MECANISMOS SUCESORIOS DE PROTECCIÓN DEL DISCAPACITADO Nota A la hora de enfrentarme con el tema que es objeto de esta pequeña charla, quise entender que lo que se me pedía, tenía una doble faceta. De un lado, al asistir personas que posiblemente no sean juristas, se me estaba exigiendo un estudio práctico del tema, pero, de otro, al estar en el Colegio Notarial y con un número de notarios presentes, existía la necesidad de hacer un estudio crítico y reflexivo de la nueva ley 41/2003 de 18 de noviembre sobre protección patrimonial de las personas con discapacidad. Y en ello estamos. Introducción: 1.- Hasta hoy, tengo que reconocer, como jurista práctico, que los discapacitados y las instituciones de protección de los mismos, han estado en gran parte olvidados. 2.- Creo que estaremos de acuerdo en que los mecanismos de protección que la ley suministraba al jurista, en lugar de ser elementos de uso corriente, sólo se utilizaban a la hora de formalizar una compraventa o una herencia, o cualquier otro documento en el que se precisaba de su intervención. Más claro, los discapacitados vivían y viven, en gran parte, al margen de la ley. 3.- Cuando se hace una encuesta sobre discapacidad, por el Consejo Económico y Social en los años 1986 y 88, se estima que existen 800.000 discapacitados necesitados de tutela, de los que apenas estaban incapacitados judicialmente un 15%. Más tarde, la encuesta sobre discapacitados, deficiencias y estado de salud que se elabora en 1999 por el INE, constata que en España las personas con discapacidad sobrepasa los 3.500.000. Recientemente, el Periódico La Razón, al recoger un artículo sobre la nueva Ley, estima que son aproximadamente 1.500.000 personas, las que se pueden encuadrar dentro de los límites fijados por la ley 41/2003: de ellos 1.000.000 se encuadrarían en el tope de un grado de discapacidad psíquica del 33% y el resto en la discapacidad física o sensorial de hasta un 65%. Y en la Unión Europea hay 37.000.000 de personas con alguna discapacidad, o sea 1 de cada 10. No obstante lo anterior, hay que reconocer que a los discapacitados se les excluye de la sociedad, mediante la escasa formación y el desempleo, lo que les lleva a la pobreza (Revista Escritura Pública mayo-junio 2003). 4.- Y este olvido sociológico de que hablo, arranca, por ejemplo, del incumplimiento sistemático del actual art 757 de la LEC, antes art 203 del C.c., según el cual las autoridades y funcionarios públicos que por razón de sus cargos conocieran la existencia de posible causa de incapacitación de una persona, deben ponerlo en conocimiento del Mº Fiscal. Pues bien ni lo hace la Seguridad Social, cuando emite unos certificados de reconocimiento del grado de minusvalía de las personas que tienen derecho a la obtención de pensión y que sirve fiscalmente para obtener determinados beneficios, ni lo cumplen los tribunales, ni lo cumplimos los notarios. De ahí que sea bienvenida esa nueva distinción que establece la ley entre discapacidad e incapacitación. 5.- Hay que constatar también que el sistema de tutela judicial, que en 1981 cambió el anterior sistema de tutela familiar no ha dado los resultados esperados. Sin embargo el art 49 de la Constitución Española dice los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran . Y lo cierto es que los discapacitados, o bien se encuentran atendidos por sus familias en la forma y con los medios que pueden, o bien se acogen a las ONGS o asociaciones creadas por los familiares de dichos discapacitados que son los únicos que hasta hoy les atienden, con el concurso de las distintas disposiciones que cada día comienzan a dictar las comunidades autónomas (véase la ley valenciana 11/2003 de 10 de abril del estatuto del discapacitado) o estatales como la ley 51/2003 de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad. 6.- Por ello el actual Gobierno, empujado por el Informe del Defensor del Pueblo del año 2000 que establecía la necesidad de elaborar proyectos legislativos para regular todos los aspectos de las personas mayores, como eran los ingresos voluntarios en centros geriátricos, asi como la regulación de la declaración de incapacidad o la autotulela y también a la vista del informe o borrador elaborado por la Fundación Aequitas, y con la colaboración del notariado, dictó la ley citada 21/2003. Dicha Ley ha venido a modificar, desdichadamente, aquel primitivo borrador, que ha pasado por el Parlamento sin pena ni gloria, dado que fue aprobada por todos los partidos políticos, y en la parte que nos afecta, ha quedado tal y cual se recogía en el Proyecto de Ley presentado en las Cortes. 7.- Para nosotros, los notarios, sin embargo, esta Ley es un arma más de protección del discapacitado, que nos puede llevar a dar soluciones prácticas a los padres que cuando llegan al Despacho, nos formulan la pregunta de siempre qué va a ser de mi hijo discapacitado cuando yo falte. O cómo puedo formular mi testamento para protegerlo. 8.- Pese a todo y leída reflexivamente la Ley unas cuantas veces, para preparar esta charla, mi opinión debe ser en gran parte crítica. El borrador preparado por Aequitas era mejor en muchos aspectos que la Ley, pero el Parlamento no se ha atrevido a abrir una brecha definitiva en el sistema legitimario de Derecho Común. Como dice Fdo Pantaleón en la revista Escritura Pública de mayo-junio 2003 en nuestro C.c. la libertad de testar está demasiado limitada: hay demasiada legítima, a lo que yo añadiría, que a ese miedo a modificar la configuración tradicional de la legítima, se observa otro, unido en parte a éste, el promulgar una ley estatal relativa a las parejas de hecho. 9.- Para mí, los tres aspectos más importantes que ha venido a regular la nueva ley son: .. La distinción entre discapacitado e incapacitado judicialmente, y, sobre todo, la aplicación de esta distinción al C.c. en los nuevos arts 756 (indignidad sucesoria), 822 (legado de derecho habitación) y 1041 (en cuanto a la colación) con lo cual se flexibiliza esta institución, bastando para la primera la minusvalía psíquica igual o superior a un 33% o física o sensorial igual o superior al 65%. Se modifica además la parte procesal, dado que las actuaciones judiciales previstas en el capítulo I de la nueva ley se tramitarán como actos de jurisdicción voluntaria, sin que la oposición promovida, la transforme en contencioso el expediente. .. la nueva regulación, pionera en Europa del patrimonio protegido del discapacitado. .. Y la modificación a mi juicio, y ya lo avanzo, del sistema de legítimas, introduciendo modificaciones en nuestro vetusto sistema legitimario, que están a punto de dar al traste con el mismo, como veremos. 10.- Pero hora es ya, tras de esta pequeña digresión que me permitido, de entrar en materia: Y aquí vuelvo a insistir, en esa doble pretensión mía de separar el aspecto práctico de la cuestión, es decir los mecanismos que ahora se nos ofrecen para que el jurista práctico que es el notario, pueda dar una mejor solución a esa pregunta angustiosa de los padres con un hijo discapacitado, para luego insistir en un estudio más profundo del nuevo aspecto que la institución legitimaria viene a tener en el Derecho Común. Soluciones sucesorias prácticas: Quedando para otros conferenciantes, las posibles previsiones que los padres de un discapacitado pueden llevar a cabo por actos inter vivos, para dar solución a la situación de este hijo, como pueden ser: .. la constitución de una renta vitalicia, por la que los padres ceden bienes muebles o inmuebles a cambio de una renta vitalicia actualizada al discapacitado garantizada con hipoteca o con condición resolutoria (posible pese al art 1805 C.c.); .. la constitución de un vitalicio o derecho de alimentos, a cambio de igual cesión de muebles o inmuebles por los padres y más amplia que la anterior y hoy permitida por los nuevos arts 1791 a 1797 C.c.; .. donaciones modales con cumplimiento de determinadas obligaciones; o bien donaciones con el carácter de mejoras; .. así como la constitución de un seguro o un fondo de pensiones, .. y sin perjuicio de las nuevas figuras para la posible discapacidad de futuro, como la autotutela o el poder preventivo, las soluciones sucesorias prácticas, son a mi juicio, las que digo a continuación. En general quiero decir que se observa una flexibilización en todos aquellos dogmas que rodeaban al C.c. en su momento, legítimas insalvables o prohibición de pactos sucesorios, o incluso el testamento por comisario versus art 831 C.c. En cualquier caso téngase en cuenta que los gastos hechos por los padres y ascendientes para cubrir las necesidades especiales de sus hijos o descendientes con discapacidad (nietos) no están sujetos a colación, según el art 1041 C.c. Soluciones prácticas en relación con las personas discapacitadas: a.- La primera solución y es la que estamos empleando en este momento los notarios, con mayor profusión, es la de hacer testamento, mejorando al hijo con alguna discapacidad, es decir, normalmente se deja a éste la mayor parte de la herencia, atribuyéndole el tercio de mejora y libre disposición y su cuota legitimaria, con atribución de un derecho de usufructo o habitación sobre el hogar familiar, y legando a los demás legitimarios su legítima estricta. En este caso, se mejora al máximo al discapacitado, con nombramiento de tutor o curador, y se deja a los demás su legítima corta. b.- Otra solución factible es la que recoge el actual 831 c.c según la nueva redacción por la ley 41/2003. Este precepto, no se refiere específicamente a los discapacitados, pero la exposición de motivos de la Ley 41/2003 insiste en que se reforma con el fin de introducir una nueva figura de protección patrimonial indirecta del discapacitado, dando al testador amplias facultades para mejorar y distribuir la herencia entre hijos y descendientes comunes, lo que permite no precipitar la partición cuando exista un discapacitado y aplazar dicha distribución a un momento posterior, en el que se pueda valorar la situación del mismo, y se extiende esta posibilidad a las parejas no casadas (el mismo legislador está reclamando en las distintas leyes una regulación de este nuevo fenómeno social, la pareja de hecho). Aunque este tema se va a tratar en la próxima semana por mi Compañero Miguel Ángel Robles, sólo especificar aquí las novedades del nuevo precepto: .. el anterior precepto 831 C.c. sólo permitía este pacto, bien en testamento o Capitulaciones. El legislador, acogiendo la crítica de algunos autores, lo reduce hoy sólo al testamento podrán conferirse facultades al cónyuge en testamento. .. se habla hoy de mejorar a hijos o descendientes comunes, antes se limitaba sólo a los hijos comunes. .. antes se limitaba dicha atribución a los bienes del difunto. Hoy se habla de que el cónyuge sobreviviente, puede llevar a cabo adjudicaciones por cualquier título, incluidas las que tengan por objeto bienes de la sociedad cónyuge disuelta y no liquidada (puede él sólo liquidar los gananciales?) .. El plazo antes de un año, es hoy de dos años, bien de la apertura de la sucesión o desde la emancipación del último de los hijos comunes. Hoy cabe también la posibilidad de que el testador hay fijado otro plazo en su testamento. .. La obsesión por mantener el sistema de legítimas, lleva al legislador, a respetar, tanto antes como ahora, las legítimas (hoy legítimas estrictas) y mejoras y demás disposiciones del causante. E insiste en la protección de las legítimas, cuando el favorecido no sea descendiente común. Y si hay preterición, tampoco se puede menoscabar la parte del preterido ( de nuevo la obsesión con el sistema legitimario) .. Si antes concluía la facultad conferida en el caso de que el cónyuge sobreviviente, hubiera contraído nuevas nupcias, hoy se habla del ulterior matrimonio, relación de hecho análoga ( de nuevo el propio Legislador pide a gritos la regulación de esta nueva situación) o haber tenido un hijo no común, y todo ello, a menos que el testador no hubiera dispuesto otra cosa. .. E insiste en el último párrafo, que la nueva posibilidad del 831 C.c. se extiende también a las parejas de hecho. Sin darse cuenta, o quizá dándose cuenta de ello, el legislador, ha introducido en Nuestro Derecho Común, la figura del testamento por comisario, en contra del art 670 del C.c. Esta norma, suministra pues un nuevo medio de protección al discapacitado, conforme al cual se puede dejar al otro cónyuge o pareja con la que conviva, la posibilidad de aplazar la distribución de los bienes relictos, por el plazo fijado, para un momento posterior, dejando al mismo la posibilidad de calibrar las nuevas situaciones que puedan plantearse. Y no insisto más en el tema. c.- Cabe también conforme al art 841 que el testador o el contador-partidor dativo, adjudique todos los bienes hereditarios o parte de ellos a alguno de los hijos o descendientes, ordenando se pague en metálico la legítima de los demás legitimarios. Como dice Rivas Martínez, lo que aquí se está estableciendo es una opción a favor del adjudicatario de todo o parte del caudal de elegir, bien su atribución y la consiguiente carga u obligación de pagar en metálico la estimación de la porción hereditaria de aquellos a quienes corresponda, o bien renunciar a ella y someterse a las reglas normales de la partición. Y a tal solución última se puede llegar, bien por la no notificación a los demás de hacer el pago en metálico, o bien por dejar transcurrir el plazo legal para su pago. Para este supuesto, estima dicho autor que la atribución se puede hacer a favor de hijos o descendientes, y que no se precisa que sean necesariamente legitimarios. Sin embargo, la dicción de la última frase del primer párrafo del art 841 ordenando se pague en metálico la porción de los demás legitimarios, nos lleva a pensar en que tal facultad sólo se puede utilizar a favor de alguno de éstos. Los nietos, por ejemplo, no son legitimarios, viviendo los padres. De nuevo se plantea en este supuesto, y veremos que igualmente surge con más intensidad del nuevo art 1056 C.c., la posibilidad de que el legislador haya empezado a olvidarse de la configuración de la legítima del C.c. como pars bonorum, y piense en ella como pars valoris bonorum. Para Rivas Martínez, la protección de esta posible adjudicación en metálico, se vería protegida, configurando la misma sujeta a la condición suspensiva de su pago, dentro del plazo legal, lo que, a su juicio, se debería recoger en la inscripción registral. Posiblemente también sea aquí aplicable la protección del art 15 de la Ley Hipotecaria, antes prevista para los supuestos de la legítima catalana, y que hoy ha perdido su virtualidad en cuanto a tal precepto (de nuevo se observa la modificación en la naturaleza de la legítima). Otra posibilidad pues que brinda el C.c. es pues ésta, o sea la de atribuir todo o parte de la herencia al incapacitado, con pago a los demás de su porción en metálico, o la contraria, es decir, atribuir la herencia al otro u otros legitimarios, con pago al discapacitado de su porción en un fondo dinerario, con nombramiento de tutor o curador que coloque y administre el caudal, en su caso. d.- Otra nueva posibilidad es la introducción en Nuestro Derecho del nuevo párrafo segundo del art 1056 C.c., al que se ha dado nueva redacción por la ley 7/2003 con la nueva figura de la Sociedad Limitada Nueva Empresa. Este precepto que no tiene antecedentes en el Derecho Común, aparece en el art 1073 del Proyecto del C.c. de 1882-1888 y asi permanece inalterado hasta la nueva reforma. Cámara estimaba que este precepto estaba relacionado con el art 1062 C.c. y que el mismo permitía al testador evitar la venta en pública subasta y reparto del precio. Lo primero que se ha sustituido es quien puede utilizar esta facultad, ya que la expresión padre ha sido sustituida por la de testador, lo cual quiere decir que cualquier puede utilizar esta nueva posibilidad. Pero penetrando en su sentido, los autores han descubierto, muchas más posibilidades: .. ya no se trata solamente de que su finalidad sea la conservación indivisa de la explotación económica del padre, en interés de la familia, sino que puede ser ad exemplum, la conservación de la empresa, el interés de la familia para preservar indivisa una explotación, o mantener el control de una sociedad de capital o grupo de éstas. Pero pueden existir otras finalidades. El principio determinante de este precepto es el planificar la sucesión de la empresa (Pyme), para mantenerla dentro de la familia, utilizando a tal fin los pactos de empresa o protocolos familiares (véase en este sentido los artículos publicados en La Ley por Ana Fdez Tresguerres, o el libro de la empresa familiar de María José Reyes López). .. el metálico empleado para el pago de la legítima de los demás interesados, puede ser dinero extrahereditario. Pero , sobre todo, y en este caso, hay casi unanimidad entre los autores, el beneficiario con la atribución no precisa ser legitimario, ni siquiera heredero del testador, puede ser un extraño. La ley no dice qué calidad debe tener el beneficiario, y tampoco habla de pago a los colegitimarios, sino de demás interesados. .. el plazo para pagar es de cinco años, a contar del fallecimiento del testador, y cabe no sólo pagar en metálico, sino tambien por otros medios de extinción de obligaciones (es decir cabe la compensación de deudas, ¿cabe incluso la condonación?). No hay previstos intereses de demora, por el aplazamiento, si no se han previsto por el testador, tampoco está prevista garantía alguna para el pago, y como dice Rivas Martínez, tampoco existe prohibición de disponer, de suerte que el adjudicatario, sea o no legitimario o un extraño, puede a continuación de la adjudicación, proceder a la venta de la empresa o del paquete de acciones. .. Además en este supuesto no se aplican ni el 843 ni el 844 C.c., es decir no se requiere la confirmación de todos los hijos o descendientes, ni la aprobación judicial, y parece que tampoco hay que comunicarla a los preceptores del metálico, ni pagarla en el plazo de 2 años, ni se pueden exigir las garantías del legado de cantidad (arts 880 y 884 C.c.). Prima el principio de conservación de la empresa, y de nuevo se nos aparece la legítima como una pars valoris bonorum, con la posible única garantía del art 15 de la Ley Hipotecaria. .. La disposición al referirla al testador, parece que sólo se puede aplicar a actuaciones mortis causas, nunca actos inter vivos. Nos encontramos, de nuevo, otra forma de protección del discapacitado. Los padres titulares de una empresa o explotación o deun gran paquete de acciones, la pueden ceder por testamento al discapacitado, con nombramiento de un administrador de su confianza, y con pago de la legítima en metálico extrahereditario al resto de los hermanos o legitimarios. e.- Otro supuesto es el que nos viene dado por el nuevo art 1271 (redactado tambien por la ley sobre nueva empresa 7/2003 1 de abril), que dice sobre la herencia futura no se podrán celebrar otros contratos que aquellos cuyo objeto se practicar inter vivos la división de un caudal y otras disposiciones particionales conforme a lo dispuesto en el art 1056. No se sabe ciertamente cual es la razón de esta modificación. El precepto originario decía practicar entre vivos la división de un caudal y otras disposiciones particionales, en orden a la sucesión en la empresa familiar, conforme al art 1056. Luego se suprimió la referencia a la empresa familiar, porque no existía un concepto de ella en la ley. De cualquier forma, la nueva redacción del precepto debe tener una razón de ser. Para Fernández Tresguerres, realmente el retoque del artículo no le agrega nada, y por otro lado la remisión que se hace al art 1956, limita la eficacia a los pactos de carácter particional y no dispositivo, por lo que no se puede conferir al protocolo familiar una especial vinculación contractual. Rivas Martínez opina en el mismo sentido, que conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (véase Ss. 23 febrero 1999), tales disposiciones no vinculan al testador, que puede cambiar su decisión, hacer un testamento nuevo y distinto o cambiar al destinatario de la empresa. El pacto, sólo se consolida a su muerte. Por tanto no existe ningún cambio legislativo. En mi opinión, la modificación del precepto, debe tener algún sentido, y que al hablarse de disposiciones particionales, se esté introduciendo en Nuestro derecho, la posibilidad del pacto sucesorio, pese al primer inciso del artículo. ¿Cabría un pacto sucesorio familiar, en el que un padre, de acuerdo con sus hijos, establezca un pacto sucesorio, con acuerdo de todos ellos, en relación con la sucesión de la empresa?. Es el nuevo tema, de tanta actualidad de los protocolos familiares (véase el referido libro de María José reyes López). Por este nuevo camino, se posibilita la división de un caudal hereditario en vida, e incluso cabría pensar en la posibilidad de renuncia anticipada de legítima por determinados legitimarios, a favor del discapacitado, aunque hoy esta posibilidad está vedada por el artículo 991 del C.c. Por último, indicar que el supuesto de pactos sucesorios, testamentos mancomunados y testamento por comisario, ya fue admitida por la Ley de Explotaciones Familiares de 24 diciembre de 1981, la cual fue sin embargo derogada por la ley de 14 de julio de 1995 sobre Explotaciones Familiares Agrarias y Jóvenes Agricultores. f.- Otra posible solución, y en ella no quiero insistir, ya que ha sido objeto de otra charla, sería la de constitución de un patrimonio protegido para el discapacitado. La única cuestión que aquí quiero plantear, es la de que asi como el borrador que hace Aequitas con el concurso notarial (versión 18-2-02) dice expresamente el patrimonio protegido sólo será objeto de reconocimiento legal desde que la escritura de su constitución se inscriba en el Registro de Patrimonios Protegidos. El patrimonio protegido podrá constituirse por acto inter vivos o mortis causa. El Proyecto de ley y luego la nueva ley 41/2003 cambia sustancialmente estos términos: - su constitución se hace en documento público o resolución judicial y el primero no parece equivaler a escritura pública, ya que, en otro lugar (art 223), al referirse a la autotutela habla de documento público notarial, - prescinde del Registro de Patrimonios Protegidos y lo remite al Registro de la Propiedad, pero , sobre todo, y lo que ahora quiero poner de relieve, es que en la ley, no queda clara ni expresamente establecida la posibilidad de su constitución por testamento: El art 1 habla de aportación a título gratuito de bienes y derechos al patrimonio; habla de su constitución por documento público, pero no menciona como lo hacía el borrador primitivo, el testamento o la disposición mortis causa. Además, la exp de mot habla de su constitución por el discapacitado, sus padres, tutores o curadores o guardadores de hecho, es decir está presuponiendo la vida de quienes lo constituyen, en especial del propio beneficiario. No obstante lo anterior, me atrevo a admitir que la nueva ley al no prohibirlo expresamente, hay que entender que admite la posibilidad de la constitución de tal patrimonio protegido por acto mortis causa y concretamente por testamento.. Y se pueden cumplir los requisitos que exige el nuevo art 3 de la ley: .. minusvalía, con el tanto por ciento de discapacidad exigido (entiendo que anterior o posterior a la disposición testamentaria, pero siempre existente al tiempo de su constitución); .. documento público, y determinación de los requisitos que exige el art dicho (inventario, admón. etc..) Para Carlos Marín, el autor de la charla que ha examinado este tema, tampoco está clara la constitución del pat. Protegido por testamento, ya que se hace precisa, la aceptación de dicha constitución, y sólo en último extremo cabría su constitución por testamento, en los términos por ejemplo, que cabe constituir en dicha forma, una fundación, es decir encomendando al heredero o legatario su constitución y la adscripción del patrimonio correspondiente. En cuanto al tema fiscal, los escasos beneficios fiscales que la nueva ley otorga, hace que no haya grandes expectativas para su constitución. Y de admitir su constitución por testamento, hay que indicar que la nueva Ley Valenciana de Medidas Fiscales, de Gestión Admva y Financiera, 16/2003 de 17 de diciembre, bonifica en un 99% el Impuesto de Sucesiones en cuanto a los hijos y descendientes menores de 21 años, y los discapacitados con discapacidad física o sensorial de 65% y psíquica de 33% o más. De cualquier forma, tenemos otro instrumento más, a la hora de regular la sucesión de las personas discapacitadas. g.- Y aparte de lo anterior, caben instituciones o legados modales o sujetos al cumplimiento de determinados requisitos, como puede ser un legado de renta vitalicia (art 880) con cargo a la herencia o a algún heredero o legatario, o el legado de alimentos y educación (art 879). Con ello nos acercamos a lo que quiero que sea la parte doctrinal de mi exposición: h.- Las sustituciones pupilar y ejemplar: Estas modalidades de sustitución se recogen en los arts 775 y 776 del C.c., la primera establece la posibilidad de que los padres y ascendientes de un descendiente menor de catorce años ( y en nuestro caso discapacitado), muera antes de llegar a los 14 años, y aquellos le designen un sustituto. Y la segunda se refiere a aquellos descendientes mayores de 14 años, incapacitados por enajenación metal, se les nombre un sustituto. .. La primera cuestión, sería si cabe designar un sustituto al menor de 14 años incapacitado, lo que dado la redacción del precepto no parece posible. La solución práctica sería designar un sustituto pupilar al incapacitado menor de 14 años, previéndose en el mismo testamento, su transformación en sustitución ejemplar, pasada esa edad. .. La segunda sería si tal sustitución es un testamento hecho por el padre en nombre del hijo y por tanto comprende todos los bienes del menor o incapacitado, o solamente a los dejados por el testador que le designó sustituto. En ambas sustituciones parece que sólo se refiere a los bienes dejados por el testador. En cuanto a la pupilar parece no plantearse la cuestión (el C.c. habla de sustitutos en plural) y así lo recoge también el art 171 del Código Catalán de Sucesiones (que lo limita al padre o madre y admite al concebido y no nacido), y en cuanto a la ejemplar, sin embargo la recoge el art 175, de dicho código Sucesorio que lo considera como un testamento del incapacitado hecho por el testador, y para el supuesto de varios llamamientos, valdría el del ascendiente más próximo en grado. En el Derecho Común tanto el TS 20 de marzo de 1967, como la Rs de la DG de 6 febrero de 2003, la han limitado a los bienes que el incapacitado reciba del testador con lo cual pueden existir tantos sustitutos como testadores (en otro sentido se citan sin embargo las ss del TS de 20 de mayo de 1972 y 26 mayo 1997).. Se apoyan para ello en el carácter personalísimo del testamento en el C.c.; la prohibición del testamento por comisario, y la supresión de todas las disposiciones que antes se establecían para el caso de pluralidad de sustituyentes, lo que revela que la sustitución sólo tiene por objeto los bienes dejados al sustituto incapaz, por cada testador y no admitiéndose la concurrencia de sustituciones. Un argumento fiscal en contra de esta postura es la de que la Ley del Impto sucesiones contemplan estas sustituciones como un supuesto de ordenación de la sucesión del menor o incapaz, por otra persona. .. Otra cuestión es la restricción que establece el art 776 a los incapaces por enajenación mental y qué ocurre con los demás incapcitados que no lo son por dicha enajenación mental. El nuevo art 200 habla de enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a una persona gobernarse por sí mismo. Estimo que la redacción de este nuevo precepto y el art 49 de la Constitución que habla de disminuidos físicos, sensoriales o psíquicos, deben dar una nueva interpretación del precepto, que queda modificado por estas leyes posteriores. El CS Catalán habla con mejor criterio de incapacitado y la ley Navarra 227 habla simplemente de incapaz, para asimilarla a la sustitución fideicomisaria. .. Dos últimas cuestiones serían el de si dichas sustituciones llevan consigo la sustitución vulgar implícita. La cuestión no está clara, en el C.c., aunque en materia de sustitución fideicomisaria. (y realmente esta sustitución es tal, aunque para el caso del discapacitado, véase la comp. Navarra que las asimila) la Rs 27 de marzo de 1981 la admite, aunque el testador no la hubiera recogido, en base a los antecedentes históricos, remisión al art 675 C.c. en que es determinante en el testamento la voluntad del testador. Esta es también la solución del Derecho Comparado y de los Derechos Forales. En Cataluña la sustitución vulgar expresa lleva consigo la pupilar tácita. Además el art 177 CS establece un orden para designar sustituto, de suerte que la sustitución ejemplar debe ser ordenada a favor de descendientes del incapaz, en su defecto a favor de descendientes del testador y a falta de unos y otros a favor de cualquier persona capaz de suceder. .. Otra cuestión sería cuándo debe de estar declarada la incapacidad, antes del otorgamiento del testamento, después del mismo pero en vida del testador, a la apertura de la herencia, o al tiempo de la formalización de la escritura de partición. En un principio el TS mantuvo la primera postura, pero la cambió a partir de la S. de 12-6-51, exigiendo que la incapacitación esté declarada al tiempo del fallecimiento sin testar del sustituido, y el art 175 CS Catalán requiere que dicha incapacidad se declare judicialmente en vida del descendiente sustituido, aun después de haber sido dispuesta la sucesión. .. En todo caso, en la sustitución, hay que dejar a salvo las legítimas de los legitimarios del sustituido. Es otro argumento para estimar que la sustitución ejemplar no es un gravamen de la legítima del sustituido, sino un testamento hecho por él. .. ¿Se puede nombrar sustituto al tutor o a la entidad que ejerza la tutela? Imaginemos que el testador designa como sustituto del incapaz a la entidad que está ejerciendo la tutela sobre el mismo. Aquí se encuentra el escollo del art 753 C.c. que dice que no surtirá efecto la disposición testamentaria a favor de quien sea tutor o curador del testador, salvo que sea ascendiente, descendiente, hermano o cónyuge del testador. La posible salida de la cuestión es que no es una disposición llevada a cabo por el incapaz sino por un ascendiente del mismo. El sistema legitimario de Derecho Común y la nueva sustitución fideicomisaria: Y finalmente entramos en lo que considero el tema central de la cuestión y que me perdonen los no juristas, pero entro en el examen crítico de la nueva ley en relación con las legítimas y el nuevo derecho de habitación: LA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA Y LAS LEGITIMAS: Antecedentes: El mundo de hoy está dividido en tres grandes sistemas jurídicos: a.- El jurídico religioso, sobre todo el Hebraico y el Islámico, con sus dos corrientes sunnita y chiíta, y en los cuales la ley religiosa es la ley civil. En casi todos estos países la influencia de las tradiciones han sido recogidas en diversas leyes, en las que triunfa, un predominio del hombre sobre la mujer, la posibilidad de poligamia y repudio por el varón y en definitiva un sometimiento de ésta al esposo, e incluso en las herencias, el varón tiene derecho a doble porción que la mujer, que se llega a considerar como una menor de edad, sometida al padre y luego al esposo. Las únicas Constituciones Islámicas, que he recogido, en que se habla de igualdad de derechos, es la actual Constitución de Afganistán, aprobada este mismo mes de enero, y el art 6 de la Const de Túnez, que establece que todos los hombres y mujeres son iguales. En los demás Paises Islámicos, la presión del Islamismo violento está retardando las necesarias reformas. Existen presiones feministas en Marruecos que pretenden modificar la Mudawaca de 1956 y 1959 de Mohamed V, que recoge las nuevas tendencias, o en Argelia donde se pretende modificar el Código de Familia de 1984. En la última reunión de Paises Islámicos en Saná (Yemen), ya en el 2004, hasta 52 países han aprobado la defensa de los derechos de la mujer, la separación de poderes en el Estado, y en especial la independencia del poder judicial. Realmente estimo que en estos sistemas es difícil hablar de sistemas legitimarios. b.- El segundo sistema es el Anglosajón, representado por Reino Unido y los Paises de su influencia La Commomwealth (Sudáfrica, India, Australia), asi como Estados Unidos. En ellos, la posible rigidez de la ley está modalizada por la Equity y las Resoluciones de los Tribunales. Triunfa en ellos el principio de la libertad de testar (freedom of testamentation), que se considera como emanación del derecho de propiedad, se estima que robustece la autoridad de los padres y mantiene unido el patrimonio familiar. La herencia aquí no supone la transmisión de derechos y obligaciones al heredero, sino que entre causante y heredero, se interpone la persona de un executor, que debe entregar la herencia liquidada al heredero, quien no asume los derechos ni las obligaciones del causante. Además surge la figura del Trust como institución de confianza, con atribución de bienes a una persona que les da el destino dispuesto internamente por el disponente. Esa libertad de testar lleva a la inexistencia de sistemas legitimarios, es decir nadie tiene derecho a una parte de la herencia ni a una cuota de la misma. Tal es el caso de Inglaterra y Gales, donde la Inheritance Act de 1975 establece tan sólo un derecho de alimentos o pensión o provisión razonable, a favor del cónyuge no vuelto a casar, y de los hijos y parientes tratados como tales y que hubieran estado conviviendo en el hogar familiar y otras personas que hubieran convivido con el causante los dos últimos años antes del fallecimiento. c.- Finalmente tenemos el sistema romano germánico, que, establecido en la mayor parte de la Europa Continental, supone la transmisión de bienes y deudas al heredero, y establece bien un sistema de cuota legitimaria, de una porción de la herencia, bien fija o variable según el número de hijos, o incluso colectiva, tal es el caso de Francia, Austria, Suiza, Bélgica etc.. o bien fijan una cuota de valor, como es el caso de Alemania, donde si bien los legitimarios no tienen derecho a exigir una porción de la herencia, si se les reconoce una cuota valor que, en el caso de los hijos sería la mitad de su cuota intestada, y les debe ser pagada en un plazo de tres años. d.- Y finalmente llegamos a Nuestro Ordenamiento, que es un mosaico de sistemas. Estos están influidos por el Derecho Romano y Germánico. El primero establecía la libertad de testar, aunque con Justiniano se estableció en una cuarta parte o una porción variable. En el segundo sistema los herederos los establecía Dios y por tanto era todo para ellos, y a esto se agregaron matices visigodos (la mejora) y elementos de la Iglesia (parte de libre disposición). Con todo estos surgen nuestros diversos sistemas: - de libertad absoluta de testar, asi la ley navarra o el Fuero de Ayala. - la legítima como una porción colectiva de la herencia, tal es el caso de Aragón (1/2 ) o Vizcaya (4/5). - legítima de cuota de valor Cataluña (1/4) o Ibiza y Formentera (1/3 o ½) según el número de hijos. - legítima como pars bonorum variable según el número de hijos en Mallorca (1/3 o 1/ 2 según sean menos de 4 o más de 4 hijos). - Cuota fija en todo caso, en el C.c. 2/3 con uno de mejora y otro de libre disposición. Como vimos en el Derecho Común, y pese a que, como ahora se dice, el Legislador mira para otro lado se aprecia: la posibilidad de configuración de la legítima como una cuota de valor (841 y 1056 C.c.) con pago en metálico; el testamento por comisario (831) y la hipotética posibilidad del pacto sucesorio (1271). En general se puede observar una flexibilización de los sistemas legitimarios en los distintos Países: baste el caso de Francia, donde se ha producido una reforma por la ley de 3 diciembre 2001 (el art 757 le atribuye al viudo el usufructo universal o 1/ 4 en pleno dominio concurriendo con descendientes, y puede exigir su conversión en una renta vitalicia), y en Austria, donde la legítima es sólo una porción en metálico o sea una cuota de valor, cabe según el art 762 del ABGB CC General la reducción de la legítima de un hijo a la mitad, si los padres no tuvieran relación de proximidad como la que existe habitualmente entre padres e hijos. Estudio de la nueva reforma: 1.- Entramos por tanto de lleno en el estudio de los dos nuevos arts o párrafos de los arts 782 y 808 C.c., que establecen ahora que las sustituciones fideicomisarias nunca podrán gravar la legítima, salvo que graven la legítima estricta, en beneficio de un hijo o descendientes judicialmente incapacitado. Y el art 808 indica que, cuando alguno de los hijos o descendientes haya sido judicialmente incapacitado, el testador podrá establecer una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta, siendo fiduciarios los hijos o descendientes judicialmente incapacitados y fideicomisarios los coherederos forzosos. Como es sabido la sustitución fideicomisaria supone el nombramiento de dos o más herederos sucesivos, uno primero, llamado fiduciario, que debe conservar y entregar los bienes al segundo heredero, llamado fideicomisario. En el supuesto que nos ocupa, la sustitución se limita sólo a dos nombramientos. Un primero que sería el del incapacitado y un segundo a favor de otro legitimario. Esta sería una de las especialidades de esta nueva sustitución fideicomisaria establecida por ley. 2.- La primera cuestión a plantear sería el ámbito de aplicación, que se limita al campo de lo que llamamos Derecho Común, y sólo como Derecho supletorio del que lo fuera en cada CCAA con Derecho Civil propio, se aplicaría como tal. En tal sentido la exposición de motivos dice que la regulación de esta ley, se entiende sin perjuicio de las disposiciones de las CCAA con Derecho Civil propio, las cuales tendrán aplicación preferente de acuerdo con el art 149 de la CE y los estatutos de Autonomía, siéndoles de aplicación esta ley con carácter supletorio conforme al art 13.2 del C.c. 3.- La segunda cuestión que me planteo, es que el primitivo borrador de la Fundación Aequitas, apoyado por el Notariado, era mucho más drástico y, a mi juicio, más adecuado a la situación. Decía en su disposición final 3ª: Excepción al sistema de legítimas de manera excepcional el testador que sea ascendiente de una persona discapacitada podrá a favor de ésta, excluir a los herederos forzosos conforme al art 813 del C.c. o imponer gravámenes, condiciones o sustituciones sobre la legítima no excluida, en beneficio del discapacitado. No siguió este camino el Proyecto de ley del Gobierno que se aprueba por el Congreso de Diputados el 6 de junio de 2003 y por el Senado en 28 noviembre de 2003, y que se transforma en la ley 41/2003 BOE de 19 de diciembre de 2003, con vigencia 20 de noviembre de 2003 (como siempre sin tiempo ni para estudiarlo). La verdad es que poco o mejor nada se agregó a la ley, en las discusiones parlamentarias, sino fuera porque algún diputado de la oposición, criticó la resurrección de una sustitución fideicomisaria, en vez de un usufructo vitalicio. Y tal, cual se presentó el proyecto, se recogió finalmente en la ley. Y en cuanto a la Prensa prácticamente no lo tomó en cuenta (no asi el tema de la comunicación a la Policía de las actas de invitación con el sistema Vigía, que ha servido para darle seriedad a las famosas actas de invitación a extranjeros no comunitarios). Pero es evidente que había sustanciales diferencias respecto del borrador de 18 de febrero de 2002, con el que he trabajado: .. en aquel se hablaba de discapacitados, en la ley de incapacitados judicialmente. Quizá sea esta la única modificación con a que estoy de acuerdo, para establecer una mayor seguridad en los supuestos de supresión de la legítima. .. se suprimía, en tales casos, totalmente la legítima estricta de los legitimarios, en tanto ahora se resucita un dinosaurio jurídico como es la sustitución fideicomisaria con los problemas que ahora veremos plantea esta institución que vuelve a la vida. .. entiendo que en el borrador se hablaba de que podía ejercer esta posibilidad el ascendiente de una persona discapacitada, y que se podían excluir a los herederos forzosos. Es decir no se precisaba ser legitimario (esto con reservas, porque ello modificaría totalmente el sistema legitimario del C.c.), sino descendiente discapacitado, para que el ascendiente pudiera utilizar esta posibilidad. Ahora se habla de hijos o descendientes judicialmente incapacitados, con lo que da pie para mantener que éstos pueden no ser legitimarios. Sin embargo, la frase final, echa por tierra esta posibilidad, ya que se habla de que serán fideicomisarios los coherederos forzosos no habla de herederos forzosos. 4.- Cuándo debe existir esa declaración de incapacidad. En la sustitución ejemplar veíamos, que tal declaración se podía llevar a cabo antes del fallecimiento del sustituido. En este caso, la cuestión no resulta tan clara, el art 808 dice que cuando alguno de los hijos o descendientes haya sido declarado judicialmente incapacitado, el testador podrá establecer una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta. La redacción gramaticalmente correcta es: que una cosa es previa a la otra, primero la declaración de incapacidad y luego el testamento. Pese a ello, pienso que no debe haber inconveniente en aplicar una solución parecida a la de la sustitución ejemplar, o hacer un testamento en el que se subordine dicha sustitución fideicomisaria a la declaración de incapacidad y que la misma pueda ser declarada antes del fallecimiento del sustituido. 5.- Conforme al art 782 y 808 se precisa que tal sustitución fideicomisaria se establezca expresamente, bien dándoles este nombre o bien imponiendo al sustituido la obligación terminante de entregar los bienes a un segundo heredero. Qué diferencias existen entre ésta y la sust ejemplar. Esencialmente en algunos casos se equiparan, asi en la comp. Navarra, la ley 227 las equipara. Las diferencias podrían ser: el que los bienes relictos se consideran más formando parte del patrimonio del sustituido, en tanto en la sustitución fideicomisaria hay obligación de conservar y transmitir. En la primera, el sustituto puede no ser legitimario, aunque se deben siempre respetar los derechos legitimarios de los herederos forzosos del sustituido. Además la incapacitación en el primer caso debe ser por enajenación mental, con las reservas vistas y la modificación que se puede entender se ha producido con el art 49 de la CE.. 6.- Cabe considerar que en caso de premoriencia o incapacidad del sustituido se aplica la sustitución vulgar implícita, asi lo ha recogido como hemos visto la Rs de 27 de marzo de 1981. Y el CS Catalán así lo establece el art 205 CSC. Pero qué ocurre en caso de renuncia por parte del sustituto a esa sustitución fideicomisaria. Es el caso de un testamento, en el que se establece dicha sustitución vulgar (lega al incapacitado toda su herencia, excepto la legítima en que instituye al mismo como fiduciario y a los otros hijos, como fideicomisarios y todos ellos sustituidos por sus descendientes): ¿pasa dicha cuota a los descendientes del sustituto, o se produce un acrecimiento a favor de los demás legitimarios versus art 985.? La Rs de 11 de octubre 2002 en un caso similar, en que se dejaba a determinados hijos herederos en su cuota de legítima estricta, sustituidos por sus descendientes, uno de ellos renuncia a todos los derechos, en la herencia del padre, y en la escritura se adjudican a los otros herederos los dos bienes relictos. La DG estima sin embargo que no se produce ese acrecimiento por aplicación de la fuerza atractiva de la legítima, y que deben comparecer en la herencia los otros llamados como sustitutitos vulgares. Realmente éstos no eran legitimarios. 7.- La facultad de disposición: El otro grave problema que plantea ls nueva norma, es el de si el fiduciario puede disponer. Este es el tema clave de esta nueva construcción. Es evidente que el fiduciario, como verdadero heredero, puede llevar a cabo actos de administración, asi percibir frutos o arrendar los bienes fideicomitidos, y este arrendamiento se extinguirá al fallecimiento del usufructuario (STS 28 febrero de 1996), y así lo recogen la anterior Ley de Arrendamientos Rústicos de 1980 art 13, que lo mantiene no obstante durante el año agrícola y la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994, art 13, que lo da por resuelto al fallecimiento del usufructuario, como una de las causas de extinción del arriendo. Para hacer la partición de la herencia y determinar la porción sujeta al fideicomiso, precisará de la intervención de los fideicomisarios. En principio no puede disponer, ni siquiera con aplicación del principio de subrogación, y ni siquiera para los casos de necesidad o utilidad manifiesta. No obstante la s TS de 25 abril 1981 estableció la posibilidad de venta para pago de deudas de la herencia, entierro y funeral asi como la correspondiente a una deuda o crédito del causante. ¿Qué ocurre en aquellos bienes fideicomitidos que no producen frutos o renta? El incapacitado, con las correspondientes autorizaciones, puede disponer, si hay consentimiento del fideicomisario, pero no cabe la disposición sin ese consentimiento. Primero González Palomino y luego Cámara admitieron la venta de los bienes fideicomitidos, con autorización judicial en base al art 804 C.c. en relación con el art 186 C.c. de la ausencia, pero tal posibilidad no fue admitida por la mayor parte de la doctrina ni por el TS s 22 junio 1965, ni la DG 7 mayo de 1960. La salida dada a la protección de la legítima con una sustitución fideicomisaria tiene como inconvenientes la imposibilidad de disponer de los bienes en vida del fiduciario, ya que éstos deben pasar en su integridad al fideicomisario, con los problemas de qué ocurre si los bienes son improductivos, o se deterioran o deprecian. ¿Qué ocurre en caso de expropiación, o cambio de situación urbanística? En estos casos podría darse la subrogación, entiendo que con autorización judicial. En contra el CS Catalán,permite esa disposición art 218, en los casos de pago de deudas hereditarias y legados, atender los gastos extraordinarios de conservación y refacción de los bienes del fideicomiso, o garantizar con prenda o hipoteca el préstamo destinado a obras de construcción, ampliación y mejora de fincas rústicas o urbanas o extinguir una deuda hereditaria más gravosa. Además el art 221 CS permite la venta como libres de los bienes del fideicomiso para reemplazarlos por otros, a fin de obtener mayor rentabilidad o utilidad, previa la autorización judicial, con un procedimiento de jurisdicción voluntaria y previa notificación a los fideicomisarios. 8.- El último problema es el de si cabe incluir en este supuesto la llamada sustitución fideicomisaria de residuo. Como sabemos, Jerónimo López creyó ver en el C.c. dos clases de sustitución fideicomisaria, y que el 781 C.c. no definía lo que era la sustitución fideicomisaria sino uno de sus clases, aquella que prohibía disponer, la otra era la sustitución fideicomisaria de residuo. Rechazamos esta posibilidad, porque con ello, se está claramente desfigurando la finalidad del legislador, mantener esa legítima estricta a favor del segundo escalón, el de los colegitimarios. Legado de Habitación: Un último tema es el nuevo legado de habitación, a favor de discapacitados que el nuevo art 821 configura de dos formas distintas: .. de un lado como una donación o legado que se puede hacer a favor de un legitimario con discapacidad, el cual no se computará en el cálculo de legítimas, si ambos, causante y discapacitado, estuvieren conviviendo en ella a su fallecimiento. Este derecho es genérico, se exige que el beneficiario sea legitimario del donante o testador. No precisa ser incapacitado, sino sólo discapacitado, y que ambos vivan en la vivienda al tiempo del fallecimiento de aquel. ¿Qué ocurre con la vivienda, en el caso de ser ganancial o común y tratarse de un legitimario de uno solo de los esposos o pareja conviviente? ¿Cuándo la vivienda es vivienda habitual?. Se exigirán tres años, como en el IRPF. ¿Qué se entiende por convivir y qué plazo de convivencia se exige? ¿Se aplica o no la posibilidad de convivencia con otros legitimarios, cómo establece el párrafo siguiente? .. de otro lado, un legado legal, la atribución de un derecho de habitación por ministerio de la ley a favor del legitimario discapacitado, siempre que éste lo necesite y que estuviere conviviendo con el testador y éste no dispusiere otra cosa, y este derecho es compatible con la convivencia de los demás legitimarios que lo necesiten En este caso, se exige la necesidad del discapacitado. ¿Existe este legado, si la casa sólo es en parte del testador? ¿ cuál es el plazo de convivencia?. En ambos casos el derecho es intransmisible, y no impide la atribución al cónyuge de los derechos del 1406 y 1407, o sea que la vivienda residencia habitual del matrimonio se puede adjudicar al otro cónyuge, o que se atribuya a éste otro derecho de habitación. Sólo se me ocurre una reflexión: Pueden mezclarse el derecho de habitación del discapacitado, la atribución de la vivienda al cónyuge que no sea pariente del discapacitado, y encima se debe admitir la convivencia con los demás legitimarios que pueden no ser hermanos del discapacitado. En Derecho Francés con la nueva reforma de 2001, el nuevo art 764 concede al cónyuge sobreviviente, que ocupe la vivienda efectivamente al tiempo del fallecimiento de su consorte, un derecho de habitación y uso del mobiliario, hasta su fallecimiento, aunque el art 767 permite cambiar este derecho de acuerdo con los herederos en una renta vitalicia o un capital en efectivo, y caso de existir entre los herederos un menor o mayor protegido, el acuerdo debe ser autorizado por el juez de tutelas. El resumen sería: Hay que reformar nuestro sistema de legítimas. Yo optaría bien por un sistema de cuota de valor limitada, en el sentido que lo hace el Derecho Alemán o Nuestro Derecho Catalán, o bien por un sistema de alimentos en la extensión necesaria a favor del cónyuge y los hijos, que lo precisen en los términos del Derecho Inglés. En este sentido y en el número de sep-octubre de 2003 la Rev. Esc Publica hacía una reflexión muy crítica en relación con nuestro sistema legitimario que no me resisto a transcribir: Las notarías del Estado, son testigos silenciosos de las aspiraciones de estos ciudadanos descolgados de los clichés sociales ortodoxos y de la frustración con que reciben, al hacer testamento, o formalizar una compra conjunta de un piso como vivienda estable común, de que a ellos no les son aplicables exenciones o bonificaciones fiscales en caso de herencia, ni el régimen de la vivienda familiar en caso de fallecimiento o disolución de la pareja y que sobre las expectativas del que sobreviva se cernerán amenazadoramente, posibles reclamaciones legitimarias de ciertos parientes. Hora es ya de afrontar este problema emergente para dar acogida legal a pretensiones más que justificadas en el campo del Derecho. Alicante 12 enero de 2004 Jorge López Navarro, Notario. ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Nota: Charla de 12 de enero de 2004, en el Colegio Notarial de Valencia. Muchas cuestiones se pasan un poco por alto, ya que habían sido tratadas o se iban a tratar en otras charlas posteriores | 
