HIPOTECA RECARGABLE Y NOVACION.

Antonio Botía Valverde, Notario de Callosa de Segura (Alicante)

 Introducción.

 La necesidad de establecer mecanismos de financiación que ayuden a superar situaciones de crisis como la presente justifica la búsqueda por parte del legislador de nuevos instrumentos jurídico-financieros que permitan conseguir dicho objetivo.

 La Ley 41/2007 de 7 de diciembre recoge un elenco de medidas que pretenden con tal finalidad modernizar el mercado hipotecario, y entre ellas se encuentra la modificación del artículo 4 de la Ley 2/1994 de subrogación y novación de los préstamos hipotecarios cuya nueva redacción plantea la duda de si la misma ampara la llamada “ hipoteca recargable “ .

 Objetivo.

 La finalidad de las presentes notas es simplemente dilucidar si la citada Ley 41/2007 ha dado cabida en nuestro Ordenamiento a dicha figura como podría dar a entender una lectura apresurada de la misma o si por el contrario la nueva redacción del artículo 4 de dicha Ley de subrogación y novación tiene otra interpretación.

 Antes de adentrarnos en el estudio de la cuestión debemos destacar que en el Derecho Francés la Orden de 23 de marzo de 2006 ha reformado el Código Civil para permitir, entre otras cosas, dicha recarga, y que la intención declarada de los autores del anteproyecto, a semejanza de la reforma del país vecino, era permitir y aceptar la misma.

 Definición de hipoteca recargable.

 Lo primero que debemos hacer es determinar qué es la recarga de la hipoteca y evitar confusiones con otras figuras.

 La recarga de la hipoteca no es sino UNA RESERVA DE RANGO PERMANENTE que permite al deudor hipotecario reutilizar la preferencia de rango de una hipoteca preexistente no cancelada registralmente y que tiene como límite la parte del mismo ya satisfecha y hasta el límite inicialmente constituido.

 Por tanto la citada recarga afecta a una cuestión adjetiva o hipotecaria como es el rango hipotecario, aunque tenga contenido patrimonial, y en ningún caso a la obligación o negocio preexistente. Dicho de otra manera, la recarga no es necesariamente una novación del contrato causal garantizado, aunque puede serlo sí el deudor utiliza dicho rango para ampliar EL NEGOCIO PREEXISTENTE con el acreedor originario, pero puede utilizarlo a favor de otro acreedor.

 En este sentido el artículo 2422 del Código Civil francés señala como el deudor “ podrá entonces ofrecerlo en garantía, dentro del límite de la cantidad prevista en la escritura constitutiva............., no sólo al acreedor original, sino también a un nuevo acreedor, aún cuando el primero no haya sido resarcido. “

 Obviamente en tal caso puede darse un conflicto de preferencias entre el acreedor originario y el nuevo, si aquél aún no ha sido satisfecho totalmente, conflicto que el mismo precepto antes señalado soluciona ordenando que la prioridad entre ellos será la derivada de la inscripción en el registro, ya que debe tenerse en cuenta que la recarga utilizada por el deudor se hace constar por nota al margen de la hipoteca originaria conforme al artículo 2430 del citado texto.

 Por tanto, aún cuando puedan cumplir finalidades económicas similares debe descartarse cualquier asimilación de la figura aquí estudiada a negocios jurídicos de contenido sustantivo propio como el crédito hipotecario ya que, insisto, la hipoteca recargable afecta como tal a una cuestión adjetiva o puramente hipotecaria como es el rango hipotecario.

 Textos legales.

 La Ley 41/2007 introduce en el artículo 4 de la Ley de subrogación y novación de préstamos hipotecarios dos nuevos párrafos, el 2º y el 3º.

 El nuevo párrafo 2º viene a definir legalmente cuando una alteración de un préstamo hipotecario es una mera novación y no una extinción de la relación preexistente y entre dichos supuestos recoge, además de la alteración del tipo de interés o del modo de amortización, la prestación o modificación de garantías personales, la alteración del plazo y la ampliación o reducción del capital.

 Por su parte del párrafo 3º señala expresamente que las modificaciones anteriores no supondrán una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita excepto cuando implique una incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria o la ampliación del plazo del préstamo y por este incremento o ampliación.

 Es justamente la redacción de dicho nuevo párrafo 3º el que parece admitir si realizamos una interpretación rigurosamente literalista del mismo la recarga de la hipoteca, interpretación que viene reforzada por el párrafo 3º de la Disposición Transitoria única de la Ley cuando afirma que “ la ampliación de capital, sin alteración o pérdida de rango de la hipoteca inscrita, en los términos previstos en el artículo 13, apartado 2º de la presente Ley por el que se da nueva redacción al artículo 4 de la Ley 2/1994 de 30 de marzo de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, sólo será aplicable a las hipotecas constituidas a partir de la entrada en vigor de la presente Ley “ .

 Crítica formal.

 Antes de adentrarnos más en el estudio de la cuestión y en la misma línea de lo expresado por autores como GONZALES MENESES creo necesario formular en este momento una fuerte crítica a la actuación del legislador cuya misión es producir Leyes que pueden ser más o menos acertadas pero que en todo caso deben ser CLARAS.

 Supongo que si la realidad social del momento en el que se aplican las leyes influyen en la interpretación de las mismas, las situaciones sociales de ambigüedad terminológica, de intencionada divergencia entre “ continentes “ y “ contenidos “ pueden justificar lo que por sí mismo no tiene justificación.

 Así, a modo de ejemplo, llamar “ desistir “ a pagar anticipadamente un préstamo es desvirtuar el significado propio de aquel término, ya que aunque la Exposición de Motivos de la Ley de subrogación de 1994, para justificar la imposición de un límite del 1% a la comisión por pago anticipado, hablara de su equiparación al desistimiento y por tanto de la posibilidad de moderar la penalidad por “ desistimiento “ en el caso de pago anticipado conforme al artículo 1154 del CC, “ desistir “ es renunciar a algo y “ amortizar “ es la palabra utilizada para designar el pago de un préstamo. En todo caso parece absurdo hablar en el caso de personas físicas de amortizar un préstamo hipotecario si la finca dada en garantía era un local comercial y de desistir si la finca hipotecada era una vivienda. No tiene sentido ni creo que sea “ sano “ en ningún ámbito de la vida social y mucho menos en el lenguaje técnico definir dos supuestos idénticos con términos distintos, por mucho que lo ordene el legislador.

 El nuevo artículo 4 de la Ley de Subrogación.

 Como dijimos al principio de las presentes notas ha sido la introducción de dos nuevos números al artículo 4 de la Ley de Subrogación y Novación, junto con el párrafo 3º de la Disposición Transitoria, lo que ha motivado las dudas sobre la admisión o no de la hipoteca recargable.

 Efectivamente, al único número de dicho precepto, la Ley 41/2007 añade dos nuevos, el 2º y el 3º, que son los que siembran la duda y que rezan así.

 El número 2º señala como “ ...........las escrituras públicas de modificación de préstamos hipotecarios podrán referirse a una o varias de las circunstancias siguientes:

i) La ampliación o reducción de capital;

ii) la alteración del plazo;

iii) las condiciones del tipo de interés inicialmente pactado o vigente.

iv) el método o sistema de amortización y cualesquiera otras condiciones financieras del préstamo.

v) la prestación o modificación de las garantías personales.

 Por su parte el número 3º señala como “ ............ las modificaciones previstas en los apartados anteriores no supondrán, en ningún caso una alteración o pérdida de rango de la hipoteca inscrita excepto cuando impliquen un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria o la ampliación del plazo del préstamo por este incremento o ampliación. En estos casos necesitará la aceptación por los titulares de derechos inscritos con rango posterior de conformidad con la normativa hipotecaria vigente, para mantener el rango. En ambos supuestos se harán constar en el Registro mediante nota al margen de la hipoteca objeto de novación modificativa. En ningún caso será posible hacerlo cuando conste registralmente petición de información sobre la cantidad pendiente en ejecución de cargas posteriores. “

 Contrato y garantía en el préstamo hipotecario.

 La explicación a esos dos preceptos la encontramos en la naturaleza dual del préstamo hipotecario que es, al mismo tiempo, un contrato que vincula a las partes y además la fuente que origina el nacimiento de un derecho real que es la hipoteca.

 Seguramente notarios y registradores muchas veces olvidamos esa doble naturaleza y solemos enjuiciar los casos que tratamos en nuestros despachos exclusivamente desde la perspectiva de la garantía real, olvidando que el préstamo hipotecario es ante todo un contrato.

 Pues bien en mi opinión el nuevo párrafo 2º de la Ley de subrogación y novación trata de la naturaleza contractual de la figura y el párrafo 3 del ámbito real.

 El nuevo párrafo 2º.

 El primero de los dos nuevos párrafos se limita a desarrollar legalmente en materia de préstamos hipotecarios el artículo 1204 CC, definiendo cuándo hay novación modificativa y cuando no. La propia exposición de motivos señala expresamente que ésa es la finalidad del precepto, tratando de superar “ interpretaciones restrictivas “ del concepto de novación.

 El nuevo precepto merece una crítica altamente positiva entre otras razones porque pone punto y final a la interpretación que había triunfado sobre todo en ciertos sectores registrales basada en una lectura errónea de las Resoluciones de la Dirección General que consideraba la ampliación de hipoteca como una segunda hipoteca, cuando realmente no era ni más ni menos que la misma hipoteca pero novada en su cuantía.

 El nuevo párrafo 3º.

 De capital importancia, éste nuevo precepto viene a determinar “ ex lege “ cuando las novaciones hipotecarias realizadas conforme al párrafo anterior, implican una pérdida de rango y en qué medida, y lo hace partiendo desde lo que podríamos llamar una perspectiva “ estrictamente real o hipotecaria “ , con abstracción de los aspectos contractuales del negocio. Así, por ejemplo, al acreedor posterior le perjudica que el primer acreedor libere a los deudores del primer préstamo hipotecario, entre otras razones porque conforme al artículo 1210 CC tiene derecho a pagar al primer a creedor y subrogarse en todos los derechos anexos como señala el artículo 1211 CC “ ya sea contra el deudor, ya contra los terceros, sean fiadores o poseedores de las hipotecas “ y sin embargo la Ley considera dicha cuestión como ajena a la preferencia entre derechos reales y no objeto de calificación ni por el Notario ni por el Registrador de la propiedad en el caso de que la novación, además de dicha liberación, contenga algún acto inscribible.

 Todo ello no es sino una manifestación más, como lo es la nueva redacción del artículo 12 de la Ley Hipotecaria, de la “ devaluación del principio de accesoriedad “ , principio duramente criticado por algún sector como la Asociación Hipotecaria Española que en los informes previos a la Ley consideraba que una aplicación rígida del mismo era una manifestación de una interpretación “ arcaica y ultra conservadora “  de dicho principio.

 Pues bien, el nuevo párrafo 3º de la Ley de Subrogación y Novación considera  “ ex lege “ que sólo en dos casos la novación implica una pérdida de rango : en el caso de incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria y en el de la ampliación del plazo y sólo por ese incremento o ampliación.

 Lo anterior significa en primer lugar que ni Notarios ni Registradores deben enjuiciar en las novaciones si, por ejemplo, la alteración del tipo de interés o de la forma de amortización o la liberación de los fiadores implican una mejora o no para el deudor y para terceros posteriores (acreedores hipotecarios posteriores, acreedores con anotaciones de embargo, etc...... ), lo que no significa, en mi opinión, que los terceros no puedan ejercer judicialmente la defensa de sus créditos ante el perjuicio ocasionado por la novación. De hecho el precepto habla de “ pérdida de rango registral “ de la hipoteca y no de perjuicio para el crédito garantizado.

 En segundo lugar consecuente con lo anterior, sólo el incremento de responsabilidad hipotecaria y/o del tiempo implica una pérdida de rango hipotecario, lo que en mi opinión es obvio, ya que la finalidad del precepto no es tanto afirmar que en esos casos existe el mismo sino justamente declarar que en todos los demás casos del párrafo 2º no existe perjuicio para el rango hipotecario de los derechos para terceros. No comparto la opinión de los que consideran que “ per se “ la ampliación del plazo no perjudica a terceros con derechos inscritos. En mi opinión, antes y después de la reforma, cualquier alteración de la responsabilidad hipotecaria o del tiempo afecta a terceros y por tanto no les puede perjudicar.

 Y en tercer lugar, el párrafo 3º viene a señalar en qué medida el incremento de la responsabilidad hipotecaria o la ampliación del tiempo implican un perjuicio para la hipoteca novada y lo es sólo en la medida del incremento de la primera o de la ampliación del segundo, descartando con ello la interpretación de los que pudieran entender que de existir créditos inscritos o anotados posteriores, de no dar éstos su consentimiento la novación implicaba que la totalidad de la hipoteca originaria perdiera rango a favor de los terceros. Es por ello que el párrafo 3º habla del perjuicio del rango sólo por “ este incremento “ ( de la cifra de responsabilidad hipotecaria ) o “ ampliación “ ( del tiempo ).

 ¿ Y la recarga de la hipoteca ?

 Como hemos visto, el nuevo párrafo 3º se limita a regular los efectos respecto de terceros de las novaciones hipotecarias, y nada más. En ningún caso se habla de que la hipoteca pueda ser objeto de recarga y cuando habla de incremento de la responsabilidad hipotecaria lo hace utilizando, en este caso, un término de exacto contenido hipotecario, ya que la ampliación del capital de una hipoteca como tal tiene reflejo en los asientos registrales mediante la expresión de “ la nueva cifra de responsabilidad hipotecaria acordada por las partes “ por los diversos conceptos, cobertura hipotecaria que podría ser parcial y de hecho respecto de algunas partidas como la de los intereses ordinarios o de demora lo es o puede ser en tanto que no se admite garantizar más de cinco años de intereses ordinarios o de demora ( artículo 114 de la Ley Hipotecaria ).

 La disposición Transitoria única, párrafo 3º.

 Como hemos visto el nuevo artículo 4 de la Ley Hipotecaria no contempla la posibilidad de la recarga de la hipoteca como algunos parecen defender y el único texto legal del que claramente se deduce su admisibilidad es la transitoria única de la Ley 41/2007 que sí habla de ampliación de capital sin alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita.

 Dicho precepto tiene su origen en una enmienda presentada en el Senado por el Partido Popular, que fue aprobada, y que, por una parte, sí introducía en el número 3º del artículo 4 de la Ley de Subrogación y Novación la posibilidad expresa de pactar la ampliación de capital de hipoteca sin alterar la responsabilidad hipotecaria y por otra parte, en conjunción con lo anterior, para regular las cuestiones de Derecho Transitoria, introducía el citado número 3º de la Disposición Transitoria única en la redacción aquí comentada.

 Al final el Congreso de los Diputados no aceptó la redacción que el Senado había dado a la reforma de la Ley de subrogación y novación, pero sin embargo no suprimió el número 3º de la Disposición Transitoria única, que, en mi opinión, sólo tendría sentido de haber triunfado la redacción de la Ley 2/1994 dada por el Senado pero que tras su rechazo carece hoy de justificación.

 Requisitos para aceptar la hipoteca recargable.

 Después de la exposición anterior creo claro que, a salvo lo que recoge la disposición transitoria única en su número 3º, de LA LETRA DE LA LEY no resulta la posibilidad de introducir una innovación de tanto calado, que supondría una “ revolución “ en el Derecho Hipotecario español basado desde la segunda mitad del siglo XIX en unos principios claros y congruentes, y que ahora quedarían derogados parcialmente.

 Creo que la aceptación de lo que llamamos “ hipoteca recargable “ precisaría alguna reforma legal más que la acometida por la Ley 41/2007 y para ello podemos tomar como referencia la reforma operada en el Derecho Francés por la Orden de 23 de marzo de 2006 que modifica diversos preceptos del Código Civil.

 El ejemplo francés.

 Efectivamente, la reforma francesa de 2006 tenía como objetivos fundamentales regular figuras antes no conocidas como las hipotecas en garantía de créditos futuros, la aceptación de la negociación sobre el rango hipotecario, la hipoteca recargable y la llamada “ hipoteca vitalicia “ , ésta muy similar a la española hipoteca inversa.

 Desde luego la reforma ha sido ambiciosa, tal vez debido ciertamente al anquilosamiento que padecía el Derecho Hipotecario del país vecino, mucho más restrictivo y menos flexible que el español, pero en ningún caso puede criticarse al legislador galo ni falta claridad ni que no haya efectuado la reforma modificando el texto civil por excelencia, el Código Civil. Por el contrario en España, de aceptar que la Ley 41/2007 ha introducido la recarga de la hipoteca lo habría sido de manera subrepticia y sin modificar los textos civiles hipotecarios claves como son el Código Civil y la Ley Hipotecaria.

 La regulación de la materia aquí contenida se recoge en los artículos 2421 a 2424 del Código que recogen lo siguiente:

 - La hipoteca se puede constituir en garantía de uno o varios créditos, presentes o futuros, pero, en este último caso, determinables.

- Se permite el pacto en la constitución de la hipoteca por el que la misma se puede asignar a otros créditos distintos de los mencionados en la escritura de constitución, que podrán ser del mismo acreedor o de otro aunque el primero no esté totalmente resarcido.

 - La preferencia entre acreedores se determina por la fecha de su inscripción registral.

 - Se permite que el acreedor hipotecario pueda transmitir su preferencia hipotecaria conservando su crédito y ceder su rango registral.

 Como se puede observar, el carácter recargable de la hipoteca francesa tiene como presupuesto, además del pacto expreso de las partes, la posibilidad de constituir una única hipoteca en garantía de diversos créditos y la negociabilidad no ya del rango hipotecario, sino de la hipoteca como tal independientemente del crédito, tanto para el acreedor como para el deudor.

 La finalidad de dichos preceptos es clara: permitir que tanto el deudor como el acreedor puedan obtener financiación utilizando para ello la hipoteca preexistente, en el caso del deudor bien constituyendo una hipoteca en garantía de créditos futuros determinables, bien mediante la reutilización de la hipoteca preexistente, y en el caso del acreedor transmitiendo su derecho de hipoteca sin transmitir el crédito.

 En todo caso, insisto, el deudor puede utilizar dicha reasignación o recarga de la hipoteca en garantía de otro crédito con el mismo acreedor o CON OTRO DISTINTO, estableciendo con ello mayor competencia entre las entidades acreedoras y evitando como dice la argentina Gabriela Iturbide que “ el deudor quede prisionero de su banquero e impedir trabas al juego de la libre competencia entre bancos “ . ¿ Es ese el caso español ?

 España.

En comparación con la legislación francesa el Ordenamiento español:

- No establece expresamente el carácter “ recargable “ o “ reasignable “ de la hipoteca.

- El CC y la Ley Hipotecaria no han sido objeto de reforma expresa en esta materia, teniendo la polémica su origen en la reforma de una Ley de menor calado como lo es la Ley de subrogación y novación hipotecaria. De aceptarse la recarga de la hipoteca ¿ Cómo se interpretarían artículos como el 1.210 CC en materia de pago por terceros con interés en el pago de la deuda ? ¿ Y el artículo 104 de la Ley Hipotecaria ?

- La Exposición de Motivos de la Ley 41/2007, a pesar de la locuacidad excesiva a que nos tiene últimamente acostumbrado el legislador en las exposiciones de motivos, no menciona para nada dicha figura.

- A salvo el nuevo artículo 153 bis, no se permite en nuestro país la hipoteca en garantía diversas obligaciones.

- En nuestro país no se permite que el acreedor pueda disponer de su hipoteca manteniendo su crédito, aunque algunos han querido ver dicha posibilidad en la nueva redacción dada al artículo 1526 CC por la Ley 41/2007.

- De aceptarse la recarga lo sería por imposición legal no exigiendo, como hace el Ordenamiento vecino, el pacto expreso al respecto, y no cabiendo en nuestro país, como sí cabe en el francés, que se pacte el carácter no recargable de la garantía.

 - Y de aceptarse la recarga en nuestro país desde luego parece que lo sería a favor del mismo acreedor y no veo en principio argumento alguno que permita utilizar la hipoteca a favor de otro crédito de otro acreedor, en tanto que como hemos dicho el único supuesto en el que en nuestro Ordenamiento cabe una hipoteca en garantía de diversas obligaciones lo es, y desde la reforma del 2007, el artículo 153 bis que regula la mal llamada “ hipoteca flotante “ que, recordemos, es una hipoteca en garantía de diversas obligaciones CON UN MISMO ACREEDOR.

 Así pues, mientras en el Derecho Francés el deudor pueda acudir a la financiación con el mismo acreedor o con otro diferente, en España estaría abocado a terminar con el mismo acreedor, justo lo contrario de lo que perseguía la reforma en el país vecino.

Desde luego parece que era voluntad del legislador español introducir dicha reforma pero debemos concluir que o no lo hecho o si lo ha realizado lo ha hecho rematadamente mal. Ciertamente no deja de haber sectores sociales que entienden o interpretan que la Ley permite la citada recarga y así por ejemplo lo han entendido la Asociación Española de Banca y la Confederación Española de Cajas de Ahorros en reunión de 14 de marzo de 2008, pero, insisto, parece más una postura puramente voluntarista que ajustada a la LEY.

 Aspecto fiscal.

 Cierto es reconocer que la carga impositiva que soportan los préstamos hipotecarios es muy alta y que, salvo para casos muy concretos, la cesión de competencia a la CCAA por la Ley de 27 de diciembre de 2001 que permite a las mismas, entre otras cosas, determinar el tipo impositivo no ha supuesto un alivio par el contribuyente sino todo lo contrario, en tanto que una tras otra incrementaron el tipo de AJD del tradicional 0,50 % al 1%. Es por ello que el lector no avezado podría pensar que la recarga de la hipoteca permitiría al deudor acceder a financiación sin coste fiscal adicional alguno, lo cual no es cierto.

 Las escrituras de novación de préstamos hipotecarios son hechos imponibles sujetos al impuesto sobre AJD en tanto tengan contenido valuable por cumplir con los requisitos del artículo 31,2º del Texto Refundido de la Ley reguladora del impuesto. Estando proscrita la analogía en el ámbito tributario, sólo en aquellos supuestos que la Ley establece en materias de novaciones la exención se podrá aplicar la misma y estos supuestos son los de la Ley 2/1994 que en su artículo 9 señala que están exentas de dicho tributo las novaciones cuando la modificación se refiera a las condiciones del tipo de interés, a la alteración del plazo o a ambas, pero no a otros supuestos.

 La Dirección General de Tributos ha afirmado hasta la saciedad que cualquier otra novación que tenga contenido valuable estará sujeta a tributación, y así por ejemplo considera tal la conversión de un préstamo en euros en un préstamo en divisas ( Consulta vinculante de 6 de marzo de 2006 ) o la novación consistente en la modificación de la forma de amortización pactando un cambio en el método o sistema de amortización ( Consulta de la DGT de 27 de marzo de 2008 ).

 Como se puede comprobar no cabe duda alguna de que la recarga de la hipoteca se consideraría una novación de la hipoteca ( artículo 2 de la Ley 2/1994 ), no exenta y por tanto sujeta a tributación por AJD.

 ¿ Cuál es el beneficio de la hipoteca recargable ?

 Tres podrían ser los posibles beneficiarios: el deudor, el acreedor hipotecario y los terceros con derechos inscritos o anotados con posterioridad en el registro de la propiedad.

 A). El deudor: en el caso de que la finca a hipotecar no estuviera sujeta a cargas posteriores el deudor no tiene ventaja alguna, en tanto la recarga, como hemos visto, no conlleva ventaja fiscal alguna.

 Ahora bien, de estar la finca hipotecada sujeta a cargas posteriores, y derivarse de ello para el deudor dificultades para obtener un nuevo préstamo, a través de la recarga podría obtener una financiación que de otra manera no hubiera obtenido por la existencia de esos terceros posteriores. En todo caso esa financiación lo sería en base a no haber cancelado una hipoteca que tal vez estaba ya totalmente satisfecha pero no cancelada, financiación a la que no podría acceder el deudor que no tuviera una hipoteca pendiente de cancelar pero tenga su finca gravada, por ejemplo, con anotaciones de embargo.

 B). El acreedor : El Banco o Caja sale claramente beneficiado en tanto que puede conceder a su deudor un nuevo préstamo con la seguridad de la hipoteca preferente, dinero que tal vez, por qué no, se utilice en satisfacer otras deudas no hipotecarias posiblemente con la misma entidad financiera. Por todo ello el Banco o Caja sale claramente favorecido.

 C). Los terceros con derechos inscritos o anotados con posterioridad ( vgr empresario al que un cliente no satisface una deuda y ha obtenido anotación de embargo sobre la finca ) : son los grandes perjudicados de la hipoteca recargable, en tanto que POR DISPOSICIÓN LEGAL tienen que aceptar que el préstamo hipotecario que estaba siendo pagado regularmente y de cuantía pendiente tal vez hoy exigua vuelva a incrementarse en su perjuicio. De aceptarse la recarga se obligará a los empresarios no financieros a buscar mecanismos alternativos de garantía ante la certeza de que en el caso de clientes con fincas hipotecadas difícilmente van a poder hacer efectivo el principio de responsabilidad patrimonial universal del artículo 1911 CC sobre dichos inmuebles, reservados básicamente a Bancos y Cajas.

 La hipoteca flotante.

 El nuevo artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria recoge con carácter de presunta novedad lo que algunos han llamado incorrectamente hipoteca flotante, la Ley llama sin ninguna fineza hipoteca de máximo y que debería llamarse más propiamente hipoteca única en garantía de diversas obligaciones presentes y/o futuras.

 Si hablamos aquí de la misma lo es porque la finalidad pretendida por la llamada hipoteca recargable puede ser cumplida con creces por la misma.

 Ciertamente la recarga entendida conforme a una interpretación generosa del artículo 4,3º de la Ley 2/1994 como la posibilidad de acordar con el mismo acreedor ( no con otro ) que un nuevo préstamo hipotecario concedido por dicho acreedor quede garantizado con la hipoteca preexistente tiene su cabida dentro de la “ elástica “ redacción del artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria, con la única diferencia de que de aceptar la recarga en base el artículo 4,3º de la Ley 2/1994 la reserva de rango no necesitaría pacto expreso, teniendo su origen en la Ley, y la recarga en base al precepto antes citado de la Ley Hipotecaria introducido por la Ley 41/2007 requeriría que EN EL DOCUMENTO PUBLICO CONSTITUTIVO se hubiera pactado así expresamente, teniendo perfecto cabida en lo recogido en el párrafo 2º de dicho precepto.

 En todo caso, el presunto carácter novedoso del artículo 153 bis lo es más nominal que de hecho. Efectivamente, la Exposición de Motivos de la Ley 41/2007 habla de la novedad que supone aceptar legalmente la existencia de una única hipoteca en garantía de diversas obligaciones presentes o futuras, lo que es cierto, pero no que no se pudiera llegar al mismo resultado por otra vía que, a pesar de lo que dice dicha exposición de motivos no encarece la operación.

 Ciertamente antes no cabía constituir una única hipoteca en garantía de diversas obligaciones pero sí cabía constituir tantas hipotecas como obligaciones garantizadas y pactar igualdad de rango entre todas ellas, y ello no suponía ningún incremento de la tributación fiscal, por más que afirme lo contrario la exposición de motivos de la nueva Ley, en tanto que sólo está sujeta a tributación la posposición de rango pero no EL PACTO POR EL QUE SE ACUERDA QUE LAS DIVERSAS HIPOTECAS CONSTITUIDAS SIMULTÁNEAMENTE TENGAN IGUALDAD DE RANGO. El coste fiscal es por tanto el mismo, y el resultado práctico idéntico ya que tanto en el caso de ejecución de la hipoteca por incumplimiento de una de las obligaciones garantizadas del artículo 153 bis como en el caso de ejecución de una de las diversas hipotecas garantizadas con igualdad de rango, el resto de obligaciones garantizadas conservan su garantía hipotecaria.

 Conclusiones.

 En mi opinión la reforma operada por la Ley 41/2007 en el artículo 4 de la Ley de subrogación y novación de préstamos hipotecarios de 1994 tiene como finalidad definir cuándo una novación de préstamo hipotecario es meramente modificativa y no extintiva, regulando en el nuevo número 2º el aspecto contractual entre acreedor y deudor y en el número 3º el aspecto real o de oponibilidad del rango de la hipoteca novada al rango de los derechos de terceros inscritos o anotados y la medida de dicha oponibilidad que lo será, como hemos visto, por la parte del incremento de responsabilidad hipotecaria y/o del tiempo y no por el total de la hipoteca.

 El número 3º de la Disposición Transitoria única tiene su origen en la modificación introducida en el Senado al número 3º del artículo 4 de la Ley 2/1994, que al no haber sido recogida en la redacción definitiva de la Ley pierde su sentido y podemos considerar como un mero lapsus del legislador.

 Ni la exposición de motivos de la Ley ni su articulado, salvo la transitoria citada, contienen referencia alguna a lo que supondría una gran novedad en nuestro Ordenamiento como sería la hipoteca recargable.

 Mientras que la reforma del Derecho Francés de 2006, además de ser clara al respecto, supone tanto para el acreedor como para el deudor hipotecario unas mayores expectativas de obtener financiación, para el primero mediante la disposición de la hipoteca reteniendo el crédito o viceversa y para el deudor mediante la posibilidad de pactar la reutilización del rango hipotecario, bien solicitando un nuevo crédito al antiguo acreedor, bien a otro, fomentando la competencia entre entidades financiera, en España, el acreedor sólo puede disponer de la hipoteca si dispone del crédito y la presunta recarga a favor del deudor sólo lo podría ser con el primitivo acreedor y no con otro nuevo, por lo que, además de no tener aquel ninguna ventaja fiscal en tanto que dicha “ novación hipotecaria “ tributaría por el concepto de actos jurídicos documentados, sólo sería beneficiosa para que el deudor pueda obtener financiación en el caso de existencia de terceros acreedores con derechos inscritos o anotados y A COSTA DEL INTERÉS DE ESTOS, pero no tiene sentido en el caso de deudores con fincas a hipotecar libres de cargas.

 Y finalmente, y ésta es quizás la mayor crítica que se puede hacer a la Ley 41/2007, aceptar la recarga supone romper con el sistema de igualdad de condición de los acreedores, en tanto que un Banco o Caja podría, a costa de otros acreedores obtener una preferencia no basada en el criterio “ prior tempore potior iure “ sino en su condición de entidad de las que recoge el artículo 2 de la Ley 2/1981 de regulación del mercado hipotecario en tanto que, estando anotado o inscrito el derecho de un acreedor posterior, se permitiría a Bancos y Cajas refinanciar deudas no garantizadas utilizando para ello una hipoteca anterior relativa a otro crédito ya total o parcialmente inexistente por pago aunque no cancelada registralmente, ocasionando con ello un perjuicio a dichos terceros y todo ello sin un claro precepto legal que así lo sancione.

 Ciertamente el legislador es libre de establecer discriminaciones entre acreedores pero las mismas deben tener al menos una justificación. Así, a modo de ejemplo, la discriminación del nuevo artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria que permite la hipoteca en garantía de varias obligaciones presentes o futuras pero sólo si lo es a favor de las entidades financieras, es justificada expresamente por la exposición de motivos de la Ley en “ la especial normativa de supervisión a la que están sometidas aquellas “ , razón que es supongo la que ha motivado que la nueva redacción dada por la Ley 41/2007 a los artículos 4 y 10 de la Ley del Mercado Hipotecario de 1981 excluya de la nulidad derivada de la declaración de concurso a todos los préstamos hipotecarios dados por las entidades financieras sin exclusión, salvo prueba del fraude, cuando antes de la reforma, como señalaron las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1997 y 11 de abril de 2002, sólo estaban excluidas de dicha nulidad los préstamos dados por Bancos y Caja para financiar cualquier tipo de obra o construcción pero no otros.

 En todo caso podemos concluir afirmando sin lugar a equivocarnos que, reconocer expresamente la posibilidad de recarga de la hipoteca en perjuicio de acreedores posteriores sin que la Ley lo establezca expresamente y sin que el legislador formule una justificación parece puede ser calificado de audaz cuando no de osado.

 Consideración final.

 La flexibilidad y claridad de los principios que regulan en nuestro país el derecho real de hipoteca desde la segunda mitad del siglo XIX han permitido asegurar por una parte el crecimiento del crédito hipotecario en nuestro país y por otra parte la garantizar la seguridad de los derechos de los acreedores y por ello no parecen acertadas las críticas de algunos sectores a la rigidez de dicha legislación.

 Posiblemente el problema del mercado hipotecario no radique en dicha presunta rigidez sino, como de todos es sabido, en las complejidades del mercado de derivados hipotecarios y en los fallos de los mecanismos de control del mismo.

 Ello no es obstáculo para que se puedan abordar reformas más profundas como las operadas en Francia en el año 2006 que pueden suponer una ampliación de las posibilidades de dicho mercado en beneficio de las entidades financieras y de los ciudadanos, pero sólo tras un debate doctrinal serio y con un examen científico de las ventajas e inconvenientes de dicha reforma, tanto desde el punto de vista financiero como social.

 En todo caso quisiera finalizar advirtiendo que cualquier reforma hipotecaria que quiera ser moderna y conforme con un Estado social de Derecho requeriría un tratamiento fiscal más acertado y justo de la imposición de los préstamos hipotecarios. Vamos a obviar aquí la polémica sobre la acomodación o no al Derecho Comunitario de la tributación de los mismos, cuestión resulta por el Tribunal Supremo el año 1998 en el sentido que todos conocemos.

 En todo caso resulta criticable que en la redacción definitiva de la Ley de reforma se hayan suprimido las acertadas modificaciones fiscales que el proyecto del Ministerio de Economía recogía, innovaciones que hacían referencia por una parte a la definición de la base imponible, que se fijaba en el capital del préstamo, la no tributación de la distribución hipotecaria posterior a la constitución y sobre todo a la no tributación de las garantías personales prestadas con posterioridad a la constitución del préstamo, resultando especialmente injusto, cuando no sangrante, que se obligue a tributar por la fianza solidaria prestada por terceros, normalmente por los progenitores del comprador subrogado, fianza que viene motivada justamente por la falta de capacidad económica del adquirente. Que la única posibilidad de financiar su compra que tenga aquel de escasos recursos que acceda a la propiedad de una vivienda subrogándose en el préstamo de la entidad vendedora lo sea gracias la fianza a su favor prestada por terceros, normalmente los padres, y que esa falta de capacidad económica, que obliga a la prestación de la garantía personal, determine que el comprador subrogado de escasos recursos deba abonar un tributo suplementario que no ha de satisfacer el adquirente subrogado solvente se puede calificar de injusticia social manifiesta, no conforme con el principio de tributación por la capacidad económica puesta de manifiesta en el hecho imponible y en todo caso una muestra de la mezquindad de nuestras Administraciones Públicas.

A.B.V.

Callosa de Segura, a 21 de mayo de 2008..