los préstamos o créditos con periodos de revisión de tipo de interés de duración igual o inferior a un año, tiene lugar tanto en el caso de amortización parcial como total, y tanto en el supuesto de cancelación subrogatoria como no subrogatoria.

Hay que entender, por tanto, que la regulación sobre comisión por subrogación de entidad de crédito, contenida en la disposición adicional única del Real Decreto Legislativo 2/03, de 25 de abril, de medidas urgentes de reforma económica,  ha de considerarse tácitamente derogada por el artículo 8 de la Ley 41/07.

Los límites señalados en el artículo 8 de la Ley son del 0,50% sobre el capital amortizado anticipadamente, cuando tal amortización anticipada tenga lugar durante los cinco primeros años de duración del préstamo, y del 0,25%, cuando tenga lugar transcurridos los cinco primeros años de duración del préstamo.

Más complejo es el régimen de compensación por riesgo de tipo de interés regulado en el artículo 9. Después de su lectura, nadie diría que uno de los fines de la Ley es “la búsqueda de una transparencia más efectiva que permita a los prestatarios tomar sus decisiones en función del riesgo real de los productos”, como resulta de su exposición de motivos.

Este régimen de compensación por riesgo de tipo de interés solo será aplicable a los créditos o préstamos hipotecarios con períodos de revisión de tipo de interés superiores a doce meses, lo que hará excepcional su aplicación en la práctica.

Su funcionamiento será básicamente el siguiente. Primero, habrá de calcularse el “valor de mercado” del préstamo o crédito hipotecario, el cual se obtiene por la suma del valor actual de las cuotas pendientes de pago hasta la siguiente revisión de tipo de interés y el valor actual del capital pendiente que quedaría en el momento de la revisión del tipo de interés de no producirse la cancelación anticipada. Para la determinación del valor actual tanto de las cuotas pendientes hasta la siguiente revisión del tipo de interés como del capital pendiente se tomará en cuenta el índice pactado en el contrato de entre los que determine el Ministerio de Economía y Hacienda.

Pues bien, determinado ese valor de mercado del préstamo o crédito, se entiende que existe ganancia de capital por exposición al riesgo de tipo de interés cuando exista diferencia positiva entre el capital pendiente en el momento de la cancelación anticipada y el mencionado valor de mercado. En este supuesto de ganancia de capital, la entidad no podrá cobrar compensación alguna.

Por el contrario, existe pérdida de capital cuando tal diferencia sea negativa, es decir, cuando el capital pendiente en el momento de la cancelación anticipada sea inferior al valor de mercado del préstamo o crédito. En este caso, sí que podrá cobrarse compensación por la entidad de crédito, en cualquiera de las dos modalidades de carácter alternativo previstas en el apartado 4 del artículo 9, que son: un porcentaje fijo sobre el capital pendiente en el momento de la cancelación, o bien, la total pérdida que la cancelación genere a la entidad, en cuyo caso, será necesario que el contrato prevea una compensación a favor del prestatario cuando la cancelación genere una ganancia de capital para la entidad.

Una vez expuesto el régimen de la Ley, pasamos a comentar brevemente las siguientes cuestiones:

1.- El ámbito de aplicación definido en el artículo 7.

2.- La determinación del momento en que han de cumplirse los requisitos de la Ley para que sus límites sean aplicables.

3.- La aplicación del artículo 8 de la Ley 41/07 a las ampliaciones de préstamo (o de hipoteca).

4.- Crítica.

1.- El ámbito de aplicación definido en el artículo 7.

Establece el citado artículo que el capítulo IV de la Ley, titulado “régimen de la compensación por amortización anticipada”, y comprensivo de los artículos 7 a 9, ambos inclusive, es aplicable a los préstamos y créditos hipotecarios formalizados con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley, (y ahora transcribo literalmente) “cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

Que se trate de un préstamo o crédito hipotecario y la hipoteca recaiga sobre una vivienda y el prestatario sea persona física.

Que el prestatario sea persona jurídica y tribute por el régimen fiscal de empresas de reducida dimensión en el Impuesto sobre Sociedades”.

Interpretada literalmente la norma, cabe deducir las siguientes conclusiones:

1.- No se aplican los artículos 7 a 9 de la Ley a las hipotecas que recaigan sobre un local cuando el prestatario sea persona física.

2.- Se aplican los citados artículos a los préstamos y créditos hipotecarios en que el prestatario (o acreditado) sea persona jurídica y tribute por el régimen fiscal de empresas de reducida dimensión en el I.S., sea cual fuere el objeto hipotecado, es decir, ya se trate de una vivienda, un local, una nave industrial o una finca rústica.

 Obsérvese que el apartado relativo a la persona jurídica está separado del relativo a la persona física por un punto y aparte, y parte, por tanto, del enunciado inicial del artículo.

Personalmente, considero que la interpretación del artículo 7 ha de ser otra, más lógica e integrada en el contexto, espíritu y finalidad de la Ley, consistente en entender aplicables los artículos 7 a 9 de la Ley a los préstamos o créditos hipotecarios constituidos sobre fincas calificadas legalmente como viviendas, y cuando el prestatario o acreditado sea persona física o persona jurídica con el régimen fiscal definido en la Ley. Y ello en virtud de los siguientes argumentos:

1.- El contexto de la Ley.

Son abundantes las referencias en la Ley a la hipoteca de vivienda. Así, de la Exposición de Motivos resulta que Ley se dicta en atención a “la expansión durante los últimos diez años del crédito hipotecario con finalidad residencial en España” y con la finalidad de tomar medidas dirigidas a su correcto funcionamiento.

En el primer párrafo de la Exposición de Motivos se habla de la financiación de la vivienda, que representa alrededor de dos tercios del valor de la riqueza total de los hogares españoles, y del peso que en el balance de las entidades de crédito tiene el crédito al sector privado residente.

 Constituyen materias de la Ley, entre otras, las normas sobre la hipoteca inversa, que necesariamente ha de constituirse sobre una vivienda, o las que inciden en la protección del cliente de la entidad de crédito, tratando de dotar al mercado hipotecario de mayor transparencia.

No estamos ante una Ley que trate de privilegiar a las personas jurídicas de pequeño tamaño, favoreciendo a éstas en cualquier inversión ajena a la residencial, sino que la finalidad de la Ley es, entre otras, limitar los gastos bancarios en la hipoteca de vivienda, como se deduce claramente de la propia exposición de motivos.

2.- La realidad social sobre la que se proyecta la Ley, así como su espíritu y finalidad, conforme al artículo 3 del Código Civil.-

Del total contenido de la Ley, se desprende la idea de que su razón de ser es la de fomentar y facilitar el acceso a la financiación hipotecaria de la vivienda, dado el momento económico de restricción del crédito al sector residencial y el incremento de los tipos de interés. Así, la Ley pretende impulsar la competencia entre entidades de crédito, modificando la Ley 2/94 en materia de subrogación de entidades de crédito y novación, y reduce los aranceles notariales y registrales en los supuestos previstos en el artículo 8.

Es decir, la finalidad de la Ley es el abaratamiento de las operaciones hipotecarias referidas a la vivienda.

3.- El trato discriminatorio e injusto a que conduciría una interpretación literal, pues la hipoteca de local por una persona jurídica  con el régimen fiscal previsto en la Ley quedaría sujeta a los límites previstos en el artículo 8 y, en cambio, quedaría excluida de la Ley la misma hipoteca sobre local cuando el prestatario o acreditado sea persona física.

Por los argumentos expuestos, entiendo que ha de realizarse una interpretación lógica del artículo 7 de la Ley y atribuir a una defectuosa redacción el hecho de que el apartado relativo a la persona jurídica no se halle a continuación del relativo a la persona física, y no separado por punto y aparte. Así creo que la redacción del artículo debería haber sido la siguiente: “...cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

Que se trate de un préstamo o crédito hipotecario y la hipoteca recaiga sobre una vivienda y el prestatario sea persona física; o que el prestatario sea persona jurídica y tribute por el régimen fiscal de empresas de reducida dimensión en el Impuesto sobre Sociedades”.

Creo que existe fundamento legal para esta interpretación correctora de la literalidad de la norma, si bien será en sede judicial en donde podrá hacerse valer tal interpretación, salvo que el propio legislador enmiende este despropósito.

2.- La determinación del momento en que han de cumplirse los requisitos de la Ley para que sus límites sean aplicables.

Dada la posibilidad de novación subjetiva u objetiva, ha de entenderse que el supuesto de hecho definido en el artículo 7 ha de tener lugar en el momento en que se ejercite el derecho a amortizar anticipadamente capital, de igual forma que la Ley prevé un máximo legal diferente –0,50 % o 0,25% - según tenga lugar la eventual amortización anticipada durante los cinco primeros años de duración del préstamo, o bien transcurridos los cinco primeros años de duración del préstamo.

3.- La aplicación del artículo 8 de la Ley 41/07 a las ampliaciones de préstamo (o de hipoteca).

Desde la entrada en vigor de la Ley, cabe plantear la cuestión de la manera en que operan los límites o máximos previstos en el artículo 8 en las escrituras de ampliación de hipoteca.

A salvo la posibilidad de que se noven o modifiquen las comisiones pactadas en el préstamo o crédito formalizado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley, entiendo que el artículo 8 será aplicable únicamente al capital ampliado, de tal forma que en el caso de amortización anticipada de un importe superior al ampliado, la entidad de crédito deberá aplicar la compensación pactada y limitada por la Ley 41/07 hasta la cantidad ampliada, y las comisiones de amortización anticipada pactadas anteriormente, en lo que la amortización anticipada exceda o rebase el importe ampliado.

Considero que ésta sería la solución por los siguientes motivos:

1.- La irretroactividad de la Ley, de tal forma que no cabe limitar las comisiones legalmente pactadas, que regirán los créditos y préstamos formalizados con anterioridad.

2.- Aunque la ampliación de préstamo suponga una novación del contrato inicial y la articulación de los capitales prestados, desde el punto de vista obligacional, en un solo contrato, hay un hecho incuestionable: que la entrega del capital perfecciona el contrato de préstamo, y determina el régimen jurídico aplicable, y que entre el contrato de préstamo inicial y su ampliación hay que distinguir dos fechas distintas, con diferentes efectos civiles y fiscales. (Lo mismo ocurre, en mi opinión, en relación a la garantía real, por mucho que se haya impuesto bancaria y legalmente la expresión “ampliación de hipoteca”. En mi opinión, siempre habrá dos hipotecas, con diferentes fechas de constitución, aunque en ocasiones -ausencia de cargas intermedias- se les da un tratamiento jurídico unitario, como si fuesen una sola).

De tal forma que si tenemos un préstamo firmado en el 2.006 de 300.000 euros (con una comisión por amortización anticipada total o parcial del 1%), que se amplía en febrero de 2.008, en 30.000 euros, no cabe extender los límites previstos en el artículo 8 de la Ley a una amortización de 40.000 euros. En este caso deberá aplicarse el régimen de compensación pactado, con los límites legales, hasta 30.000 euros, y el 1%, en los 10.000 euros restantes. Y esto salvo que en la ampliación se efectúe una novación de las comisiones pactadas.

Finalmente, destacar que el apartado final del artículo 7 dispone que “en cualquier caso, la entidad estará obligada a expedir la documentación bancaria que acredite el pago del préstamo, sin cobrar ninguna comisión por ello”.

En la finalidad de la norma se adivina el deseo del legislador de eliminar gastos bancarios al cliente cuando éste tenga que justificar documentalmente la cancelación económica de un préstamo, por ejemplo en una venta, o bien para instar el otorgamiento de la escritura de cargo de pago y cancelación de la hipoteca. Si bien, la citada norma se queda a medio camino en tal propósito, pues guarda silencio respecto a la comisión - que vemos en las minutas de algunas entidades - por otorgamiento de carta de pago y cancelación de hipoteca, o bien por tramitación de cancelación hipotecaria.

No está de más recordar la norma tercera apartado 3 de la Circular 8/90 del Banco de España cuando dice que “las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados...”. El otorgamiento de la escritura de carta de pago es una obligación para la entidad de crédito (art. 179 del Reglamento Hipotecario), por cuanto es precisa para la cancelación registral de la hipoteca, y es un derecho del cliente el exigir tal actuación del que ha sido su acreedor hipotecario.

No es de recibo el dar al otorgamiento de la escritura de carta de pago el tratamiento de “servicio prestado por la entidad”.

4.- Crítica.-

Son dos los aspectos más negativos de la nueva regulación, además de los problemas interpretativos que la misma plantea y a los que he hecho referencia anteriormente:

a).- La complejidad del cálculo de la llamada compensación por riesgo del tipo de interés, lo cual hace un poco más difícil de entender una minuta de préstamo hipotecario para la mayoría de los ciudadanos.

b).- El imposible control de legalidad por el Notario en esta materia, pues al tiempo de otorgamiento de la escritura no es posible saber cual será la situación y régimen aplicable al préstamo o crédito cuando se opte por efectuar una amortización anticipada. De hecho, tras la Ley 41/07, la mayoría de los minutas planteadas por las entidades de crédito contemplan comisiones de amortización anticipada, en iguales términos que con anterioridad a la Ley, y el régimen de compensación por amortización anticipada, cuando el crédito o préstamo quede incluido en su ámbito de aplicación, a lo cual no hay nada que objetar desde nuestro punto de vista, no existiendo duda alguna en cuanto a la legalidad de tales pactos.

Cuestión diferente es que la escritura, en esta materia de comisiones o compensación por amortización anticipada, se haya convertido en un cajón de sastre, donde cabe casi todo, al igual que el asiento registral correspondiente, (dado que ahora esta cláusula, en cuando condición financiera, será inscribible, conforme al nuevo artículo 12 de la Ley Hipotecaria), lo cual, desde luego, no contribuye a proporcionar al contrato la concreción, claridad, sencillez, buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, que exige el artículo 80 del TR de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (RDL 1/07, de 16 de noviembre).

En Vilafranca del Penedès, a 28 de febrero de 2.008.

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