INCOMPATIBILIDAD  “LITERAL”  ENTRE TUTOR Y HEREDERO

(art. 223.2º vs 753 Código Civil)

 CÉSAR RAÑA DÍEZ

            De todo jurista es sabido que la voluntad del testador es principio básico y esencial en nuestro derecho. A la hora de interpretar cualquier disposición testamentaria, ha de estarse a lo que el disponente ha querido decir, al fin último por éste perseguido con la expresión de su deseo en el correspondiente documento sucesorio, esto es, a la VOLUNTAD DEL TESTADOR. En todo caso, y para evitar posibles y, en algunos supuestos, incluso probables situaciones de captación de voluntad en detrimento de la libre expresión de la misma por parte del testador, el legislador establece límites a la capacidad sucesoria, a la posibilidad de que determinadas personas o instituciones, por razón del vínculo que les une con el testador, puedan ser beneficiarios de disposiciones testamentarias efectuadas en su favor.  Parece razonable que tales sujetos (según contemplan los arts. 752 y 754 del Código Civil), ya sean el Notario autorizante del testamento; los testigos en él intervinientes, o, aunque con un carácter más residual y que con menor repercusión práctica (no por ello menos razonable), el religioso que asiste al testador en su última enfermedad y la iglesia, cabildo, comunidad o instituto a que dicho religioso pertenezca (incluidos los parientes más próximos de unos y otros), no puedan recibir por herencia bienes del testador, pues es obvio que la libertad testamentaria podría fácilmente verse limitada, cuando no totalmente cercenada y coartada, a la hora de expresar su voluntad el testador, pudiendo encontrarse éste en una cierta indefensión, de facto, a la hora de ordenar su sucesión. Es por ello que el Código regula estos supuestos de incapacidad sucesoria relativa o, como señalan algunos autores, prohibiciones de suceder.

         Los mismos principios rigen el artículo 753 del Código Civil, al establecer igual prohibición de suceder para los tutores y curadores, salvo que la disposición testamentaria de la que resulten beneficiarios se haya realizado después de rendir cuentas o una vez extinguida la tutela o curatela. Parece que seguimos inmersos en el mundo de la lógica, de la protección de la más amplia libertad del testador y de la limitación de dicha voluntad en aquellos solos supuestos en que dicha libertad puede verse mermada.

         Pero, no obstante la loable intención del legislador de proteger ese veterano y cuasi-sacrosanto principio jurídico-civil de  la libertad testamentaria que impera en nuestro derecho ya desde la primera versión del Código Civil (arts. 675 y 668 par.2), no es nada nuevo que los tiempos cambian y la Sociedad exige evolucionar en todos los ámbitos, y más aún, si cabe, en el jurídico y, más concretamente en el jurídico-social. No es en absoluto desdeñable la labor del legislador actual a la hora de reformar nuestro vetusto, cuando no arcaico, Código, para acomodarlo a nuestras necesidades actuales, pero al hacerlo, en no pocas ocasiones, se observa en él una escasa altura de miras y, al intentar resolver cuestiones que necesitan una perentoria solución, crea problemas donde antes no los había.

         Algo así sucede con el caso en el que pretendo detenerme, por la relevancia juridico-social que creo ello puede tener. Quizás no tanto por el número de ocasiones en que se nos pueda presentar en la Notaría (que también), sino por la flagrante disminución de la autonomía de la voluntad que ello puede suponer.

         La regulación en nuestro derecho común de la figura de la AUTOTUTELA ha sido alabada por la generalidad de la doctrina y jurisprudencia. La Exposición de Motivos de la la Ley 41/2.003, de 18 de noviembre, de Protección del Patrimonial de las Personas con Discapacidad,  añadió un apartado segundo al art. 223 del Código Civil en el que se permite a cualquier persona con capacidad de obrar suficiente, que acuda a la Notaría para nombrar tutor en documento público. En el parágrafo VI de dicha Exposición de Motivos se justifica la introducción en el Código de la figura de la autotutela y dice literalmente que da lugar a unos “cambios mínimos” en dicho cuerpo legal. Serán mínimos en cuanto a alteración del texto, pero entiendo son máximos en cuanto pueden afectar sobremanera a la voluntad más íntima de la persona. Sabemos que todo nombramiento de tutor requiere resolución judicial y que no se pretende, con dicha norma, que el Notario asuma unas funciones judiciales que no le son propias, sino que vuelve a aflorar en la mens legislatoris esa voluntad de ampliar la libre voluntad del disponente, que no testador en este caso, pues la designación de tutor se puede hacer ahora en documento público,  en previsión de una eventual incapacitación sobrevenida del otorgante. Se puede decir, respecto al nombramiento de tutor, que lo que antes sólo se podía hacer para otro y mediante testamento, acto mortis causa por excelencia de nuestro ordenamiento jurídico, ahora también se puede realizar a favor de uno mismo y a través de un documento con eficacia única y exclusivamente inter vivos. Veamos el posible conflicto que puede subyacer al conjugar ambos supuestos.

         La confianza en el sujeto que una persona designa en vida como su tutor, para el caso de devenir incapaz, parece obvio que es la base de dicho nombramiento en documento público. No todo el mundo tiene cónyuge, o parientes en linea recta, en los que delegar tan importante función. Es más, el aumento de la esperanza de vida hace que precisamente esa persona de edad avanzada, con principios de Alzheimer o de demencia senil, soltera y sin hijos, con padres ya fallecidos, sea quien pueda verse más indefensa en el supuesto de no poder valerse por sí misma el día de mañana. Es por ello que no será extraño que ese anciano que acude a la Notaría, lo haga, por un lado, en previsión de esa posible incapacidad, para lo que la reforma del Codigo Civil le aporta soluciones (223.2 C.C.); y por otro, es más que probable que su pretensión sea la de que esa misma persona nombrada, no necesariamente familiar (aunque será lo más común), y ante la inexistencia de legitimarios (o por qué no, habiéndolos), sea el día de mañana su heredera, pues es quien se ha encargado de cuidarla y asistirla, y es con ella con quien convivirá hasta sus últimos días. Es también posible que ese ciudadano de edad avanzada que acude a la Notaría, soltero y sin ascendientes ni descendientes, tenga hermanos, además de sobrinos, pero obviamente parece más lógico que designe tutor, para hacerse cargo de él o ella, a una persona de menos edad, más capaz física y probablemente psicológicamente, que los hermanos del disponente, que por simple estadística, serán de una edad semejante a la suya.

Quizás pueda a priori parecer una cuestión baladí, pero creo puede tener hondo calado, pues si bien se excepciona la incapacidad sucesoria del tutor que sea cónyuge, ascendiente, descendiente, hermano o hermana del testador (753.2 C.C.),  hemos señalado como en la mayoría de las ocasiones el nombramiento de tutor en documento público se dará en aquellos supuestos en que  alguien se vea desvalido desde el punto de vista familiar, pues en otro caso ya dará por hecho que sus parientes más íntimos se harán cargo de ella y no acudirá a la Notaría a hacer tal designación. Además no será de extrañar que su voluntad sea que esa persona, ya sea individual o conjuntamente con otras,  sea su heredera. Y es ahí donde entran en conflicto ambas intenciones del otorgante; por un lado quiere nombrar tutor a esa persona (sobrino,  primo, amigo, vecino) en la que plenamente confía para que ejerza dicho cargo y que como reza el reformado párrafo primero del art. 234 será a quien primero considere el juez al designar al tutor. Y por otro lado, quiere que esa persona, a la que le unen vínculos tan estrechos, y quizás la única con quien  guarda tales vínculos, sea su heredera.

La incompatibilidad entre las figuras de tutor, y heredero o legatario, si bien es cierto que tiene su razón de ser en la posición de superioridad que el tutor ostenta respecto del incapaz, sin que ese tutor designado judicialmente sea necesariamente alguien de la confianza del tutelado, siendo nombrado una vez que las facultades de una persona están tan limitadas que no puede valerse por sí misma, no lo es menos que debería tener más excepciones que las que el art. 753.2 del Código nos ofrece.

El problema aquí planteado, la “incompatibilidad de voluntades” de un único otorgante que quiere dejar resueltas eventuales situaciones que pueden afectar a la condición más íntima de la persona, a su propia vida, plasmando ante Notario, cuando tiene pleno uso de sus facultades mentales, quien quiere que sea, cuando carezca de ellas, la persona que se encargará de administrar su persona y  bienes y, en su caso, de adquirirlos mortis causa,  debería, en mi opinión, haber sido advertido al introducir la autotutela en nuestro ordenamiento jurídico. Como ya anticipé al principio de este escrito, en la mens legislatoris existía ese deseo de proteger al incapaz, al indefenso, pero la protección del incapaz no puede llevarnos a la desprotección del capaz. El instituido heredero durante la incapacidad (aunque capaz para testar, vid. 665 del C.Civil) del instituyente no puede compararse con el designado como tal durante la plena capacidad del que le designa. La presumible captación de voluntad en le primer caso, desaparece como tal presunción en el segundo. Esto es, creo que se impone un veto a la autonomía de la voluntad de las personas que, absolutamente capaces, quieren nombrar tutor y, a su vez, heredero, a la persona de referencia que pueden tener en su vida, a su persona de confianza, a quien les ha cuidado y asistido. El Notario se verá abocado a negarle al cliente soltero o viudo y sin legitimarios ni hermanos la posibilidad de nombrar tutor a su sobrino (por ejemplo), si quiere  a su vez instituirlo heredero o legatario. ¿No carece ello de todo sentido? ¿En verdad el ciudadano será capaz de entender que para protegerle si deviene incapaz se le limita su autonomía de la voluntad siendo capaz? ¿Deberá el Notario autorizar el testamento y el nombramiento de tutor, sin advertencia o reserva alguna, basándose  en que el 753 debe interpretarse en el sentido de que sólo está incapacitado para suceder el que en el momento de hacer el testamento tenga la condición de tutor del testador? Otra cosa será que las circunstancias entre ambos sujetos, instituyente e instituido, “designante” de tutor y designado, puedan cambiar, pero para ello rige en nuestro ordenamiento jurídico el principio esencial de revocabilidad de las disposiciones testamentarias y aquella designación no será óbice para que un cambio de circunstancias personales puedan verse de nuevo reflejadas en el documento ad hoc que corresponda por parte del plenamente capaz.

Pudiera pensarse que la solución a estos casos vendría dada por la posibilidad de que la persona protagonista de este escrito que acude a la Notaría, conceda un poder general  a ese alguien de su máxima confianza, incluyendo la subsistencia del poder aun en el caso de incapacidad sobrevenida del poderdante (1.732 in fine del C.Civil) . Así pues, nuestro cliente otorga dicho poder y, además, hace testamento, en el que instituye heredero a ese apoderado. ¿Actuará el apoderado, sin que nunca sea nombrado un tutor para el incapaz? Sería una solución imprecisa y no acorde a la voluntad del poderdante. Éste no quiere que esa persona a la que apodera disponga de sus bienes desde ya. Sólo quiere facultarle para el caso de ser incapacitado en el futuro, pero no antes. Además, pecaríamos de ingenuos al pensar que en caso de devenir incapaz una persona con un patrimonio de importancia,  (o, incluso, aunque no tanto), nadie acudiría al juez o al Ministerio Fiscal para promover o, al menos, poner en su conocimiento, la necesidad de incapacitar a dicha persona y nombrarle un tutor. ¿Qué sucedería aquí? ¿Subsistiría la actuación del apoderado con la del tutor? ¿No parece lógico que en la mayoría de las ocasiones el juez tendrá en cuenta la confianza depositada por el poderdante en el apoderado y designará tutor al mismo apoderado? ¿Obligaremos al juez a que “desherede” (perdón por el barbarismo, pero de facto así sería) al apoderado, al nombrarle tutor, cargo que es incompatible, como queda dicho, (salvo las excepciones del 753.2º) con el de beneficiario de la herencia del tutelado? ¿Obligaremos, por el contrario, al nombrado tutor en documento público, a excusarse de la tutela  y no cumplir la voluntad de ese amigo o pariente que asimismo le instituyó heredero, frustrando la confianza que en él había depositado el ahora incapacitado?

CONCLUSIÓN.-  Estas sencillas preguntas no tienen fácil respuesta con arreglo a los dictados de nuestro vigente ordenamiento jurídico, un precepto imperativo de tanta trascendencia, como venimos exponiendo, no debería, creo, quedar al albur de interpretaciones, sino que el tenor literal debería evitar cualquier tipo de duda. Es por ello que he creído conveniente expresar con toda la humildad posible, pero también con la máxima precisión que mi corta, pero intensa, práctica notarial me ha permitido, una situación que no supone elucubración alguna sobre futuribles casos de laboratorio ante los que nos podríamos encontrar en la Notaría, sino un supuesto que, en mi opinión, tenderemos a observar cada vez más ante el aumento de esperanza de vida y la existencia de enfermedades degenerativas que suponen un progresivo (que no inmediato) deterioro del estado físico, mental o físico-mental, de la persona. No se trata de conjeturas sobre hipotéticos problemas creados ad hoc para alcanzar una brillante solución jurídico-teórica, sino de un supuesto que se me ha presentado recientemente, derivado, por tanto, de la praxis notarial,  y que, no lo dudo, se me presentará en más ocasiones.

Reconozco que he planteado el problema pero no he aportado soluciones. Mi intención es reflexionar y hacer reflexionar sobre un tema que me parece curioso. Y no sé si por iluso o por iluminado (si lo sé, por lo primero) creo que la respuesta a todas las cuestiones planteadas no es complicada y podría haberse dado con la Ley 41/2.003 citada, incluyendo como inciso final del artículo 753 del Código Civil, entre las excepciones a la prohibición de suceder del tutor, además del que sea “ascendiente, descendiente, hermano, hermana o cónyuge el testador”, la persona nombrada por éste como tutor en  documento público, conforme al apartado segundo el artículo 223 del Código Civil. La voluntad del plenamente consciente, expresada en documento público (con la gran dosis de seguridad y garantía que supone para el disponente en cuanto al juicio de capacidad efectuado por el Notario), se conjugaría pues, sin problema, con la voluntad del testador, sometida a idéntico juicio, expresada en el testamento. 

 CÉSAR RAÑA DÍEZ, Oficial de Notaría y ex opositor a Notario. Santiago de Compostela.