SUSTITUCIÓN Y DELEGACIÓN DEL PODER

Enrique Rojas Martínez del Mármol.

Notario de Las Palmas de Gran Canaria.

     Un error frecuente en la práctica es la confusión entre la sustitución de poder y el subapoderamiento, utilizándose genéricamente el término sustitución para englobar los dos supuestos (ver sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1992).

     Así la sustitución propiamente dicha, aunque para Castan es una asunción de deuda del sustituto, entiendo con Lacruz y Albadalejo que es una cesión de contrato o transmisión del poder, en la que el primitivo apoderado o sustituyente subroga a un nuevo apoderado o sustituto en el ejercicio de todas o algunas de las facultades conferidas por el poderdante, dejando de ostentar el sustituyente las facultades representativas sustituidas. Hay pues un doble efecto subrogatorio: Uno extintivo, ya que el sustituyente deja de ser apoderado. Otro novatorio, cambiando la persona del deudor (del apoderado/sustituyente a la del sustituto).

     Mientras, el subapoderamiento o delegación consiste en nombrar un nuevo apoderado o subapoderado, a quien el apoderado o subpoderdante le puede conferir todas o algunas de las facultades dadas por el poderdante, pero sin dejar de ostentar el subpoderdante las facultades representativas delegadas. En este caso no hay novación extintiva y si hay una novación modificativa, pero no en el sentido de cambio de deudor, sino en el sentido de introducir un nuevo deudor o subapoderado.

      Las consecuencias de utilizar una u otra opción son distintas. Veamos las principales:

POSIBILIDAD DE REALIZAR SUSTITUCIÓN O DELEGACIÓN. 

    El Código Civil regula esta materia en el Art. 1721 al decir que: ”El mandatario puede nombrar sustituto si el mandante no se lo ha prohibido...”

    Siguiendo a García Guardiola (Instituciones de Derecho Privado, Obligaciones y Contratos, Volumen 2º, Pág. 1246 y ss, Editorial Thomson/Civitas), de este precepto se desprende:

    1) que cabe la sustitución y la delegación, salvo prohibición expresa.

    2) que la sustitución implica una novación por cambio del deudor/apoderado, por lo que el sustituyente no quedará liberado mientras no preste su consentimiento el poderdante Cf. Art. 1.205 C.C., lo cual puede hacerse en el mismo poder, autorizando expresamente la sustitución; o en un momento posterior, ratificando la actuación del sustituto.

   Por su parte, el Código de Comercio dispone en el Artículo 261 que: “El comisionista desempeñará por sí los encargos que reciba, y no podrá delegarlos sin previo consentimiento del comitente, a no estar de antemano autorizado para hacer la delegación; pero podrá, bajo su responsabilidad, emplear sus dependientes en aquellas operaciones subalternas que, según la costumbre general del comercio, se confían a éstos.”  A diferencia del régimen civil, en el mercantil no basta con que no haya prohibición, sino que tiene que haber autorización para delegar o sustituir.

   Lo que parece aconsejable en cualquier caso es poner en conocimiento del poderdante la sustitución o delegación, para que este tenga conocimiento de las mismas, en el caso de tener que revocarlas, siendo además una obligación del sustituyente/subpoderdante ya que Artículo 1720 CC dispone que “Todo mandatario está obligado a dar cuenta de sus operaciones ...al mandante...” y el artículo 260 CdC dice que “El comisionista comunicará frecuentemente al comitente las noticias que interesen al buen éxito de la negociación, participándole por el correo del mismo día, o del siguiente, en que hubieren tenido lugar, los contratos que hubiere celebrado.”

   Además habría que comunicar (cf Art. 178 del Reglamento Notarial) al notario titular del protocolo del poder, las sustituciones o subapoderamientos realizados,  ya que estamos ante una modificación del poder primitivo.

EFECTOS DE LO HECHO POR EL SUSTITUTO O SUBAPODERADO.

     Hay que distinguir dos supuestos:

     1.     Nombramiento prohibido por el poderdante.

     El Código Civil establece en el Art. 1721 que:” Lo hecho por el sustituto nombrado contra la prohibición del mandante será nulo.” Parece que analógicamente podría aplicarse este supuesto al Art. 261 cuando se trate de lo hecho por el sustituto nombrado sin la autorización del mandante. Y que también puede aplicarse analogicamente a lo hecho por el subapoderado nombrado por el subpoderdante sin tener facultades para ello.

    Frente a la solución legislativa, que establece la nulidad radical de estos actos, la doctrina (García Guardiola) entiende aplicable el Art. 1161 del C.C. que dispone que: ”En las obligaciones de hacer, el acreedor no podrá ser compelido a recibir la prestación o el servicio de un tercero, cuando la calidad y circunstancias de la persona del deudor se hubiesen tenido en cuenta al establecer la obligación.” Por tanto entiende que más que nulidad, podría hablarse de nulidad relativa, acto incompleto o inoponibilidad, ya que puede ocurrir que el cumplimiento por persona distinta del deudor (sustituto o subapoderado) sea más ventajoso para el acreedor (poderdante) y éste quiera aceptar la actuación de aquel mediante la ratificación.

    Esta posición es congruente con el Art. 1.295 del Código Civil que dispone que “... El contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o representación legal será nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante.” En este supuesto, Díaz Picazo (Comentarios al Código Civil del Ministerio de Justicia) distingue dos supuestos:

    A)       Aquel en que el representante sin poder y el tercero conocen la falta de representación, en cuyo caso el negocio jurídico celebrado puede considerarse incompleto, pendiente de la conditio iuris de la ratificación.

    B)       Y aquel en que el tercero cree que el poderdante tiene la representación suficiente para el negocio (no conoce la falta de representación), en cuyo caso será aplicable el art. 1.725 C.C. que dice que: “El mandatario que obre en concepto de tal no es responsable personalmente a la parte con quien contrata sino cuando ...traspasa los límites del mandato sin darle conocimiento suficiente de sus poderes”. En este caso el contrato no produce efectos frente al mandante (Art. 1259 CC) pero si obligaría al mandatario.

    2.     Nombramiento sin prohibición del poderdante 

   En este caso el artículo 1721 del Código Civil señala: “El mandatario ...responde de la gestión del sustituto:

    1.Cuando no se le dio facultad para nombrarlo.

    2.Cuando se le dio esta facultad, pero sin designar la persona, y el nombrado era notoriamente incapaz o insolvente.”

  Por tanto, como señala García Guardiola, la responsabilidad del sustituyente/subpoderdante es distinta dependiendo del supuesto de hecho:

    a)         Si estaba facultado para sustituir/subapoderar:    

    1.- Si el poderdante designó a la persona del sustituido/subapoderado, el sustituyente/subpoderdante no responde de los actos de aquél.

    2.- Si el poderdante NO designó a la persona del sustituido/subapoderado:

            .- Si el designado es notoriamente incapaz o insolvente, el sustituyente/subpoderdante responderá de los actos de aquél.

     .- Si el designado NO es notoriamente incapaz o

     insolvente, el sustituyente/subpoderdante no responderá de los actos de aquél.

    b)         Si NO estaba facultado para sustituir/subapoderar, ya sea el designado notoriamente incapaz o insolvente o no, el sustituyente/subpoderdante responderá de los actos de aquél. Lo cual es consecuencia directa de la novación subjetiva operada, cesando la responsabilidad si el poderdante presta su consentimiento a la sustitución/subpoder Cf. Art. 1205 Código Civil.

      Por su parte, el Artículo 262 del Código de Comercio señala que  “Si el comisionista hubiere hecho delegación o sustitución con autorización del comitente, responderá de las gestiones del sustituto, si quedare a su elección la persona en quien había de delegar, y, en caso contrario, cesará su responsabilidad.” A diferencia del régimen civil, en el mercantil no basta con que esté facultado el sustituyente/subpoderdante, sino que tiene que haber hecho la elección el poderdante de la persona del sustituido/subapoderado para que el sustituyente/subpoderdante no responda de los actos del sustituido/subapoderado.

EFECTOS DE LAS CAUSAS DE EXTINCIÓN DEL PODER EN LA SUSTITUCIÓN/SUBPODER.

     Según el art. 1.732 del Código Civil “El mandato se acaba:

     Por su revocación.

     Por renuncia o incapacitación del mandatario.

    Por muerte, declaración de prodigalidad o por concurso o insolvencia del mandante o del mandatario.

    El mandato se extinguirá, también, por la incapacitación sobrevenida del mandante a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuación o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por éste. En estos casos, el mandato podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor.”

     Para determinar los efectos de la extinción del primer poder, hay que partir de una premisa importante: El sustituyente y el subpoderdante ¿Intervienen en su propio nombre o en nombre del poderdante?

     Según Pedro Ávila (Formularios Notariales), en la sustitución, el sustituyente interviene en su propio nombre, ya que no está haciendo uso de una facultad representativa, sino de una autorización del poderdante, teniendo la sustitución su base en el poder primitivo, por lo que la revocación del poder por el poderdante implicará la de todas las sustituciones. Por eso cierto sector doctrinal entiende que el sustituto debe de acreditar, además de su propio poder, el del sustituyente, ya que sus facultades dimanan de éste último y así además puede controlar las sustituciones realizados por el sustituto.

    Pero esta materia fue resuelta por la Resolución de la DGRN de 10 de febrero de 1.995 que señala que el sustituto basta con que presente la escritura de sustitución, no pudiéndosele exigir además que presente la escritura del poder originario, ya que en ese caso, lejos de ensanchar la esfera de actuación del poderdante, se estaría yendo contra la finalidad de la sustitución, que es ampliar el ámbito de actuación del poderdante. Y que el poderdante está suficientemente protegido, no sólo por la obligación del apoderado de notificar las sustituciones (Cf. arts 1719, 1720 y 1726 del Código Civil) sino por la posibilidad de prohibir expresamente en el poder las sustituciones.

     En cuanto a las demás causas de extinción del poder (muerte, incapacidad...del sustituyente) al haber quedado el sustituyente desligado del poder (efecto extintivo) no afectan a la eficacia de la sustitución.

    En cuanto al subpoder, el subpoderdante interviene en nombre del poderdante, por lo que en caso de la revocación del poder por el poderdante subsistirá el subpoder:   

     1.       Porque al haber actuado en nombre del poderdante, es como si este hubiera otorgado un nuevo poder.

    2.       Porque igualmente subsisten todos los demás actos otorgados por el apoderado durante la vigencia del poder.

     Por eso es más delicado conferir facultades para apoderar que autorizar a sustituir.

    En cuanto a las demás causas de extinción del poder (muerte, incapacidad... del apoderado) al haber actuado el subpoderdante en nombre del poderdante y no en nombre del apoderado, tampoco afectan a la eficacia de la sustitución.

    Enrique Rojas Martínez del Mármol.

    Notario de Las Palmas de Gran Canaria.