NOTAS PRÁCTICAS SOBRE LA LEY 41/07 DE 7 DE DICIEMBRE.

NOTAS PRÁCTICAS SOBRE ALGUNOS ASPECTOS DE LOS PRÉSTAMOS Y CRÉDITOS HIPOTECARIOS, TRAS LA LEY 41/07 DE 7 DE DICIEMBRE, QUE MODIFICA LA LEY SOBRE SUBROGACIÓN Y NOVACIÓN DE PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS

Se regula en la Orden Ministerial de 5 mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, aplicable sólo a préstamos hipotecarios, (sobre viviendas, cuyo titular sea persona física, y que no excedieran de 150.000 euros) concedidos por entidades de crédito, entidades aseguradoras y otras entidades financieras. Esta orden se dictó en ejercicio de la habilitación contenida en el artº 48.2 de la Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito de 29-7-88. Pues bien, la ley 41/07 ha modificado este artº 48.2.a) añadiendo lo siguiente: La información relativa a la transparencia de los créditos o préstamos hipotecarios, siempre que la hipoteca recaiga sobre una vivienda, se suministrará con independencia de la cuantía de los mismos. Por tanto, en mi opinión, y en espera de que el Ministerio de Economía y Hacienda dicte una nueva Orden sobre transparencia, debemos seguir aplicando la Orden de 5 de mayo de 1994 pero extendiendo su contenido a todo préstamo o crédito hipotecario, sea cual sea su cuantía, siempre que la finca (o fincas) hipotecadas sean viviendas. Es dudoso si se aplica a personas jurídicas. Yo entiendo que no. Que la reforma lo único que ha querido es no limitar el importe, y dejar clara la aplicación no sólo a préstamos sino también a créditos. Lo primero, porque la cantidad de 150.000 euros había quedado desfasada, y lo segundo, porque estamos asistiendo a una creciente aproximación entre las figuras del préstamo y la del crédito, cuando son hipotecarios. Así, tenemos la posibilidad de recargar el capital en los préstamos. Y, por otra parte, tenemos créditos que funcionan en realidad como préstamos. Más adelante volveremos sobre este asunto.

Por lo que se refiere a la aplicación de la Orden de 5 de mayo de 1994 a los créditos hipotecarios, ya había sido resuelta afirmativamente por la Resolución de 27 de octubre de 1994 de nuestra Dirección General. Y ahora queda corroborada por este nuevo artº 48.2.

Respecto a las personas jurídicas, hay que tener en cuenta que hay un supuesto en que la Orden de 5 de mayo de 1994 se les aplica, aunque sea parcialmente, y es el de los préstamos a promotor en que se prevea la posible subrogación de los adquirentes de las viviendas hipotecadas, pues en ellos, conforme al artº 1.3, se aplican algunos de los aspectos de la Orden de 5 de mayo de 1994 (índices de referencia aplicables, orden de las cláusulas financieras y no financieras, etc, aunque no es necesaria la oferta vinculante.)

Por lo que se refiere al requisito de que la finca hipotecada sea una vivienda, la Circular del Consejo Gral. del Notariado de 16 de julio de 1994, estableció que, si además de vivienda, se hipoteca algún local o solar, se aplica igualmente el contenido de la Orden de 5 de mayo de 1994. Y también se aplica a las viviendas en construcción. No se aplica sin embargo cuando se trate de una hipoteca, aunque sea sobre vivienda, constituida en garantía de deudas no hipotecarias contraídas con anterioridad. (artº 1.3 de la Orden de 5-V-94)

Cuando se trate de operaciones hipotecarias sobre vivienda, concedidas a persona física, la comisión de apertura ha de englobar cualesquiera gastos de estudio. No puede cobrarse comisión de estudio independiente por tanto. (Ver Anexo II.4ª.1. de la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las operaciones)

B) COMISIONES DE CANCELACIÓN ANTICIPADA (O DESISTIMIENTO) EN PROCEDIMIENTOS NO SUBROGATORIOS.

-Las comisiones serán las pactadas, teniendo en cuenta que existe un límite máximo del 1% para operaciones a tipo de interés variable, no existiendo límite para operaciones a tipo de interés fijo. El límite indicado está establecido en la Disp. Ad. 1ª de la ley 2/94, y se aplica a todo tipo de préstamo con garantía hipotecaria, sea cual sea su titular y la finca hipotecada, concedido por una entidad financiera. Esta Disp. Ad. no se refiere a créditos expresamente, sino sólo a préstamos, planteando la duda de si en los créditos existe o no esta limitación.

a) Préstamos y créditos concedidos a persona física con hipoteca sobre vivienda o a persona jurídica que tribute en el Imp. de Sociedades por el régimen de empresas de reducida dimensión: Para estos ya no pueden establecerse comisiones de cancelación anticipada, y sí únicamente comisiones de desistimiento con el límite del 0,50 % para pagos de capital anticipados durante los cinco primeros años de vida de la operación, y del 0,25 % para pagos de capital anticipados tras los cinco primeros años. Pueden plantearse dudas en caso de ampliación del préstamo o crédito o en caso de recarga del capital, acerca de si ello supone volver a iniciar el cómputo del plazo. En principio, creo es defendible que pasados cinco años de vida de la operación, la comisión se reduzca sean cuales sean las modificaciones que la operación sufra.

b) Préstamos y créditos hipotecario en cualquier otro supuesto fuera de los indicados en el apartado a) siguen rigiéndose igual que las operaciones firmadas antes del 9-12-07. Es decir, que en ellos puede pactarse comisión por cancelación anticipada total o parcial, con el máximo (sea cual sea el titular y la naturaleza de la finca hipotecada) del 1% para operaciones a interés variable. El límite indicado está establecido en la Disp. Ad. 1ª de la ley 2/94, y se aplica a todo tipo de préstamo con garantía hipotecaria, sea cual sea su titular y la finca hipotecada, concedido por una entidad financiera. Esta Disp. Ad. no se refiere a créditos expresamente, sino sólo a préstamos, planteando la duda de si en los créditos existe o no esta limitación.

La comisión será la pactada, con los límites que a continuación se expresan:

A-Para subrogaciones en préstamos y créditos hipotecarios concedidos antes del 27-4-03, rige el límite del 1 % establecido por el artº 3 de la Ley 2/94, sea cual sea el titular y la finca hipotecada.

B-Para subrogaciones en préstamos y créditos hipotecarios firmados a partir del 27-4-03, incluso después del 9-12-07, sea cual sea el titular y la finca hipotecada, rige el límite del 0,50 por ciento establecido por la Disposición Final 1ª de la Ley 36/2003, de 11 de noviembre, de medidas de reforma económica, salvo para ciertas subrogaciones, en que rige lo establecido en el apartado siguiente.

C-Para subrogaciones en préstamos hipotecarios firmados a partir del 9 de diciembre de 2007 si se trata de préstamos o créditos concedidos a persona física con hipoteca sobre vivienda o a persona jurídica que tribute en el Imp. de Sociedades por el régimen de empresas de reducida dimensión, rige el artº 8 de la Ley 41/07, del cual resulta el límite del 0,50 % para pagos de capital anticipados durante los cinco primeros años de vida de la operación, y del 0,25 % para pagos de capital anticipados tras los cinco primeros años.

Esta comisión está regulada en el artº 9 de la ley 41, al que me remito. Pretende compensar al banco en aquellos supuestos en que, concedido un interés preferencial para los primeros años de un préstamo o crédito hipotecario, sea cual sea su titular y la finca hipotecada, el cliente cancela la operación normalmente con ocasión de alguna subida del interés como consecuencia de la revisión pactada, provocando a la entidad una pérdida. Este perjuicio, que se calcula en función de los sistemas establecidos prolijamente en el citado artº 9, es compensado al banco mediante esta comisión, que sólo puede cobrarse si está expresamente pactada, y que sólo puede cobrarse si el préstamo o crédito está en período de revisión de tipo de interés superior a un año. Entiendo que puede cobrarse en todo tipo de cancelación anticipada, sea subrogatoria, o no subrogatoria, y que es compatible con el cobro de la comisión por cancelación anticipada o desistimiento que corresponda.

La novación que comprenda una ampliación de plazo en un préstamo hipotecario, sea cual sea el titular y la naturaleza de la finca hipotecada, tiene una comisión máxima del 0,10% establecida por el artº 10 de la Ley 2/94. De nuevo nos encontramos con el problema de qué ocurre con los créditos, pues la norma habla sólo de préstamos.

Fueron reguladas por primera vez en los arts. 2 y ss. de la ley 2/94, que han sido modificados por la ley 41/07.

Mediante estas subrogaciones, la entidad (o Banco 1) que tiene concedida una operación de préstamo hipotecario a cualquier titular, y sea cual sea la finca hipotecada, puede ser subrogada en su posición por otra entidad (o Banco 2), mediante un procedimiento sencillo, sujeto y exento del pago de AJD (véase artº 7 de la ley 2/94), y con un coste notarial y registral reducido (véase artº 8 de la misma ley). Es imprescindible que con ocasión de la subrogación se modifiquen las condiciones del tipo de interés, o bien se amplíe el plazo, o ambas cosas. (artº 4) Una subrogación por simple deseo de cambiar de entidad, no puede hacerse al amparo de la ley 2/94, en mi opinión. Por otra parte, otras modificaciones como ampliar el capital no pueden hacerse por esta vía. Cuestión distinta es que una ampliación de capital, tan frecuentemente unida a la subrogación, pueda contenerse en la misma escritura, aunque como pacto independiente, y a continuación de la subrogación. Aunque me parece más aconsejable hacer las ampliaciones de capital en documento independiente, entiendo que podrían hacerse ambas operaciones en el mismo documento, pues el artículo 4 de la ley 2/94, cuando dice que en la escritura de subrogación sólo se podrá pactar etc... lo interpreto en el sentido de que en el pacto de subrogación sólo se podrá pactar; por tanto, a continuación del pacto de subrogación, y en la misma escritura, podrá pactarse lo que se desee.

Procedimiento de la subrogación (véase artº 2 de la ley 2/94, reformado por la ley 41/07).

El procedimiento comienza cuando el Banco 2 hace una oferta de condiciones por escrito al titular de un préstamo hipotecario, que éste ha de aceptar mediante su firma en la propia oferta. El Banco 2 ha de notificar el contenido de esta oferta aceptada al Banco 1, por conducto notarial, manifestando su disposición a subrogarse en la operación, y requiriendo al Banco 1 para la entrega en el plazo de siete días naturales, de certificación del importe del débito por la operación a subrogar. Si no entrega este certificado en plazo, ¿pierde el Banco 1 la posibilidad de enervar la subrogación? Este es un tema que produce amplia división de opiniones. Por mi parte, aunque la redacción del artº 4 parece exigir la entrega de certificación, entiendo que la contestación por el Banco 1 al acta de requerimiento, efectuada dentro de los quince días naturales siguientes a la notificación, manifestando la intención de igualar o mejorar las condiciones ofrecidas por el Banco 2, enerva la subrogación aunque el Banco 1 no haya entregado certificación del débito.

Es decir, que cuando el artº 4 dice que Entregada la certificación, la entidad acreedora tendrá derecho a enervar, no está más que recogiendo el iter del procedimiento, primero entregar la certificación, luego hacer uso del derecho de enervación, en su caso, pero sin que el primer paso esté condicionando el segundo. La falta de entrega de la certificación no impide el derecho de enervación, en mi opinión, pues, se estaría condicionando el ejercicio de dicho derecho, a la entrega de un documento que, precisamente, es en caso de enervación cuando poca importancia tiene ya. ¿Qué importancia tiene el que la deuda sea una u otra cuando el préstamo no va a ser subrogado? Además, si la entrega del certificado fuera requisito para poder enervar, (y la enervación se ejercita a través de la contestación al requerimiento notarial), el artº 2 obligaría al Notario a controlar que esa entrega se ha producido, cosa que no dice el citado artº, el cual ni exige que el certificado haya de entregarse al Notario, ni establece medida ninguna de control respecto de la entrega del certificado a la entidad destinataria. ¿Cómo habría podido dejarse fuera del control notarial, un requisito que fuera imprescindible para el ejercicio de un derecho que se ejercita ante el propio Notario? Por todo ello entiendo que el artº 2 simplemente fija un plazo para que los bancos requeridos en un proceso de subrogación entreguen la certificación del débito, y lo hace con el fin de dar seguridad al cálculo de la deuda, y, en definitiva, al proceso de subrogación, pero, en caso de que no hagan tal entrega, la única consecuencia (en mi humilde opinión) es que se exponen a que el cálculo efectuado por la entidad que pretende subrogarse no sea correcto, y el importe recibido no cubra el débito, lo que les obligará a reclamar la diferencia.

¿Pueden subrogarse también los créditos? La ley 2/94 sólo se refería en origen a préstamos. Las Resoluciones de la DGRN de 18 de junio y 17 de julio 2001 admitieron también la subrogación en créditos, pero porque se trataba de créditos a promotor que, tras ser subrogados por el comprador de la finca con comparecencia de la entidad acreedora, se habían asimilado a préstamos. Tras la ley 41/07 yo entiendo que la subrogación sigue siendo posible sólo en préstamos, con una única excepción, la del artº 2 párrafo 2 de la ley 2/94 que dice cuando sobre la finca exista más de un crédito o préstamo hipotecario inscrito a favor de la misma entidad acreedora, la nueva entidad deberá subrogarse respecto de todos ellos. Sin embargo, el resto del artº 2, y el artº 4, de la ley 2/94, ambos reformados, se refieren repetidamente a préstamos, y nunca a créditos, por lo que me parece prudente no admitir subrogaciones en créditos, salvo la excepción dicha, que no estaba en el anteproyecto. Creo por tanto que la voluntad legislativa ha sido clara en el sentido de limitar las subrogaciones a los préstamos. Véase los arts. 6, 7 y 8 de la ley 41/07, cómo repetidamente hablan de créditos o préstamos cuando tratan las comisiones, mientras que los arts, 2 y 4 hablan sólo de préstamos, salvo la excepción dicha, y ello no puede ser un olvido, sino una clara voluntad legislativa.

Dicho esto, aclaro que cuando he hablado de créditos me he estado refiriendo a verdaderos créditos, no a ciertos créditos hipotecarios que con tanta frecuencia estamos firmando, y que en realidad por su funcionamiento son préstamos, ya que se dispone casi siempre el total capital desde el primer momento, y las disposiciones, sea la primera o posteriores, si las hay, se articulan de hecho como préstamos, amortizados con cuotas mixtas periódicas, sin que exista una cuenta corriente contra la que el acreditado pueda disponer a voluntad mediante cheques u otras órdenes de pago, como ocurre en los verdaderos créditos. Pues bien, para este tipo de operaciones que se asimilan a préstamos parece lógico entender que no hay razón para no aplicarles el procedimiento de subrogación.

Ahora bien, una cosa es opinar que la subrogación regulada en la ley 2/94 deba extenderse a los créditos que funcionan como préstamos, y otra cosa es poder asegurar a una entidad bancaria que el procedimiento de subrogación que pretende iniciar con nuestra intervención será inscrito y su derecho por tanto plenamente eficaz. Por ello, sólo me decidiría a iniciar una subrogación de crédito si en la oferta vinculante aceptada por la parte acreditada figurara una renuncia de dicha parte a futuras disposiciones, o bien si se tratara de un crédito que por sus condiciones hubiera agotado ya la posibilidad de nuevas disposiciones. En tal caso, veo defendible iniciar el proceso de subrogación, al amparo de las dos Resoluciones antes citadas, que hicieron hincapié en que en los casos que trataron ya no había posibilidad de nuevas disposiciones.

Si, por el contrario, negamos la posibilidad de subrogación a los créditos hipotecarios, sean del tipo que sean, nos encontraríamos tal vez con que las entidades financieras recurran a la figura del crédito con el fin de evitar subrogaciones, y ello, sin que el cliente que solicita un préstamo, y termina firmando un crédito, sea consciente de que, a consecuencia del uso de esa figura, la del crédito, no podrá acogerse a las ventajas de una posible subrogación.

¿Qué puede ser objeto de novación con ocasión de una subrogación? Ya hemos visto que, conforme al artº 4 de la ley 2/94, en la subrogación sólo podrá modificarse el interés, el plazo, o ambas cosas. (La modificación del interés, no tiene que ser obligatoriamente una mejora como en la anterior redacción de este artículo). Otros pactos, como ampliar el capital, modificar de cualquier forma la finca hipotecada, alterar la responsabilidad hipotecaria etc... quedan fuera de la subrogación. En cuanto a la modificación del tipo de interés, tener en cuenta la Res. de la DGRN de 25-4-2002 según la cual, no es inscribible una subrogación en la que se pacta un tipo ordinario máximo para la operación del 12%, cuando en la hipoteca de origen se había establecido una responsabilidad por intereses ordinarios de tres años al tipo del 13,50% anual. La DGRN opinó que había en tal caso que modificar la responsabilidad hipotecaria para fijar claramente cuál sería la nueva responsabilidad por intereses. Por tanto, con ocasión de una subrogación es conveniente que las modificaciones efectuadas no afecten a la responsabilidad hipotecaria, pues ello sería una novación que quedaría fuera de la subrogación y sujeta al pago de AJD. (Véase más adelante el tratamiento fiscal de las novaciones).

¿Qué ocurre si el Banco 1 tiene varias operaciones inscritas sobre la misma finca? Que es obligatorio para el Banco 2, como ya hemos dicho, subrogarse en todas ellas (artº 2 de la Ley 2/94). El procedimiento de subrogación en estos casos, entiendo que debería hacerse simultáneamente, es decir, con tantas ofertas vinculantes como operaciones, o bien con una sola oferta comprensiva de las distintas operaciones, notificado todo ello en un mismo requerimiento notarial, y sin posibilidad para el Banco 1 de enervar alguna de las operaciones y no las otras, en mi opinión, pues en otro caso quedaría sin efecto el tratamiento en bloque que, ante un procedimiento de subrogación, la norma quiere dar a todas las operaciones existentes sobre una finca.

¿Cuál es el contenido mínimo del acta de notificación y requerimiento? El artº 2 de la ley 2/94, antes de la reforma decía expresamente que la aceptación de la oferta por el deudor implicará su autorización para que la oferente se la notifique a la entidad acreedora y le requiera para que le entregue en el plazo máximo de siete días naturales, certificación... El actual artº 2 se ha olvidado de decir que el requerimiento notarial ha de contener la oferta vinculante aceptada, pues sólo dice que se notifique la disposición a subrogarse, y le requiera para que le entregue, en el plazo máximo de siete días naturales, certificación del importe del débito, pero es evidente que ha de contener la oferta vinculante, porque sin dicha oferta no podría saber el requerido cuáles son las condiciones que tiene la posibilidad de igualar o mejorar. Por otra parte, y aunque no lo dice el artº 2, también me parece claro que el requerimiento ha de contener la advertencia a la parte requerida de su derecho a enervar la subrogación mediante el ejercicio del derecho de contestación, y del plazo especial de quince días naturales para su uso. Y ello, porque el artº 202 del Reglamento Notarial, prevé que se advierta el derecho de contestación en cualquier requerimiento.

¿Dónde ha de entregarse el requerimiento y mediante qué vía? La ley no establece ninguna norma en cuanto al lugar de la entrega. Por ello, puede ser que el requerimiento indique únicamente que se requiera a la entidad X, sin indicar sucursal, o bien puede que nos indiquen una sucursal concreta, sea o no la que concedió la operación. En el primer caso entiendo que puede notificarse en cualquier sucursal de la entidad requerida. En el segundo, lo notificaremos en la sucursal que nos indiquen. Puede entregarse el requerimiento mediante correo certificado con acuse de recibo conforme al artº 202 del Reglamento Notarial, pero entiendo que ello sólo será posible cuando el envío lo sea a lugar que esté dentro de la competencia territorial del Notario. En otro caso, y para facilitar el derecho de enervación mediante la contestación, entiendo que deberá remitirse el acta a Notario con competencia territorial en el lugar en que haya de practicarse la diligencia, y ello, en virtud de acuerdo de la Junta de Decanos de fecha 13 de septiembre de 1986, que interpretó el artº 202 del R. Notarial, que en este punto mantiene la misma redacción.

Las mismas reglas son aplicables, en mi opinión, cuando, autorizada la subrogación con depósito notarial del importe adeudado, haya que notificar al Banco 1 dicha autorización y ofrecerle la entrega del cheque, con el problema de seguridad que plantea el envío por correo del cheque al Notario que deba intervenir, por lo que, tratándose de entidades que se sitúen en otra plaza, parece más aconsejable usar la vía de la transferencia bancaria.

¿A quién debe entregar la certificación el banco 1? Nada dice la norma. Por ello podrá hacerlo:

- en cualquier sucursal del Banco 2, siendo conveniente conservar copia de la certificación, con el sello y fecha de la entrega.

- o bien al Notario que le ha requerido, en cuyo caso opino que debe incorporarse al acta de requerimiento mediante diligencia, aunque hay compañeros que opinan que el Notario en ningún caso debe recibir la certificación, pues nada dice el artº 2 al respecto.

¿Que ocurre si la certificación se entrega después de los siete días? En tal caso, en mi opinión, el Banco 2 la tendrá en cuenta, lógicamente, para el cálculo de la deuda, y es aconsejable reseñarla en la escritura de subrogación, sea la certificación de la fecha que sea, pues indudablemente da seguridad al proceso. De otro lado, se plantea el problema de qué hacer en caso de que el Banco 1, requerido, se persone después de los siete días ante el Notario requirente ofreciéndole la entrega de la certificación para su incorporación al acta de notificación y requerimiento. Mi opinión es la de que, puesto que la entrega se efectúa después del plazo que marca el artº 2, no se reciba ni se incorpore al acta, sin perjuicio de aconsejar al Banco 1 que la haga llegar al Banco 2. Esta es mi opinión a pesar de que pienso que la entrega o no de certificación, ni dentro ni fuera de plazo, ni impide el derecho a enervar, ni obliga a depositar el importe adeudado en la notaría, pero puesto que estas cuestiones están en discusión, considero prudente no incorporar al acta una certificación que nos entregan después de los siete días, aunque también entiendo los argumentos de quienes opinan que es preferible contar con una certificación incorporada, aunque sea fuera de plazo, por la seguridad que da al proceso si la subrogación llega a formalizarse.

¿Puede firmarse la subrogación pasados siete días desde la notificación del acta notarial, si no se ha producido entrega de la certificación? En mi opinión, no puede autorizarse la subrogación hasta pasados quince días naturales desde la notificación, es decir, hasta el cierre del acta, pues la falta de entrega de la certificación no impide el derecho de enervar mediante la contestación, la cual puede producirse en el plazo de quince días naturales.

¿Puede contestarse al requerimiento ante otro Notario? La ley es clara al exigir que se conteste ante el mismo Notario (o sustituto lógicamente), dada la importancia que tiene en el procedimiento el hecho de que en el acta de requerimiento conste o no contestación en sentido enervatorio. No obstante, una contestación enervatoria hecha dentro del plazo de los quince días ante otro Notario, alegando imposibilidad de contestar ante el mismo Notario, y de la que se diera traslado fehaciente al Notario requirente, entiendo que enervaría el procedimiento de subrogación, siempre que se tenga conocimiento de ella antes de haber formalizado la subrogación. No es tan remoto pensar en una contestación hecha el último día del plazo, por la tarde, en notaría diferente por estar cerrada la notaría que hizo el requerimiento, contestación que sería válida en mi opinión, aunque se hiciera en acta independiente, en lugar de en sustitución del Notario que requirió.

¿Qué ocurre si el Banco 1 hace uso de su derecho de enervación mediante su contestación en el correspondiente requerimiento, pero el titular no se aviene a firmar una novación con el Banco 1? En tal caso las condiciones de la operación entre el titular y el Banco 1 seguirán siendo las mismas. El titular siempre tendrá la vía de cancelar la operación con el Banco 1 mediante el correspondiente reembolso y firmar una nueva operación con el Banco 2, pero con un coste muy superior, si tenemos en cuenta que se tributará por AJD en la constitución de la nueva hipoteca. Además, la comisión de cancelación anticipada por subrogación será normalmente del 0,50%, mientras que la comisión por cancelación anticipada no subrogatoria, es, en muchos casos, del 1%, sobre todo porque la ley 41/07, (que ha rebajado las comisiones de desistimiento al 0,50 % y 0,25% en los supuestos que ya hemos visto), no tiene efectos retroactivos.

En definitiva, el ejercicio del derecho de enervación tiene como consecuencia segura el impedir de momento la subrogación, pero no obliga al titular del préstamo a firmar ningún tipo de novación con el Banco 1.

¿Puede el Banco 1, dentro o fuera del plazo de contestación al requerimiento, firmar una novación de condiciones con el titular, sin haber hecho uso explícito de su derecho de enervación mediante la contestación en el correspondiente requerimiento? Indudablemente el Banco 1 y el titular de la operación pueden, aunque esté en curso un procedimiento de subrogación, firmar una novación de condiciones, pero siempre que la subrogación no se hubiere llegado a formalizar mediante la correspondiente escritura. El titular únicamente se vería obligado a satisfacer al Banco 2 los gastos que le hubiere producido, como el coste del requerimiento, gastos de tasación en su caso etc.. Por otra parte, estos gastos serán normalmente de cuenta del titular en cualquier procedimiento de subrogación que no llegue a término.

¿Quién puede comparecer en el requerimiento por el que se notifica la oferta vinculante? Deben hacerlo apoderados con poder bastante, tanto para el requerimiento por parte del Banco 1, como, en su caso, para el ejercicio del derecho de enervación por parte del Banco 2.

¿La contestación en el requerimiento por el Banco 1 en el sentido de ofrecerse a igualar o mejorar las condiciones del préstamo, en qué sentido le obliga? Nada dice la norma pero, en mi opinión, le obliga a llevar a cabo lo necesario para que el ofrecimiento hecho se formalice en el plazo más breve posible y, en otro caso, el deudor podría reclamar judicialmente la aplicación de las condiciones mejoradas con efecto retroactivo, bien al día de la contestación, o, al menos, a quince días después del requerimiento, que es cuando la subrogación podría haber sido efectiva.

¿Enervada la subrogación por el Banco 1, puede intentarse de nuevo? Nada dice la norma, pero no veo inconveniente en que pueda intentarse de nuevo una subrogación, por la misma entidad, o por otra, siempre que se cuente con una oferta vinculante aceptada y vuelva a efectuarse el requerimiento notarial. En tal caso, volvería a iniciarse el procedimiento.

¿Puede el banco 2 subrogarse en un capital superior al que en el momento de la subrogación era el pendiente? La duda ha venido planteándose desde la ley 2/94, pues es frecuente que el capital concedido por el Banco 2 comprenda no sólo el capital pendiente sino también los intereses pendientes, e incluso la comisión de cancelación anticipada, es decir, el total que el titular tenía pendiente con el Banco 1. Eso dio lugar a algunas calificaciones registrales negativas en el sentido de que no podía el Banco 2 subrogarse por un importe superior al capital pendiente de pago. No obstante, la Resolución de la DGRN de 21 de febrero de 2001 dejó claro que era inscribible una subrogación en que el importe concedido por el Banco 2 comprendía tanto el capital como los intereses devengados y la comisión de cancelación, aunque lo cierto es que la Resolución no entró en el fondo del asunto, es decir, que el capital concedido por el Banco 2 fuera superior al debido, y que ello equivaliera a una recarga de capital.

Tras la ley 41/07, la posibilidad de que el Banco 2 conceda al subrogarse un capital que comprenda el capital que se debía más intereses y/o comisión pienso que no puede discutirse, a la vista de la posibilidad de recargar el capital del préstamo. Por tanto, la subrogación en que se diga que el capital entregado por el Banco 2 comprende el total de la deuda pendiente, incluidos intereses y comisión, es admisible (siempre que esa deuda total no exceda del capital concedido originariamente), y supondrá, en mi opinión, una recarga tácita de capital, sin necesidad de que expresamente se califique como tal. Ahora bien, como la recarga sólo es aplicable a operaciones firmadas a partir del 9-12-07, para subrogaciones en préstamos concedidos antes de dicha fecha, en las que de facto se esté recargando el capital, podremos apoyarnos para su inscripción en la citada Resolución de 21 de febrero de 2001.

¿En el supuesto de que el Banco 1 no entregue la certificación, es obligatorio el depósito del importe en la Notaría para su entrega al Banco 1? Algunos comentaristas de la ley 2/94 parecen entenderlo así, pero lo cierto es que el artº 2 tampoco lo dice claramente, y que en la práctica se ha venido imponiendo el sistema de pago por transferencia, haya o no certificado de deuda emitido por el Banco 1. El depósito en la Notaría está reservado según el artº 2 al supuesto en que el Banco 2 no haya hecho el pago, bien:

n por no disponer de una comunicación del Banco 1 sobre la cantidad acreditada. Se supone que se refiere al supuesto de que el Banco 1 no haya entregado la certificación requerida. En tal caso, la norma nos dice que bastará con que el Banco 2 calcule la deuda y haga el depósito, y por ello, entiendo que aun no habiendo certificación, el Banco 2 dispone de otros datos, como el recibo por el que el Banco 1 suele comunicar a su cliente en cada período de pago la deuda pendiente, y dispone además de la propia inscripción registral de las condiciones financieras de la operación. En definitiva, el artº 2 dice que bastará con que el Banco 2 calcule la deuda y haga el depósito, pero en mi opinión no impone terminantemente el depósito, ni niega la vía de la transferencia en este supuesto.

n porque el Banco 1 se negase por cualquier causa a admitir su pago. Puesto que el pago entre entidades se hace por transferencia vía Banco de España, la negativa a recibir el pago entiendo que no es posible. Lo que sí es posible es que el Banco 1, una vez recibida la transferencia, decida devolverla sin abonarla en la cuenta del préstamo a la que va destinada. Pero, puesto que estas transferencias suelen efectuarse el mismo día de la firma de la subrogación, posiblemente la devolución llegará una vez firmada la subrogación, en cuyo supuesto creo que la actitud a tomar por el Banco 2, sería la de acudir dentro de los ocho días siguientes ante el Juez competente para la ejecución, para que, tal y como establece el artº 2 in fine, se cite a ambas entidades a una comparecencia para ser oídas y presentar los documentos pertinentes, decidiendo el Juez en el plazo de tres días lo que estime procedente.

Cuando el pago se efectúa por transferencia, recordar que en el resguardo de la misma, conforme al actual artº 2 de la ley 2/94, debe constar la finalidad del pago de la concreta operación de préstamo que se está subrogando.

¿Puede expedirse la copia de la escritura de subrogación estando el importe depositado en la notaría sin haberse hecho todavía la notificación al acreedor? Puesto que el artº 5 de la ley 2/94 indica que puede registrarse la subrogación aunque no se haya realizado aún la notificación al primitivo acreedor, es posible expedir la copia sin haber hecho la notificación, lo que permitiría registrar la subrogación.

¿Qué ocurre si la comisión de cancelación anticipada que figura en el certificado emitido por el Banco 1 es superior al límite legal que corresponda? En tal caso, entiendo que el banco 2 puede, al calcular la deuda, corregir dicho importe, siendo conveniente hacer constar la corrección y su causa expresamente en la escritura de subrogación.

¿Cabe que el Banco 1 renuncie al derecho de enervación? No veo inconveniente en ello, bien mediante contestación en el propio acta de notificación y requerimiento, o mediante acta independiente, y mediante apoderado con facultades suficientes, de modo que la subrogación pudiera firmarse antes de cumplirse los quince días desde la notificación de la oferta. Entiendo que el derecho de enervación es renunciable como cualquier otro derecho, mientras una norma no establezca lo contrario.

¿Transcurrido el plazo de quince días naturales desde el requerimiento sin haberse usado el derecho de enervación, cuál es el plazo para firmar la escritura de subrogación? La ley 2/94 no establece plazo alguno, por lo que habrá que estar a la prudencia. Hubiera sido deseable que se estableciera legalmente un plazo máximo desde el cierre del acta de notificación y requerimiento, para la formalización de la subrogación.

¿Qué ocurre si depositado el cheque en la notaría para su entrega al Banco 1, éste se retrasa en su retirada, o el Notario se retrasa en la notificación? Rafael Cantos Molina, Notario de Alhama (Murcia) dice en su trabajo sobre la Ley 41/07 publicado en la intranet del Colegio de Albacete Para el supuesto en el que la entidad acreedora no acude con presteza a recoger el cheque depositado, el servicio de reclamaciones del Banco de España viene sosteniendo que el otorgamiento de la escritura de subrogación marca la fecha a partir de la cual se cambia de entidad acreedora, con todas las consecuencias: los intereses del préstamo se deben a la entidad acreedora hasta la subrogación, y a la subrogada a partir de esa fecha, sin que se puedan trasladar al cliente consecuencias de demoras que no le son imputables.

¿Quién asume las consecuencias de un cálculo erróneo de la cantidad debida? El supuesto se dará únicamente en los casos en que no haya certificado de deuda, y haya que calcularla a la vista de los documentos de los que se disponga. Y ese supuesto podrá darse tanto en pago por transferencia como en el supuesto de pago por depósito ante el Notario autorizante de la subrogación, pero el artº 2 sólo habla del depósito, considerando responsable al Banco 2 de sus cálculos erróneos, dejándonos sin resolver el problema de un cálculo erróneo en el supuesto de transferencia, que supongo tendría iguales efectos. Eso sí, en el supuesto de que el cálculo erróneo se debiera a una indebida aportación de datos por parte del titular de la operación, ya no estaríamos ante un error simple, sino ante un error inducido, que haría responsable al titular, en mi opinión.

El artº 4.2 de la ley 2/94, en su redacción posterior a la ley 41/07, establece que con motivo de la novación de un préstamo hipotecario podrá pactarse la ampliación o reducción de capital; y que esta ampliación no producirá la pérdida de rango registral siempre que no se incremente la cifra de responsabilidad hipotecaria ni se amplíe el plazo. Ello sólo puede referirse a lo que se conoce como hipoteca recargable. Tenemos por tanto, que tras la ley 41/07, todo préstamo hipotecario es susceptible de nuevas disposiciones del capital ya reembolsado, mediante la recarga de capital. La recarga, a diferencia de la disposición en un crédito, exige que la entidad la conceda, pues no está obligada a ello, y requiere además la firma de una escritura pública de novación, que registralmente será objeto unicamente de una nota marginal (artº 4.3 de la misma ley). Sólo pueden recargarse sin pérdida de rango registral, los préstamos hipotecarios firmados a partir del 9 de diciembre de 2007, (ver D.Tª de la ley 41/07) y ello, aunque no lo prevean expresamente. La recarga estará sujeta, y no exenta, al pago del impuesto de AJD, siendo la base el capital recargado, en mi opinión, ya que la responsabilidad no varía.

El artº 9 de la ley 2/94, (en su redacción establecida por la la ley 36/2003 de 11 de noviembre) declara exentas del impuesto de AJD las novaciones de préstamos hipotecarios siempre que el acreedor sea una entidad financiera y la novación se refiera a las condiciones del tipo de interés, al plazo, o a ambos. Hemos de tener en cuenta que en materia de exenciones no se aplica la analogía. En este sentido, la Consulta vinculante a la DG de Tributos de 21 de marzo de 2005, establece que está exenta una novación en que se modifican los índices de referencia aplicables a la revisión del interés, pero no está exenta si, en el mismo acto, se pacta que el préstamo podrá reembolsarse, además de en euros, que era la moneda fijada en un primer momento, en un conjunto de divisas. Es decir, que el cambio de moneda se considera fuera de la exención del artº 9 citado. Otro problema fiscal que nos plantea la novación es el de que la exención del artº 9 se extiende en principio sólo a los préstamos, pues este artículo no menciona a los créditos. Aquí hemos de tener en cuenta la Consulta que hizo en su día el Consejo Gral. del Notariado a la Dirección General de Tributos, la cual estimó que los beneficios fiscales de la ley 2/94 no se aplicaban a los créditos.

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