La Ley 41/2007 de 7 de diciembre ha tipificado por primera vez en nuestra legislación las hipotecas de máximo. Rompiendo con el principio de especialidad,  la nueva regulación permite que se garantice el cumplimiento de cualquier obligación  que un deudor tenga con una entidad de crédito, aún las futuras.

 Para hacer efectivo el derecho de realización de valor en que consiste toda hipoteca, es decir, pedir la subasta del bien hipotecado cobrando la deuda impagada del importe obtenido, el legislador tenía dos opciones. Una era considerar que la cuantía de la deuda se debía determinar a través del correspondiente proceso de declaración, y una vez obtenida la sentencia firme de condena, título ejecutivo por excelencia, proceder a la ejecución de la misma. La hipoteca así constituida hubiera servido para producir los efectos de oponibilidad erga omnes propios de todo derecho real, sin repercusiones procesales.

  La otra opción  ha sido elegida por el legislador probablemente de forma refleja, esto es, sin considerar la primera; y consiste en permitir la subasta del inmueble por el proceso de ejecución hipotecaria.  Ello ha dado lugar a la creación de un título ejecutivo nuevo en lo que a su contenido se refiere. Nuevo y en cierta medida ilógico dado que lo que se formaliza en el mismo no es la deuda ni el contrato del que surgirá ésta, sino sólo la garantía. Lo anterior tiene la consecuencia de que la escritura de hipoteca de máximo no servirá para incoar ningún proceso de ejecución dirigido a obtener el embargo y subasta de cualquier otro bien del deudor.

   Tanto la nueva regulación de las hipotecas de máximo como la delimitación del contenido de las inscripciones de todas las  hipotecas, -otra de las innovaciones de la reforma-, se han justificado con la finalidad de reducir los costes de formalización de las mismas. Exponer así la cuestión me parece inexacto. Es cierto que ahora se podrá  conseguir garantizar un mayor número de obligaciones con una sola inscripción, pero ello no significa que se dejen de pactar promesas de hipoteca. Y a su vez, en ello no influirá el hecho de que se haya podido reducir la parte de las escrituras de que dará publicidad el Registro. Porque como los agentes económicos saben muy bien el coste realmente disuasorio es el fiscal,-o sea el impuesto de actos jurídicos documentados-,cuyo importe depende exclusivamente de la cifra de responsabilidad hipotecaria  y cuya cuantía en algunas Comunidades Autónomas se ha visto multiplicada por tres en plazos relativamente breves hasta llegar al 1,5% de ésta.

  Criticar por lo anterior el sistema hipotecario español en su conjunto es un error que no refleja la realidad de las cosas. Para explicar esto voy a recurrir a la opinión de  un abogado con el que por razones profesionales he llegado a tener una cierta amistad, asesor de una multinacional española que con frecuencia adquiere inmuebles en el extranjero, y a quien le gusta decir que el sistema español es el mejor del mundo. Ello se nota sobre todo cuando la compra se hace en el área de influencia norteamericana, país en que la garantía de comprador en ni más ni menos que un seguro. Si se ve privado de su propiedad por resultar que el vendedor no era el legítimo dueño será indemnizado en la cantidad que pactó con la aseguradora. Previamente éstas cruzan la información que contienen sus registros privados. A su vez, como prueba de la legitimidad de su adquisición el vendedor exhibe su insurance title. El abogado del que hablo dice que siempre piensa en cuánto más tranquilo estaría su cliente comprando a un titular inscrito en documento público, con una legislación que previese la figura del tercero hipotecario protegido por el Registro. A lo anterior se le debe añadir que el sistema de aquel país es notablemente más costoso.  

  El único defecto serio que tiene el sistema hipotecario español es el hecho de que el Registro no da fe de la superficie. Este es un problema al que notarios y registradores nos enfrentamos cada día ante las dificultades de rectificar las dimensiones de los terrenos erróneamente inscritas, y que tanto la Administración como el legislador llevan años intentando solucionarlo mediante la coordinación del Registro con el Catastro, aunque deberían redoblarse los esfuerzos. Pero, como seguramente saben gran parte de los lectores, ésta es otra cuestión, mucho más larga. "

 Artículo de prensa de CIRIACO CORRAL . Notario de Palma de Mallorca.