ADAPTACIÓN DE SOCIEDADES PROFESIONALES: VIABILIDAD

La Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales[1], como toda regulación, se supone, viene a colmar una demanda social, una serie de problemas que, hasta ahora, se articulaban de forma variopinta. Como suele ser habitual en los supuestos de falta de regulación, los particulares, también en el ámbito del desarrollo de una actividad profesional, haciendo uso de su autonomía, han tratado de autorregular estructuras para satisfacer las necesidades inherentes a la actuación en el tráfico frente a terceros.

Esa autorregulación se ha encontrado con los límites de la autonomía de la voluntad; con la peculiaridad de que en este ámbito nos encontramos ante una materia en la que concurren aspectos tenidos en cuenta desde muchas perspectivas jurídicas. Así, los límites que el art. 1255 C.c. impone a la autonomía privada, se ven, en este caso, modalizados por la protección de los consumidores y usuarios y por el interés del Estado en no distorsionar las estructuras merecedoras de la atribución de la personalidad jurídica; todo ello sin perjuicio de la normativa fiscal que, aún involuntariamente, acaba tiñendo de matices la más inocua regulación sustantiva.

El problema fundamental es que la LSP viene a constituir una suerte de ropaje que adereza un tipo social legal bien definido y ello hace que en el texto legal coexistan conceptos que pueden ser propios de distintos tipos sociales; lo que dificultará la exégesis de la norma, pues muchas veces habrá que hacer una interpretación previa para determinar si un precepto se refiere, por ejemplo, a una sociedad de capital o, en cambio, a una sociedad personalista.

El día 16 de junio entra en vigor la Ley de sociedades profesionales; ello determina el dies a quo de una serie de disposiciones tendentes a armonizar la situación preexistente en esta materia con los objetivos lógicos de la norma legal; hay un plazo de dieciocho meses durante el cual se debe producir la implementación de la nueva normativa a las estructuras jurídicas que hasta la entrada en vigor de la Ley han venido operando en el ámbito objetivo de la nueva regulación.

2) La sustitución del objeto social de la sociedad registrada de intermeciación. Problemas relativos al derecho de separación. Condición de socio profesional.

La DT. 1.1 de la LSP, dispone: "1. Las sociedades constituidas con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley y a las que les fuera aplicable a tenor de lo dispuesto en su artículo 1.1, deberán adaptarse a las previsiones de la presente Ley y solicitar su inscripción, o la de la adaptación en su caso, en el Registro Mercantil, en el plazo de un año desde la entrada en vigor de ésta".

Como puede comprobarse, son dos los supuestos de hecho de la norma: 1) La sociedad profesional que vivía al margen del Registro, el caso más frecuente será el de la sociedad civil[2]; y, 2) La sociedad profesional inscrita, lo cual no está exento de problemas, como veremos.

Nótese que pese a la regulación conjunta inicial de ambos supuestos de hecho, sin embargo, la propia D.T. 1 prescinde luego de la sociedad no inscrita y se vuelca en la regulación de las sociedades ya inscritas y que realmente, en la práctica, son a las que se dirige la norma[3].

Sin embargo, el problema es mucho más amplio de lo que inicialmente se presenta. En efecto debemos preguntarnos ¿es posible hablar de sociedades profesionales inscritas?

Resulta que al Registro Mercantil, que hasta ahora es el Registro natural en el que se inscriben las sociedades, no accedían las sociedades profesionales; pues la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado partía de que la actividad profesional no se podía desarrollar por la propia sociedad a lo sumo se podía realizar una labor de intermeciación; por eso, los Notarios introducimos en las cláusulas del objeto social para aproximar la sociedad que se constituye a una sociedad profesional la modalización a través de profesionales cualificados, que es lo que imponía la doctrina apuntada de nuestra Dirección General[4].

En esta situación nos encontramos con que la propia Exposición de Motivos de la LSP dice que quedan, por tanto, fuera del ámbito de aplicación de la Ley las sociedades de medios, que tienen por objeto compartir infraestructuras y distribuir sus costes; las sociedades de comunicación de ganancias; y las sociedades de intermeciación, que sirven de canalización o comunicación entre el cliente con quien mantienen la titularidad de la relación jurícia, y el profesional persona física que, vinculado a la sociedad por cualquier título [] desarrolla efectivamente la sociedad profesional. Ello determina que hay una antinomia entre el ámbito objetivo de la Ley y la necesaria adaptación programada de la sociedad inscrita antes de la entrada en vigor de la misma.

En efecto, en principio, toda sociedad inscrita que pueda caer dentro del ámbito de la D.T.- tendrá un objeto próximo al de una sociedad de intermeciación o de medios, sin perjuicio de que de facto puede que sea una auténtica sociedad profesional. Sin embargo, en este contexto, debemos anticipar, es absurda la cancelación de oficio por el Registrador que se prevé en la D.T. 1 in fine.

Pueden ser dos las situaciones concurrentes, a la vista de lo expuesto hasta ahora: 1) O estamos ante una sociedad con auténtico objeto profesional que se inscribió por impericia del notario autorizante y del Registrador competente; 2) O bien estamos ante una sociedad formalmente no profesional por razón de su objeto.

En el primer supuesto citado procederá la adaptación, sin embargo, a nadie se le escapa que se trata de una situación excepcional, para este viaje no hacían falta tantas alforjas.

En el segundo supuesto, en cambio la D.T. nunca conseguirá el efecto intimidador, pues nunca se disolverá de pleno derecho; entiendo que la norma está pensando exclusivamente en el ámbito registral. Por otro lado, en el ámbito extrarregistral que se disuelva o no será intranscendente, lo que realmente protegerá al tercero contratante con la sociedad es la responsabilidad que se impone vía D.A. 2ª en conexión con el art. 11 LSP.

La D.A. 2ª LSP dispone: 1. El régimen de responsabilidad establecido en el artículo 11 será igualmente aplicable a todos aquellos supuestos en que dos o más profesionales desarrollen colectivamente una actividad profesional sin constituirse en sociedad profesional con arreglo a esta Ley. Se presumirá que concurre esta circunstancia cuando el ejercicio de la actividad se desarrolle públicamente bajo una denominación común o colectiva, o se emitan documentos, facturas, minutas o recibos bajo dicha denominación. 2. Si el ejercicio colectivo a que se refiere esta disposición no adoptara forma societaria, todos los profesionales que lo desarrollen responderán solidariamente de las deudas y responsabilidades que encuentren su origen en el ejercicio de la actividad profesional. y según el art. 11 LSP: 1. De las deudas sociales responderá la sociedad con todo su patrimonio. La responsabilidad de los socios se determinará de conformidad con las reglas de la forma social adoptada. 2. No obstante, de las deudas sociales que se deriven de los actos profesionales propiamente dichos responderán solidariamente la sociedad y los profesionales, socios o no, que hayan actuado, siéndoles de aplicación las reglas generales sobre la responsabilidad contractual o extracontractual que correspondan. 3. Las sociedades profesionales deberán estipular un seguro que cubra la responsabilidad en la que éstas puedan incurrir en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyen el objeto social. .

En esta tesitura es lógico que los socios tengan interés en adecuar la realidad extrarregistral, en la que se desarrolla un auténtico objeto profesional, a la realidad registral en la que solo existe un objeto de sociedad de intermeciación.

Ahora bien, el Registrador no podrá entrar en si estamos o no ante un supuesto de adaptación, pues en realidad lo que sucede es que se produce una sustitución del objeto social, sin perjuicio de que esa sustitución determine que se aplique la normativa de las sociedades profesionales. Pero nunca estaremos ante un auténtico supuesto de adaptación.

En este contexto llama la atención el simpático contenido de la D.T. 3ª LSP, al decir: Durante el plazo de un año contado desde la entrada en vigor de esta Ley, los actos y documentos precisos para que las sociedades constituidas con anterioridad se adapten a sus disposiciones estarán exentos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, en sus modalidades de operaciones societarias y de actos jurídicos documentados, y disfrutarán de la reducción que determine el Consejo de Ministros a propuesta del de Justicia en los derechos que los Notarios y los Registradores Mercantiles hayan de percibir como consecuencia de la aplicación de los respectivos aranceles. . Como siempre el legislador acude a la socorrida fórmula de que los Notarios y Registradores trabajen gratis y, además, lo hace con bastante hipocresía pues la norma contiene una rúbrica y un contenido que parece anticipar unas ventajas fiscales en ITPAJD; cuando en realidad, aunque nada dijera la norma, en principio, en la adaptación proyectada no estamos, por lo general ante un supuesto de hecho imponible de tales impuestos, pues ni la adaptación stricto sensu ni la sustitución del objeto social que se propone como auténtica solución, están gravadas.

Por todo ello debemos concluir que la D.T. 1ª tiene un ámbito muy limitado de aplicación.

2.- Sustitución del objeto social de la sociedad registrada como de intermediación:

Problemas relativos al derecho de separación. Condición de socio profesional.

Como se colige de lo anteriormente expuesto, entendemos que la sustitución del objeto social y consiguiente implementación del régimen de la sociedad profesional- es lo que deberá recomendarse en aquellos supuestos en los que de facto estamos ante una auténtica sociedad profesional.

Los problemas notariales y registrales que se nos pueden plantear son mucho más amplios que si estuviéramos ante una auténtica adaptación.

En efecto, la sustitución del objeto social determina tanto en el ámbito de anónimas (art. 147 LSA) como en el de limitadas (art. 95 LSA) la existencia de un procedimiento tendente a garantizar la posición de los socios.

Consiguientemente se exigirá la publicación en el BORME, caso de que sea una anónima (art. 147 LSA) o el cumplimiento de lo dispuesto en el art. 97 LSRL, que contempla un procedimiento dual alternativo que consiste bien la publicación en el BORME, bien la comunicación del contenido del acuerdo por escrito a cada uno de los socios que no haya votado a favor del acuerdo.

Además, la escritura, caso de ser una sociedad limitada, para su inscripción deberá contener la reducción del capital en los casos del artículo 102 o la declaración de los adminsitradores de que ningún socio ha ejercitado el derecho de separación dentro del plazo [] (art. 97.2 LSRL); y en parecidos términos se produce el artículo 147 LSA, en relación a la Sociedad anónima.

¿Puede negarse el derecho de separación sobre la base de que se trata una simple matización del objeto? Sabemos que, en determinados casos de matizaciones del objeto social se ha defendido una inexistencia de derecho de separación. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, en mi opinión la cuestión queda al margen de la actuación del Notario y del Registrador, pues tal negativa solo operaría judicialmente cuando, por ejemplo, el objeto desarrollado hubiese sido en la práctica desde el principio, y con el consentimiento del socio que se pretende separar, un objeto propio de la sociedad profesional, coincidente con aquel que se pretende establecer en el nuevo artículo estatutario.

Al hilo del derecho de separación existe otro tema controvertido y que incidirá en el tema notarial y registral. Nos estamos refiriendo a aquellos supuestos en los que como consecuencia de la nueva configuración de los estatutos y se me ocurre, en principio- en todo caso, que existirá en el ámbito de limitadas como en el de anónimas[5] es el relativo a qué sucede con la implementación de la condición de socio profesional pues conforme al art. 12 la condición de socio profesional es intransmisible, salvo que medio el consentimiento de todos los socios profesionales. No obstante, podrá establecerse en el contrato social que la transmisión pueda ser autorizada por la mayoría de dichos socios; sobre el mismo tema, también podrá incidir el art. 15.1 LSP al decir que en el contrato social, y fuera de él siempre que medie el consentimiento expreso de todos los socios profesionales, podrá pactarse qu la mayoría de estos, en caso de muerte de un socio profesional, puedan acordar que las participaciones del mismo no se transmitan a sus sucesores. Si no procedeiere la transmisión, se abonará la cota de liquidación.

Consiguientemente, la propia adopción del régimen de la sociedad profesional implica una limitación a la libre transmisibilidad o una modificación al régimen de transmisión, que con arreglo a los arts. 146 LSA y 95 LSRL determinará la existencia del derecho de separación en los términos expuestos anteriormente.

Y es que el problema radica en que bien el propio legislador no se ha creido el sistema implantado, o bien la norma ha sido aprobada sin el necesario análisis previo.

Las dudas planteadas se hubiesen resuelto con un sistema similiar al de la D.T. 5ª del TRLSA; se debía haber previsto el régimen del derecho de separación en el caso que nos ocupa para impedir bloqueos en el proceso como consecuencia del régimen previsto en la nueva normativa.

Por último, caso de que la Junta de una sociedad de intermediación no adopte el acuerdo de transformación el acuerdo será impugnable judicialmente, con arreglo al cauce previsto en la Ley de Anónimas, en dicho proceso con carácter previo se probará que la sociedad, de facto, es una sociedad profesional.

Las consecuencias teóricas de la falta de adaptación están previstas en la D.T. 1ª LSP en su párrafos 2 y 3, conforme a los cuales: 2. Transcurrido el plazo establecido en el apartado anterior sin haberse dado cumplimiento a lo que en él se dispone, no se inscribirá en el Registro Mercantil documento alguno. Se exceptúan los títulos relativos a la adaptación a la presente Ley, al cese o dimisión de administradores, gerentes, directores generales y liquidadores, y a la revocación o renuncia de poderes, así como a la disolución de la sociedad y nombramiento de liquidadores y los asientos ordenados por la autoridad judicial o administrativa. 3. Transcurrido el plazo de dieciocho meses desde la entrada en vigor de la presente Ley sin que haya tenido lugar la adaptación y su presentación en el Registro Mercantil, la sociedad quedará disuelta de pleno derecho, cancelando inmediatamente de oficio el Registrador Mercantil los asientos correspondientes a la sociedad disuelta.

Ya hemos anticipado que difícilmente el Registrador cancelará de oficio la sociedad. En relación a los actos, susceptibles de inscripción, contenidos en el párrafo 2, al ser los efectos menos agresivos, a lo mejor se plantea en la práctica el cierre registral que, entiendo, tampoco procederá en los casos que hemos comentado que son los de la mayoría de sociedades inscritas- con lo que serían supuestos fácimente recurribles sobre la base de que no consta en el Registro del carácter de sociedad profesional.

Las auténticas consecuencias son las previstas en la citada disposición adicional segunda y en el artículo 11 a la que aquella se remite.

La norma debería o no haber dicho nada poco aconsejable si de lo que se trata es de homogeneizar el sistema- o haber tenido en cuenta la auténtica realidad registral.

[1] En adelante, LSP.

[2] También lo sería el de las comunidades de bienes, sin embargo su problemática es mucho más amplia de lo que pretenden estas líneas, pues en muchos casos nos encontraremos ante auténticas sociedades externas que, sin embargo, se encontrarán con el valladar de la normativa fiscal en la que se habían amparado para obtener las ventajas de tributación.

[3] En nuestro análisis nos vamos a centrar en este supuesto: La sociedad inscritra y su posible adaptación.

[4] RRDG 2 de junio de 1986 y 23 de abril de 1993.

[5] Aunque, en principio, no creo que la sociedad anónima sea el ámbito natural de la sociedad profesional.