Un principio general de interpretación para el acta notarial regulada en el artículo 2º de la ley 2/1994 de subrogaciones y novaciones

Fernando Gomá Lanzón, Notario de Cebreros (Ávila)
 

Quiero tratar algunas dudas que surgen en la interpretación del artículo 2º de la ley 2/1994 en relación con el acta notarial de notificación y requerimiento y exponer las conclusiones a las que he llegado[1]. Son varios los aspectos poco claros del artículo: el contenido de la notificación, el significado de los plazos de siete y quince días, qué hace falta realmente para enervar y qué lo impide, etc, y al estudiarlos tuve la molesta impresión de estar fragmentando las diversas soluciones, es decir, de resolver en un determinado sentido cada uno de los problemas pero independientemente o de manera desconectada del resto de ellos. Esto producía una falta de coherencia interna en el resultado final.

Y sin embargo considero que, en este tema, la coherencia en el conjunto de las soluciones es algo muy importante. Hemos de tener en cuenta a pesar de que el procedimiento subrogatorio basado ahora en el acta notarial puede parecer “mecánico” en una primera lectura, con plazos y actuaciones bien definidos, a poco que se profundice se cae en la cuenta de que existen muchas lagunas y muchas  interrogantes.  La ley deja cabos sueltos y el notario está obligado a atarlos.

Y hay algo más:  probablemente no de forma consciente o querida por parte del legislador, sino por la deficiente redacción del precepto, se está abocando al  notario autorizante del acta a que finalice la misma con una especie de “resolución cuasijudicial”, la de si el banco titular del préstamo ha ejercitado correctamente su derecho a enervar, si no lo ha ejercitado en absoluto, o, y esto es lo más complicado, si lo ha ejercitado pero de forma inadecuada o incorrecta, y es por ello posible continuar con el proceso de subrogación a pesar de la intención declarada del banco prestamista y contra su voluntad. Además, esta decisión final no es objeto de revisión posterior (salvo naturalmente la jurisdiccional), porque, aún en el caso de que se declare por el notario que no se ha producido la enervación y que puede verificarse la subrogación, ni el notario autorizante de la escritura de subrogación ni el registrador van a entrar en el fondo del acta sino solamente en la existencia de esa declaración notarial.

Esto puede dar lugar a las situaciones de responsabilidad en supuestos dudosos que fácilmente pueden imaginarse, porque habrá que decantarse en un sentido u otro de manera expresa y habrá que establecer qué negocio es el que se podrá otorgar, una subrogación o una novación. Ello implicará la frustración en las intenciones de al menos una de las dos entidades de crédito y quizá del deudor, y el problema es que el notario, a diferencia del juez, actúa sin red. Cuando una resolución judicial no es satisfactoria para su destinatario, se recurre, pero cuando es el notario el que, por imperativo legal, ha de actuar resolviendo “cuasijudicialmente” (actas de notoriedad de excesos de cabida, reanudación de tracto o inmatriculación, que pueden tener mucha complejidad, o, mal que nos pese, la presente acta, por poner algunos ejemplos), hay posibilidades reales de que el insatisfecho no decida simplemente recurrir la decisión notarial, sino que se llegue a plantear la denuncia al notario por mala praxis. Quede esta reflexión aquí sin más desarrollo. 

Por todo ello, el propósito del presente trabajo es ofrecer un criterio interpretativo basado en un principio general único, el cual, aplicado a cada uno de los problemas, lleve a una solución necesaria, y coherente con el resto de las mismas.  Por supuesto, cabe discutir tanto la técnica empleada como el mismo principio, pero reitero que quizá el legislador pensó que la actuación notarial no tendría ninguna dificultad especial porque bastaría con aplicar los plazos y requisitos del artículo 2º, para que, cual fórmula matemática, pudiera concluirse de forma inatacable si se ha enervado o no la subrogación, y no obstante la realidad es que los notarios debemos efectuar una declaración final y unas actuaciones previas que en ocasiones pueden ser muy delicadas. A fin de reforzar el criterio notarial y para evitar una casuística de resultados variables e inconexos, entiendo que es muy conveniente tener una línea maestra de interpretación para la cual propongo el siguiente principio general:

Principio general de interpretación

        Todas las actuaciones, incidencias, certificados y declaraciones originadas a lo largo del proceso de subrogación dentro de la fase previa al otorgamiento de la escritura pública deben constar íntegramente en el acta notarial, de forma que cualquier posible lector posterior de la misma –notario autorizante de la escritura de subrogación, deudor, entidades financieras intervinientes e incluso el juez- conozca y comprenda todo lo que ha ocurrido sin necesidad de acudir a otras fuentes. Todos los intervinientes tienen que dirigirse al notario y solamente a él en las actuaciones que quieran desarrollar. Lo que no está en el acta no existe a estos efectos y no podrá afectar a la subrogación.

Entiendo que este principio es el que explica el porqué de haber introducido el legislador el acta en el proceso subrogatorio, y tiene el siguiente complemento:

El notario autorizante del acta deberá hacer constar en ella todo lo que acontezca durante los quince días naturales siguientes a la notificación y requerimiento al banco prestamista, incluso aquello que a juicio del notario no produzca la enervación de la subrogación, puesto que el acta es garantía para el ejercicio de los derechos que en cada caso correspondan de todos los intervinientes en el negocio: el banco titular del préstamo, el banco que quiere subrogar, y el deudor hipotecario.

Formulado el principio, pasemos a ocuparnos de algunas cuestiones concretas:

1)      A quién hay que notificar el certificado de saldo

La duda es si ha de notificarse a la propia entidad requirente para que ésta se la dé al notario, o hay que dirigirse directamente a éste.

Si aplicamos el principio general, la solución es clara: es el notario el que tiene que recibir el certificado en el plazo legal, sin perjuicio de que se notifique también al banco. Esta solución evita de raiz muchas situaciones dudosas que podrían plantearse en otro caso: por ejemplo, el banco prestamista comparece el último día de los quince de plazo y quiere enervar la subrogación declarando que entregó en los siete días naturales el certificado a la entidad subrogante, sin acreditarlo. Y en la segunda entidad nadie asume que sea verdad o no, o declara que desconoce si se ha recibido el certificado o que no sabe qué día lo fue, etc. El notario tiene que decidir en ese momento si admite o no la declaración puesto que el plazo se acaba, y lo único que tiene es un confuso conjunto de afirmaciones o desconocimientos.

Sin embargo, si admitimos que el acta es la única referencia, el problema desaparece: si el notario no ha recibido el certificado en el plazo de siete días, queda cerrado este plazo y como consecuencia desaparece el derecho a enervar.

Como es una cuestión teórica y para evitar dudas, en las actas que yo autorizo el banco requirente señala expresamente como domicilio voluntario a efectos de entrega del certificado la propia notaría, y no otro como puede ser una sucursal o la sede central de la entidad.

2)      Si en la notificación ha de constar la oferta vinculante o no

Se ha planteado por algunos comentaristas que el artículo no pide exactamente que se notifique notarialmente la oferta vinculante, sino solamente “la disposición a subrogarse” de la segunda entidad, con lo que podría entenderse que la oferta vinculante no ha de quedar incorporada al acta, o que se entrega separadamente de ella por el notario o incluso por la entidad.

Conforme al principio propuesto, es claro que la oferta debe constar incorporada al acta en original o testimonio y es objeto de notificación. Una forma de hacerlo, que es la que yo personalmente utilizo, es expedir la cédula de notificación incluyendo  la oferta como documento unido dentro de la misma.

3)      Si ha de admitirse la entrega al notario del certificado de saldo del banco prestamista pasados los siete días naturales

Esta cuestión puede plantearse de otra manera: ¿puede cerrarse el acta si en los siete días naturales no se ha recibido el certificado?

Hay un cierto consenso en que este artículo 2ª establece un plazo especial de contestación por parte del banco notificado, que pasa del general de dos días del artículo 202 del reglamento notarial al especial de quince días. No obstante, esta ampliación temporal no aparece realmente en el precepto, el cual, de una manera que a mí se me antoja bastante clara, abre un plazo de siete días desde la notificación, obligatorio, para la entrega del certificado de saldo, y otro, nada más que posible, de quince días desde la notificación si se ha producido dicha entrega y solamente en ese supuesto.

En este sentido, no creo que fuera una actuación incorrecta por parte del notario el indicar por diligencia que han transcurrido el plazo de siete días, y que por haber caducado el derecho a enervar queda cerrada el acta (de hecho, antes de la reforma podía otorgarse sin más la escritura de subrogación a partir del vencimiento de este plazo). No obstante, en actuaciones tan delicadas como pueden ser las de este acta es más razonable optar por la prudencia y mantener abierta el acta durante los quince días, en el transcurso de los cuales se podría incorporar una entrega tardía del certificado que aunque no permitiría la enervación, sí obligaría al banco subrogante a calcular la deuda por lo que conste en el certificado, y evitaría el engorroso y más oneroso para el deudor expediente previsto en el penúltimo párrafo del artículo para el caso de inexistencia de certificación.

Hay que tener en cuenta que la función esencial del certificado no es permitir, con su entrega, ejercer en su caso el derecho de subrogación, sino fijar la cuantía de la cantidad debida. Si el banco entrega el certificado dentro de los quince días, aunque sea pasado el plazo de siete días naturales, el segundo banco deberá tenerlo en cuenta a fin de abonar a la acreedora “la cantidad acreditada por ésta por capital pendiente e intereses y comisiones devengadas y no satisfechas”, como dice el párrafo 5º del artículo. En cambio, si no se entrega la certificación, se aplica lo dispuesto en el párrafo 6º.

Puede producirse la situación de que el banco prestamista quiera entregar la certificación pasados los siete días y además quiera manifestar su voluntad de enervar la subrogación. El notario tiene que adoptar una de las “resoluciones cuasijudiciales” a las que antes me refería, admitir o no esta pretensión. La solución que se propone en consonancia con lo expuesto es admitir el certificado e incorporarlo, pero no permitir la enervación por haber caducado el derecho. No obstante, el principio general de interpretación propuesto, que exige la constancia en el acta de todos los hechos, actuaciones y pretensiones de las partes aún en el supuesto de que no sean admitidas para que todos los implicados puedan ejercitar las acciones que estimen convenientes en defensa de sus derechos, implica que el notario deberá hacer constar por diligencia que la entidad ha manifestado su voluntad de enervar y que ha sido denegada por haber transcurrido el plazo para efectuarla[2].

Lo que ya no puede admitirse es la entrega del certificado pasados estos quince días, ni debe hacerse constar la solicitud del banco en tal sentido.

4) Si es posible enervar la subrogación compareciendo ante un notario diferente al que autorizó el acta

Literalmente el artículo exige la compareciencia ante el mismo notario que haya efectuado la notificación, pero no parece que se trate de una obligación estricta de comparecer ante la misma persona física, porque ello impediría la enervación en los casos de traslado, ausencia, licencia, imposibilidad accidental, fallecimiento, etc, de ese notario. Y es muy dudoso que al legislador le importe qué notario recoje esa manifestación.

Por el contrario, considero que esta exigencia legal es la forma en la que más explícitamente se plasma el principio general antes formulado. Lo que quiere la norma es que la enervación del banco conste en la misma acta de notificación, y no en un documento separado, precisamente porque en el acta han de figurar todas las incidencias del proceso. No creo que el artículo esté excluyendo las formas de comunicación entre notarios, que el legislador probablemente ni se plantee.

Resultaría además, algo chocante que en la época de las tecnologías de la información, con una red de 3000 notarios y un sistema telemático de comunicaciones de copias electrónicas, se limite tan drásticamente el ejercicio de un derecho por parte del banco exigiendo un traslado físico de sus apoderados más allá de lo razonable y sin razón aparente[3].

Por todo ello, entiendo perfectamente posible que el banco requerido pueda contestar por medio de representantes legitimados y ejercitar el derecho a enervar ante cualquier notario de España. Eso sí, por imperativo del artículo 2º, esta contestación deberá ser notificada al notario autorizante del acta dentro de los quince días naturales. Para ello, lo más prudente por parte del notario receptor de la contestación es remitir de inmediato una copia autorizada electrónica al notario autorizante del acta, con acuse de recibo, e incluso indicar en la nota de envío de la copia la hora en la que se produce éste según el sistema, y hasta el acuse de recibo electrónico que reciba[4].

El sistema del correo corporativo notarial indica al notario receptor del correo la fecha y hora en la que lo ha recibido, las cuales son diferentes e independientes del momento en el que este notario abra el correo. Para que la notificación se estime hecha en plazo bastará que el notario destinatario reciba el correo según el sistema dentro del plazo de quince días, aunque lea el correo pasado ese plazo.

El notario receptor de esta copia electrónica la trasladará a papel y la incorporará por medio de diligencia al acta.   

5)      Si es posible enervar la subrogación si la primera entidad entrega el certificado de saldo pasados los siete días naturales

José Ricardo Serrano y María José Lacruz Pérez opinan que es perfectamente posible, no solamente cuando se entrega fuera de plazo, sino incluso si no hay entrega alguna del certificado[5]. El primero por entender que debe deducirse del hecho de que el plazo de subrogación comienza desde la notificación y no desde esa posible entrega, y ello a pesar de que el texto de la ley mantenga la expresión “entregada la certificación”, que considera “posiblemente arrastrada por la inercia”.

Y María José Lacruz Pérez dice que:  “La falta de entrega de la certificación no impide el derecho de enervación, en mi opinión, pues se estaría condicionando el ejercicio de dicho derecho, a la entrega de un documento que,  precisamente, es en caso de enervación cuando poca importancia tiene ya. ¿Qué importancia tiene el que la deuda sea una u otra cuando el préstamo no va a ser subrogado? Además, si la entrega del certificado fuera requisito para poder enervar, (y la enervación se ejercita a través de la contestación al requerimiento notarial),  el artº 2 obligaría al Notario a controlar que esa entrega se ha producido, cosa que no dice el citado artº, el cual  ni exige que el certificado haya de entregarse al Notario, ni establece medida ninguna de control respecto de la entrega del certificado a la entidad destinataria”.

Sin embargo entiendo que si nos atenemos a lo que dice el precepto hay que contestar claramente de forma negativa: pasado el plazo de siete días naturales podrá entregarse la certificación al notario (como se ha indicado en el punto anterior), pero ha caducado el derecho del banco a enervar.

          Dice el artículo 2º, en lo que ahora nos interesa: “La aceptación de la oferta por el deudor implicará su autorización para que la oferente notifique, por conducto notarial, a la entidad acreedora, su disposición a subrogarse, y le requiera para que le entregue, en el plazo máximo de siete días naturales, certificación del importe del débito del deudor por el préstamo o préstamos hipotecarios en que se haya de subrogar. Entregada la certificación, la entidad acreedora tendrá derecho a enervar la subrogación si, en el plazo de quince días naturales, a contar desde la notificación del requerimiento y en respuesta al mismo, comparece ante el mismo Notario que le haya efectuado la notificación (...)”.

Todo es discutible, sin duda, pero me inclino por pensar que lo más lógico es interpretar que el artículo quiere decir lo que parece que quiere decir: que se establece un plazo de siete días para entregar la certificación y solamente de siete días. Y que si no se entrega en ese lapso temporal, no hay derecho a enervar. La entrega de la certificación en plazo (evidentemente en el de siete días, que es el único que la norma ha mencionado hasta ese momento) es por tanto condición necesaria para enervar. Cuando dice “entregada la certificación”, podría haber dicho en realidad “si se entrega la certificación”, pero no emplea expresamente el condicional quizá porque en la propia frase más adelante aparece el “si” condicional referido al plazo de quince días. Por lo expuesto, no me parece posible efectuar la interpretación contraria en el sentido que lo hace José Ricardo Serrano, es decir, concluir que esta frase no significa que la entrega del certificado en el plazo es imprescindible para enervar.

Cabe añadir además como argumentos:

-          Que es, además, el mismo sistema que antes de la modificación por la ley 41/2007: con la anterior redacción del artículo era opinión común que, pasado el plazo de siete días para la entrega del certificado sin que se hubiera verificado, podía sin más procederse a otorgar la escritura de subrogación en el octavo día, y que si se entregaba había que esperar quince días más desde la entrega. No parece que los cambios de redacción operados en el artículo hayan querido modificar este criterio.

-          Contra lo que argumenta Lacruz Pérez, la entrega del certificado no impide ni evita la subrogación por sí misma, por lo que no son conceptos mutuamente excluyentes. En realidad es muy frecuente que los bancos lo expidan sin pretensión alguna de retener el préstamo, por variadas razones (buena relación con el cliente, que incluso puede seguir siéndolo en otros productos, buena práctica empresarial para no encarecer el proceso de subrogación, reciprocidad entre entidades o hasta deseo de librarse del cliente cuanto antes)[6]. Y en cuanto a que no existe control de la entrega del mismo, ya hemos dicho que conforme al principio general formulado el notario es el destinatario natural del certificado, precisamente para que exista el control del momento de la entrega.

6) Si el banco prestamista puede enervar la subrogación manifestando simplemente su intención de igualar o mejorar la oferta, sin especificar las condiciones concretas.

            Acudiendo de nuevo al principio general, la respuesta es positiva en el caso de la igualación, y negativa en el de la mejora.

            La declaración de igualación de las condiciones ha de admitirse como suficiente para enervar la subrogación puesto que las condiciones figuran en la oferta vinculante y ésta se encuentra incorporada al acta.

            En cambio, como en el acta deben constar todos los datos, todas las propuestas y todas las condiciones y no hay nada que afecte al total proceso subrogatorio, incluido el ejercicio del derecho a enervar, que pueda radicar fuera de ella, la simple manifestación de mejorar es condición necesaria pero no suficiente. No obstante, y acudiendo al complemento del principio que hemos formulado, entiendo que el notario podría admitir esta simple declaración a los efectos que procedan, pero advirtiendo en la diligencia que es insuficiente para enervar y que se necesitará un una concreción con datos de esa simple intención y siempre dentro de los quince días.

            Como cuestión práctica, en el requerimiento inicial ya indico que para enervar la subrogación la declaración del banco prestamista deberá contener una oferta concreta de mejora y no una mera declaración.

Sugerencia final

Dado que el notario tendrá que adoptar con cierta frecuencia, quiera o no, algunas de las “resoluciones cuasijudiciales” de las que hablaba al principio, sean en la línea apuntada en este trabajo o en otras diferentes, creo que una buena práctica es, a efectos de claridad jurídica e incluso de responsabilidad notarial, el indicar en el propio texto del acta, como información o advertencia notarial, cómo se va a actuar en cada caso (domicilio de entrega del certificado, aceptación o no de la entrega pasados siete días, si se cierra del acta si no se recibe en plazo o se va a esperar hasta los quince, condiciones que tiene que tener la contraoferta del banco prestamista para considerar correctamente enervada la subrogación, etc).

Texto legal (ley 2/1994):

Artículo 2. Requisitos de la subrogación.

El deudor podrá subrogar a otra entidad financiera de las mencionadas en el artículo anterior sin el consentimiento de la entidad acreedora, cuando para pagar la deuda haya tomado prestado el dinero de aquélla por escritura pública, haciendo constar su propósito en ella, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.211 del Código Civil.

La entidad que esté dispuesta a subrogarse presentará al deudor una oferta vinculante en la que constarán las condiciones financieras del nuevo préstamo hipotecario. Cuando sobre la finca exista más de un crédito o préstamo hipotecario inscrito a favor de la misma entidad acreedora, la nueva entidad deberá subrogarse respecto de todos ellos.

La aceptación de la oferta por el deudor implicará su autorización para que la oferente notifique, por conducto notarial, a la entidad acreedora, su disposición a subrogarse, y le requiera para que le entregue, en el plazo máximo de siete días naturales, certificación del importe del débito del deudor por el préstamo o préstamos hipotecarios en que se haya de subrogar.

Entregada la certificación, la entidad acreedora tendrá derecho a enervar la subrogación si, en el plazo de quince días naturales, a contar desde la notificación del requerimiento y en respuesta al mismo, comparece ante el mismo Notario que le haya efectuado la notificación a que se refiere el párrafo anterior y manifiesta, con carácter vinculante, su disposición a formalizar con el deudor una modificación de las condiciones del préstamo que igualen o mejoren la oferta vinculante. De esta manifestación se dejará constancia en la propia acta de notificación.

En caso contrario, para que la subrogación surta efectos, bastará que la entidad subrogada declare en la misma escritura haber pagado a la acreedora la cantidad acreditada por ésta por capital pendiente e intereses y comisiones devengadas y no satisfechas. Se incorporará a la escritura un resguardo de la operación bancaria realizada con tal finalidad, en el que se hará indicación expresa que se efectúa a tal efecto. El Notario autorizante verificará la existencia de dicho documento bancario justificativo del pago a la entidad acreedora originaria, así como que no se ha producido la enervación a que se refiere el párrafo anterior, a cuyo fin, la entidad subrogada deberá presentar copia del acta notarial de notificación de la oferta de subrogación de la que resulte que no se ha producido respuesta alguna con el efecto de enervar la subrogación.

No obstante, si el pago aún no se hubiera efectuado porque la entidad acreedora no hubiese comunicado la cantidad acreditada o se negase por cualquier causa a admitir su pago, bastará con que la entidad subrogada la calcule, bajo su responsabilidad y asumiendo las consecuencias de su error, que no serán repercutibles al deudor, y, tras manifestarlo, deposite dicha suma en poder del Notario autorizante de la escritura de subrogación, a disposición de la entidad acreedora. A tal fin, el Notario notificará de oficio a la entidad acreedora, mediante la remisión de copia autorizada de la escritura de subrogación, pudiendo aquélla alegar error en la misma forma, dentro de los ocho días siguientes.

En este caso, y sin perjuicio de que la subrogación surta todos sus efectos, el Juez que fuese competente para entender del procedimiento de ejecución, a petición de la entidad acreedora o de la entidad subrogada, citará a éstas, dentro del término de ocho días, a una comparecencia, y, después de oírlas, admitirá los documentos que se presenten, y acordará, dentro de los tres días, lo que estime procedente. El auto que dicte será apelable en un sólo efecto.

                                                                                  Fernando Gomá Lanzón

                                                                                  Notario de Cebreros (Ávila)

                                                                                  fgoma@notariado.org