PROYECTO DE LEY DE MEDIDAS DE IMPULSO DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN

José Angel García Valdecasas Butrón, Registrador Mercantil de Granada.

1. Ha tenido entrada recientemente en el Congreso de los Diputados este proyecto de ley, el cual, en sus Disposiciones Adicionales, como viene siendo habitual, modifica una serie de normas, más o menos relacionados con el propósito nuclear de la propia Ley, y entre ellas la Ley 2/95 de SRL y el TRLSA, modificación que no por lo corta de la misma, tiene menos trascendencia, pues se trata de una alteración de las reglas de juego en la constitución de las SL, que afectará grandemente a la oficina registral y notarial.

Efectivamente, en la D.A. novena, se añade un nuevo párrafo al art. 11 de la LSRL, que es el destinado a la constitución de la sociedad,  siendo dicho apartado el 4, en el que se declara responsable del pago del impuesto que grava la constitución de la sociedad al Notario autorizante de la escritura. A estos efectos el Notario solicitará del otorgante (sic) la provisión de fondos necesaria para la autoliquidación y pago del impuesto. La inscripción en el Registro Mercantil se practicará sin necesidad de acreditar ante el Registrador Mercantil el pago del impuesto que grave al acto.

Se trata de una norma que, pese a su rigidez, no conseguirá el propósito deseado, que pensamos que no puede ser otro que el de agilizar la constitución de sociedades, pues desconoce normas ya existentes en nuestro derecho que permiten la inscripción en el Registro Mercantil sin necesidad de acreditar el pago del impuesto de Operaciones Societarias, bastando, como se puede ver en el art. 7.2 de la LSA y en el art. 86 de la LSRL, con la mera solicitud del pago del mismo impuesto.

Pues bien a cambio de la norma existente, realmente facilitadora de la inscripción en el Registro Mercantil de la constitución de la sociedad, para las sociedades limitadas y sólo para ellas, el legislador permite que se inscriban sin justificación de pago del impuesto, lo que ya podía hacerse, pero también, pues si la no la norma no tendría sentido, sin justificación alguna acerca de la presentación o solicitud  de pago en la Oficina Liquidadora competente, de la escritura que pretende su inscripción.

A cambio de esta presunta facilidad, que como veremos no es tal, la Ley hace responsable del pago del tributo al Notario autorizante. Pensamos que es un responsable del pago en el sentido del art. 41 de la LGT[1], que al no especificar nada se tratará de un responsable subsidiario, pero en definitiva de un responsable del pago, algo que cuando se trate de constituciones con fuertes capitales cifrados en cientos de miles o acaso millones de euros, no es cosa baladí. Para garantizar al Notario el pago del impuesto se le autoriza a pedir la correspondiente provisión de fondos. No aclara la Ley si esa provisión puede pedirla antes o después de autorizar la escritura, aunque parece deducirse de la redacción del precepto que es una vez autorizada cuando puede pedir la susodicha provisión. Pero una vez autorizada la escritura, el otorgante u otorgantes, y con toda la razón del mundo, pueden negarse a dar la provisión de fondos pues ellos disponen de 30 días hábiles para su pago y por lo tanto supone un adelanto dinerario que en caso de capitales cuantiosos puede causar perjuicios a las partes.

Vemos por tanto la paradoja del nuevo sistema introducido. Con el régimen actualmente existente se otorga la escritura, se presenta a autoliquidación, sin necesidad de pagar la misma y ya se puede inscribir en el Registro Mercantil, pues se le ha acreditado que se ha hecho la solicitud, aunque no el pago del impuesto que grava la operación. Con posterioridad y antes de los 30 días hábiles se pagará o no se pagará el impuesto, pero ello debe ser algo ajeno a la Oficina Notarial y Registral, siendo competencia de las pertinentes Oficinas Liquidadores, de las Delegaciones de Hacienda o de Distrito Hipotecario.

Con la norma que se quiere introducir en la LSRL, norma que además, al igual que ocurre con las otras que ahora veremos, no vemos que guarde gran relación con la sociedad de la información que es el pomposo título de la Ley, tanto el Notario, responsable en definitiva del pago del tributo, como los propios socios fundadores de la sociedad, vienen a ser perjudicados por la norma, al uno por atribuirle una responsabilidad que realmente no tendría que soportar y al otro por obligarle a un pago anticipado que no tendría porqué hacer.

Suponemos que cuando entre en vigor la Ley, antes de autorizar la escritura, se solicitará la pertinente provisión de fondos, sobre todo en constituciones con capitales relativamente cuantiosos, pues en otro caso y si los interesados se niegan a hacer al notario la pertinente provisión, obligarían a este a repetir,   como responsable subsidiario, contra los fundadores, una vez declarada la insolvencia de los mismos.

Pensamos que hubiera sido mucho más fácil y efectivo establecer la obligación notarial de presentar presencial o telemáticamente y de forma directa, la copia autorizada, en las oficinas competentes para el pago del impuesto y una vez hecho esto, si los interesado no abonan el impuesto en el plazo establecido, ya se ocupará la administración tributaria de reclamárselo en la forma que proceda. Y junto a ello establecer también, pero no sólo para este caso, sino con carácter general, la posibilidad de inscripción en el Registro Mercantil sin necesidad de acreditar presentación ni pago alguno de impuestos pues con la presentación de oficio de la escritura se garantizan de forma completa los derechos de la Hacienda autonómica.

2. Por la misma D.A. por la que se introduce esta insólita norma, se añade una nueva Disposición Final a la LSRL, por la que se crea lo que llama Bolsa de Denominaciones Sociales con reserva, autorizando al Gobierno su regulación. Suponemos que se tratará de un conjunto de denominaciones, ya predeterminadas, a las cuales, en caso de urgencia, podrá recurrir el empresario, cuando tenga dificultades para encontrar la denominación que desea por el sistema ordinario. Es un sistema, que al igual que ya ocurrió con la denominación de la Nueva Empresa, con código alfanumérico, no creemos que tenga gran éxito, ni goce de gran predicamento entre los interesados. Existen otros sistemas más lógicos, añadir nombre de lugares, números romanos o árabes, apellidos compuestos, etc, a través de los cuales se pueden encontrar denominaciones libres sin gran dificultad. No obstante esperemos a la futura regulación reglamentaria de esta Bolsa de Denominaciones, que a lo mejor, y lo deseamos de todo corazón, es acertada y tiene gran éxito, para dar una opinión fundamentada sobre la cuestión.

3. También en la misma D.F. nueva que tratamos, se autoriza que por Orden del Ministro de Justicia, se pueda aprobar, ahora veremos con qué finalidad, unos estatutos orientativos para la sociedad limitada.

El uso de la palabra “orientativo” nos merece la misma crítica que ya nos mereció cuando se aprobaron los estatutos orientativos de la Nueva Empresa. Si son orientativos quiere decir que simplemente orientan en su redacción al empresario, pero que no tiene porqué acogerlos en su integridad. No obstante la intención del legislador es clara. No son estatutos orientativos, sino estatutos de utilización obligatoria y en su integridad, si el empresario que los utiliza desea obtener las ventajas derivados de los mismos. Con relación a ellos esperemos que su redacción sea más acertada que los de la Nueva Empresa, eliminado los paréntesis optativos, pues los mismos se incluían en los estatutos de constituciones autorizadas, provocando el defecto subsanable de tener dos opciones para la misma cuestión y por lo tanto provocando la existencia de un defecto que impedía la inscripción de la escritura.

Pues bien la finalidad de estos estatutos es que si se utilizan los mismos y no se efectúan a la sociedad aportaciones no dinerarias, el plazo máximo de despacho para el Registro Mercantil es de 48 horas. Desconoce el redactor de norma con tan buenos propósitos de urgencia y rapidez, que en la vida real de las sociedades españolas, todos los estatutos son orientativos, con la única diferencia de que no existe uno sólo, sino un estatuto orientativo por cada despacho notarial o por cada asesoría jurídica, siendo raras las alteraciones en esos modelos. Por tanto la mayor dificultad o tiempo necesario para la calificación de una escritura no está realmente en los estatutos, que también, sino en el objeto de la sociedad, que para la Nueva Empresa, y por este motivo, sí se dio de forma imperativa, hasta tal punto que si se añadía algún objeto distinto del predeterminado y el registrador estimaba que no era correcto, la escritura se despachaba sin esa parte del objeto y ello con la finalidad de no retrasar el despacho del documento. Pero no es ya que la calificación de un objeto social sea más o menos compleja, es que el plazo de 48 horas es de tal premiosidad, que si se generaliza el sistema de utilización del modelo de estatutos ministerial, será de  imposible o muy difícil cumplimiento. Veámoslo.

La escritura o escrituras con estatutos orientativos, se presenta a las 10 o 12  horas de  un día cualquiera y no se dice nada en la misma, ya que según la norma no es obligatorio decirlo; pues bien, lo primero que deberá comprobarse es que la sociedad ha utilizado los estatutos orientativos y eso ya es calificación y para esa calificación y para el despacho del documento existen 15 días. Pero aunque se dijera en la comparecencia, o encabezamiento de la escritura, pues si se dice en otro lugar   para llegar a él también hay que calificar, sería al día siguiente, como muy pronto, cuando el registrador calificaría la propia escritura de constitución y el objeto social, que, aunque no lo sea con aportaciones no dinerarias, puede ser compleja, bien por el número de socios, bien por el número de representaciones, bien por la composición del órgano de administración, o bien por lo especial del objeto, y pasar a despacho inmediatamente, es decir ese mismo día, para que al día siguiente y antes de las 10 o 12 horas, firmar, pues en otro caso es de imposible cumplimiento el supersónico plazo, como calificó Luis Fernández del Pozo, al plazo de 24 horas de las SLNE. Con esta última forma social, el plazo ultra rápido, no ha dado especiales problemas en su cumplimiento, pues ha sido una forma social de muy escaso  éxito, pero si se expanden los estatutos orientativos y se generaliza su utilización, el problema en los Registro Mercantiles, pioneros en todo, hasta en la rapidez de despacho, puede ser grande, siendo el primero de ellos que el registrador se convertirá en prisionero en su propia oficina no pudiendo abandonarla por motivo alguno o teniendo que utilizar continuamente la posibilidad de firma del Registrador Accidental. Como ya dijimos en norma similar de la Nueva empresa, parafraseando a Federico García Lorca en su obra “Doña Rosita la soltera o el lenguaje de las flores”, “no sé a donde irán con tanta prisa”. Esperemos que se imponga la racionalidad y esta norma se retoque en su trámite parlamentario, aclarando los puntos oscuros ya señalados, como por ejemplo el que se indique al lado de la denominación o en el encabezamiento de la escritura, que se utilizan los estatutos orientativos, y alargando algo los plazos, para que el stress causado por la urgencia requerida no acabe produciendo bajas prematuras y no deseadas en el  sufrido cuerpo de Registradores Mercantiles.

4.Finalmente en la Disposición Adicional décima se modifica el apartado 2 del art. 15 del TR de la LSA estableciendo que, “si la fecha de comienzo de las operaciones coincide con la del otorgamiento de la escritura fundacional, y salvo que los estatutos sociales o la escritura dispongan otra cosa, se entenderá que los administradores ya quedan facultados para el pleno desarrollo del objeto social y para realizar toda clase de actos y contratos, de los que responderá la sociedad en formación y los socios en los términos que se han indicado”.

Se trata de una norma que, siendo en principio bien intencionada y digna de alabanza, al no coordinarse debidamente con el párrafo primero del precepto y no prever lo que ocurre cuando la fecha de comienzo de las operaciones no coincida, lo que es frecuente, con el otorgamiento dela escritura, puede dar lugar a graves problemas.

Efectivamente en el anterior apartado 2 del art. 15 del TRLSA lo que se regulaba era la   asunción por la sociedad de la responsabilidad por los actos realizados antes de la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil, estableciendo una distinción muy clara: En primer lugar, la responsabilidad por  los actos y contratos indispensables para la inscripción de la sociedad, y, en segundo lugar, la responsabilidad por los realizados por los administradores debidamente facultados en la escritura. En estos dos casos respondía la sociedad en formación y como era casi cláusula de estilo en la mayor parte de las escrituras de constitución de sociedad el facultar a los administradores para la realización de toda clase de actos y contratos antes de la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil, el resultado, en definitiva, era el mismo que el que ahora se consigue atribuyendo de forma legal a los administradores facultades para la realización de actos y contratos antes de la inscripción en el Registro mercantil.

Pero a cambio de facilitar, ante el posible olvido en la escritura de constitución de la sociedad de esa atribución de facultades en la fase previa de sociedad en formación, se omite la regulación de la responsabilidad por los actos indispensables para la inscripción de la sociedad, haciendo responsable de dichos actos(por ejemplo, gastos previos de confección de estatutos, nombramiento y pago de expertos, etc), de forma injusta a los que los hubieran celebrado, de forma que si la sociedad no se los reintegra de forma voluntaria, deberán ejercitar las acciones correspondientes contra la misma.

En definitiva el sistema aplicable a la sociedad en formación, tanto anónima como limitada, por la remisión que en esta materia hace el art. 11.3 de su ley reguladora, si se aprueba la norma que examinamos, será el siguiente:

1. Por los actos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el RM responden solidariamente quienes los hayan celebrado, salvo que se condicione su eficacia a la inscripción o sean asumidos posteriormente por la sociedad.

2. Como excepción a la regla anterior, si el comienzo de las operaciones coincide con la fecha del otorgamiento de la escritura de constitución y como en este caso los administradores quedan facultados por ley para la realización de toda clase de actos y contratos responderá la sociedad, añadiendo el precepto que también los socios en los términos que se han indicado y que son los del párrafo 1 del mismo artículo, siendo de difícil comprensión este último inciso del artículo, a no ser que se esté refiriendo al caso de que la sociedad no llegue a inscribirse dando lugar a la figura de sociedad irregular  regulada en el art. 16.

Para terminar insistimos en lo señalado más arriba. Poca o ninguna relación con la sociedad de información tiene la responsabilidad notarial para el pago del impuesto, la celeridad en el despacho de escrituras hasta hacerla agobiante, y la responsabilidad por los actos realizados durante el proceso de formación de la sociedad. Esperemos y confiemos que en el trámite parlamentario de la Ley, esta se mejore, se suavice y si no es así, que en su desarrollo reglamentario, que forzosamente deberá venir, y al menos en lo que respecta al despacho de las sociedades ultra rápidas, se coordine su posibilidad sin que ello afecte al debido funcionamiento del Registro Mercantil.

Granada a 21 de Mayo de 2007.

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[1]      Según el art 41 la Ley General Tributaria, la Ley podrá configurar como responsables solidarios o subsidiarios de la deuda tributaria, junto a los deudores principales, a otras personas o entidades.

Salvo precepto legal expreso en contrario, la responsabilidad será siempre subsidiaria.

La responsabilidad alcanzara a la totalidad de la deuda tributaria exigida en periodo voluntario. Cuando haya transcurrido el plazo voluntario de pago que se conceda al responsable sin realizar el ingreso, se iniciara el periodo ejecutivo y se exigirán los recargos e intereses que procedan.

La responsabilidad no alcanzara a las sanciones, salvo las excepciones que en esta u otra ley se establezcan.

La derivación de la acción administrativa a los responsables subsidiarios requerirá la previa declaración de fallido del deudor principal y de los responsables solidarios.

Los responsables tienen derecho de reembolso frente al deudor principal en los términos previstos en la legislación civil