El mercado no existe ni puede existir sin regulación, sin garantías de que las obligaciones salidas del contrato además de tener cumplimiento efectivo discurren por los cauces de la justicia, que en el derecho patrimonial descansa en el intercambio de equivalentes y en el equilibrio de prestaciones y contraprestaciones. Por eso no sólo estudiamos los particulares relevantes de la ejecución de las pólizas bancarias sino las condiciones que hacen posible confiar en el contrato por adhesión como verdadero contrato.

  Esa confianza en la justicia de las relaciones contractuales incluso aunque una de las partes sea una gran empresa predisponente sólo puede ser garantizada por el Estado por medio de un aparato acorde con la complejidad de la contratación masiva, aparato sin el que los instrumentos coercitivos carecen de la precisión y eficacia necesarias.

  Lamentablemente ese aparato administrativo, legislativo y judicial, propio del Estado social y democrático de Derecho, aunque ya cuenta en nuestro suelo con realizaciones de importancia, no ha sido desarrollado ni completamente ni de modo suficiente.

  Entre esas realizaciones, debe ponerse en primer lugar la producción por el legislador, tanto constitucional como ordinario, de leyes de protección no por extensa y criticada, menos necesaria. Entre ellas, sin olvidar nada, destacaremos por su novedad, la Circular 2/2010 del Fiscal General del Estado, acerca de la intervención del Ministerio Fiscal en el orden civil para la protección de los consumidores y usuarios, con la que se ha dado un gran paso para hacer efectivos los postulados legales y sociales en el Derecho contractual.

  No hemos podido referirnos a esa importante disposición en el curso de la obra, pero desde aquí se llama la atención sobre el valor de su simple lectura para ilustrar sobre las líneas de desarrollo del Derecho contractual social también en el ámbito que nos ocupa, sobre la necesidad de fortalecer los instrumentos de ayuda a adherentes y personas consumidoras en el contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación, entre tales instrumentos cuenta, con especial intensidad a partir de esa circular, el Ministerio Fiscal.

  Pero junto a él no queremos olvidar y no olvidamos en las pólizas bancarias y su ejecución, el papel del Instituto Nacional de Consumo, las consejerías de Consumo de las Comunidades Autónomas, las oficinas municipales de atención al consumidor, el Sistema Arbitral de Consumo, los defensores del pueblo Nacional y autonómicos, el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, jueces y otros funcionarios como los registradores de la propiedad y notarios, Asociaciones de Consumidores, DGRN, y en general, todos aquellos funcionarios y servidores públicos que en su ejercicio aplican y se someten a los principios pro adherente y "pro consumatore".

  Junto a ellos no dejaremos de lamentarnos del pobrísimo papel que ha jugado el Banco de España en la defensa de adherentes y consumidores, más preocupado por sostener un sistema financiero entregado a la burbuja inmobiliaria, que de dirigir y canalizar la inversión de un modo sostenible por el bien del país.

  El Ministerio de Economía, tiene a su cargo uno de los instrumentos de desarrollo del Estado social y del mercado en el ámbito de los servicios financieros que más incide sobre el régimen de las pólizas, a saber su normativa de transparencia o normativa sectorial bancaria. En mi opinión, esa normativa como ordenamiento de un mercado entendido como terreno de juego para contendientes con oportunidades semejantes requiere del desarrollo en el propio Ministerio y en el Banco de España de órganos e instrumentos capaces de asegurar su aplicación protectora. Esos instrumentos hoy todavía tampoco existen.

  Las pólizas bancarias son prototipo del contrato por adhesión. Con el nuevo art. 17 LN y la aparición de una póliza notarizada no se ha derogado la posibilidad de circulación de la póliza por original. La póliza puede seguir circulando en original salido de las impresoras del Banco y meramente intervenido por el fedatario para su fuerza ejecutiva como exige la LEC. Las razones de tal posibilidad se enumeran detalladamente en el texto de la obra.

  También se estudian las obligaciones que el RN impone a los notarios, lo cual ha de entenderse no como un fenómeno aislado o un caso de legislación especial y especializada, sino al contrario, como el reconocimiento del reglamentador de que las exigencias de aplicación de los principios de protección de la parte más débil del contrato y su efectiva vigencia, necesitan de un aparato administrativo y notarial que las haga efectivas.

  En la contratación masiva, en la contratación bajo fe pública, en la póliza bancaria, el papel del notario es especialmente significativo e importante, por cuanto el notariado aparece como una organización de gran peso a sumar al resto de mecanismos del ordenamiento jurídico que confluyen a la creación de un mercado para las condiciones generales de la contratación y de una igualdad efectiva en la contratación masiva.

  No ignoramos que el papel de asistencia que el notario presta y debe prestar al contratante más débil es visto con escepticismo por muchas personas consumidoras y por las asociaciones de consumidores, por eso hay que repetir que el legislador confiere un gran papel al notario en la promoción de la igualdad de las partes en la contratación masiva, papel cuya materialización ha de procurarse y exigirse en toda su intensidad.

  En la obra se enumeran las ocasiones y deberes de intervención del notario en la elaboración de la póliza, su obligación de velar por el cumplimiento de las obligaciones de información del banco, su deber de suplir las omisiones de las partes e incluso su obligación legal de denegar su intervención cuando la póliza contenga alguna cláusula declarada nula por abusiva por sentencia inscrita en el RCGC.

  No vamos a insistir ahora que los contratos por adhesión son resultado de la imposición de su contenido y no de la negociación, que están sujetos a un régimen propio de protección del contratante más débil que gira alrededor de la nulidad parcial y que sus normas son semiimperativas.

  Sin embargo, sí vamos a destacar el afloramiento, visibilidad o aparición de los tratos preliminares en el seno de la contratación masiva por adhesión, fenómeno que no ha pasado por alto al legislador, quien al contrario ha impuesto en esa fase de la vida del contrato obligaciones al predisponente, algunas de las cuales llegan revestidas de la forma de normativa sectorial bancaria o normativa de transparencia.

  La obra que se presenta, resulta actual, no sólo porque se acaba de publicar, sino por centrarse en el estudio de normas tan recientes como la Orden de 28 octubre 2011 sobre transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, o como la Ley de Contratos de Crédito al Consumo.

  Esas normas se estudian fundidas en una perspectiva única que se corresponde con el enfoque propio del contemporáneo Derecho contractual social. Parte dicho enfoque de la consideración unitaria de normas que la tradición consideraba en unos casos, administrativas y en otros jurídico-privadas. Hemos dejado de lado esa distinción para integrar en una perspectiva y ordenamiento único al contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación.

  Ese planteamiento se inspira y es coincidente con la amplísima tendencia jurisprudencial que considera que la normativa de transparencia bancaria tiene un efecto directo sobre las obligaciones contractuales del préstamo o crédito y que su cumplimiento no sólo puede exigirse por vías disciplinarias sino que genera obligaciones contractuales que pueden reclamarse también contractualmente, en particular, cuando el incumplimiento de la obligación de información cristaliza en una estipulación contractual, a la que el déficit de transparencia en su formación, vuelve abusiva.

  Decimos que algo muy llamativo en la contratación masiva es el afloramiento de los tratos preliminares, no su desaparición como a veces se dice erróneamente. Si en el contrato por negociación esos tratos se desarrollaban en la trastienda, sin dejar rastro aparente en el contrato, hoy afloran a la vista de todos en la publicidad, las fichas de información personalizada, los formularios que las empresas publican en sus páginas web o incluso en el RCGC, las ofertas vinculantes, los proyectos de escritura, etc. Junto al contrato queda a su espalda, como una historia conocida y escrita, la historia de los tratos preliminares y la de la predisposición unilateral del contenido contractual de ese contrato por la gran empresa. En la contratación masiva lo que desaparece es la negociación, y ello se nos muestra precisamente por el afloramiento y formalización de los tratos preliminares.

  Con ese hecho que encontramos en el mercado y al margen de toda intervención normativa del legislador aparece la posibilidad, una posibilidad real y efectiva, de comparar entre los materiales y versiones del contrato que circularon en los tratos preliminares, de un lado y el contenido contractual firmado por las partes, por otro.

  Sobre la base de esa comparación ha aparecido también casi al mismo tiempo la respuesta del Derecho, jurisprudencial primero y legislativa después, a saber, la prevalencia de la publicad y de los antecedentes en que se plasman los tratos preliminares, sobre el contenido contractual menos beneficioso aunque esos antecedentes no se pongan en el contrato.

  Pero la grandísima dimensión y visibilidad, por virtud de su forma escrita o duradera, de los tratos preliminares en la contemporánea contratación masiva han llevado al legislador no sólo a una actividad concreta como la descrita, cuyo vértice normativo fuera el antiguo art. 8 LGDCU, sino a otra sistemática y amplia como la que tiene lugar al sujetar al predisponente a obligaciones legales de información previa al contrato. En un terreno donde las partes del contrato por negociación eran libres, en el contrato por adhesión los predisponentes quedan sujetos a obligaciones de información previa en beneficio exclusivo de los adherentes.

  No tenemos una piedra de toque para saber si unas obligaciones, las del deudor de devolver el dinero, son obligaciones verdaderas y las del predisponente de informar a su cliente, son falsas, a nosotros, pese a las diferencias entre ellas, todas nos parecen obligaciones y se lo parecen al legislador y con eso nos basta por ahora, por más que no dejemos de llamar la atención sobre el hecho de que las obligaciones de información previa de los predisponentes, aunque legales y previas al contrato son obligaciones contractuales que pueden ser reclamadas por el adherente que ha firmado el contrato a cuya prosperidad miran.

  En concreto, en punto al préstamo y crédito, esas obligaciones de información previa al contrato están establecidas en la normativa de transparencia bancaria y en la LCCC y en punto a la regulación de la póliza el RN atribuye a los notarios un importante papel en la recepción en la póliza y efectividad de las múltiples obligaciones legales de información que aquellas normas establecen.

  La nivelación en el contrato de las obligaciones de información previa del predisponente, con las demás que incumben a las partes, acarrea consecuencias notables, la primera, que la inveterada unilateralidad del préstamo ha desaparecido. Se adivinan ya los lamentos de los acreedores por el menoscabo de su cuenta de resultados. Si la compasión quisiera apartarnos de aquella conclusión todavía el legislador insiste en ella al considerar como servicios a los contratos financieros como el préstamo.

  Por eso creo que hoy en el préstamo no hay sólo una parte obligada, el deudor, sino que también el acreedor tiene obligaciones, que son muchas y que su incumplimiento impide poner en mora a la contraparte sin acreditar o en su caso, ofrecer el cumplimiento de las tales obligaciones, como quiere el último párrafo del art. 1100 CC.

  Para reclamar la devolución del préstamo el acreedor debe acreditar que ha cumplido con todas sus obligaciones de información previa y otras no menos importantes como las que le obligan a retirar de sus contratos las condiciones generales declaradas nulas por abusivas por sentencia inscrita en el RCGC. De lo contrario, el deudor podrá bloquear el curso de una reclamación ejecutiva que su incumplimiento pudiera haberle acarreado, con la alegación de que su contraparte tampoco cumple sus obligaciones de información previa. Como se ve, se trata de una consecuencia de gran importancia y que se postula en esta obra.

  Aquí nos lamentamos de que no haya un aparato de Derecho social que ayude a los adherentes a hacer efectivos esos postulados ya que la condición de deudor ejecutado es depresiva y, muchos deudores, lejos de afrontar su situación y utilizar los medios de oposición que le ofrece el ordenamiento, no acuden y soportan la ejecución a despecho de sus eventuales defectos.

  Volviendo a la fuerza de antecedentes y tratos preliminares, si consideramos las obligaciones de información previa al contrato como verdaderas obligaciones contractuales, también hemos dicho que las cláusulas que se ponen en el contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación en contradicción con los antecedentes o predisposición unilateral por virtud de tal contradicción convierten al contenido contractual en insincero y en cuanto perjudicial para el adherente, abusivo y en consecuencia nulo y sin fuerza de obligar al deudor adherente.

  Pero como ese efecto resulta de la aplicación de una norma semiimperativa de protección del adherente, persona consumidora o parte más débil del contrato, su efecto es sólo en beneficio de esa parte más débil, por lo que no cabe, una vez que se declara nula por abusiva la cláusula correspondiente, integrarla en beneficio del predisponente.

  Todo eso aplíquese palabra por palabra al pacto de interés y se comprenderá que su nulidad por abusivo y consecuente imposibilidad de integración en beneficio de la acreedora predisponente deja al préstamo subsistente es cierto, ya que se trata de una nulidad parcial, pero sin derecho a su integración, con el interés legal, por ejemplo, de modo que la acreedora no podrá reclamar cantidad alguna por intereses durante el resto de vida del contrato.

  Pongamos eso como una poderosa razón, una más pero no una simple recomendación, para que los predisponentes cumplan diligentemente con sus obligaciones de información previa en materia de intereses, comisiones y gastos repercutibles.

  El autor como consumidor de crédito que es se detiene especialmente en el préstamo y crédito a personas consumidoras por medio de póliza, porque la legislación protectora de los consumidores y el principio "pro consumatore" tienen fuerza para suplir las lagunas e incluso regular también la contratación masiva con adherentes que no son personas consumidoras, en la forma de norma de equilibrio contractual y principio pro adherente.

  Por último, sobre la base de las enseñanzas de los grandes autores que nos han dado un perfil cabal de la póliza bancaria, hemos aprovechado su experiencia y su magisterio para con gratitud sincera, detenernos en aspectos imprescindibles para la comprensión tanto de la ejecución judicial de la póliza como de su significado en la prelación de créditos.

  Esa gratitud quiero hacerla extensiva, por fin, a todos los que me han ayudado, profesores, jueces, notarios, empleados de banca, compañeros y amigos. Sin su asistencia no hubiera sido posible la culminación del esfuerzo que ahora presento a la benevolencia del lector.

   Carlos Ballugera Gómez