Se dicta este RD en ejecución de la DF 2ª, apartado 3 de la Ley 7/2003 de 1 de Abril de sociedad limitada nueva empresa. Tiene dos partes claramente diferenciadas, aunque ambas presididas por el objetivo de dar cauce a la redacción y publicidad de protocolos familiares.

I.- PUBLICIDAD DE LOS PROTOCOLOS FAMILIARES.

1. Concepto protocolo familiar. Lo define de forma descriptiva limitada el art. 1 del RD.

 A efectos prácticos se puede decir que un protocolo familiar es un conjunto de reglas o normas, estatutarias o no, establecidas por los socios de una sociedad no cotizada, ligados por vínculos familiares, para regular sus relaciones entre sí, como tales socios, y sus relaciones con  la propia sociedad.

2. Clases de protocolos familiares. A los efectos de su publicidad pueden ser de tres clases:

a) Protocolos familiares secretos o reservados: Son aquellos exclusivamente conocidos por los socios que los suscriben. Carecen de publicidad registral.

b) Protocolos familiares con pactos parasociales familiares: Son aquellos convenidos y suscritos por los socios que tienen por finalidad regular determinados aspectos societarios privados familiares y que pueden ser objeto de publicidad registral.

c) Protocolos familiares inscribibles: Son aquellos suscritos por los fundadores de la sociedad en el momento de su constitución, o en un momento posterior pero siempre por unanimidad de todos los socios implicados, que son inscribibles en el Registro Mercantil por afectar a la estructura de la sociedad y que surten efectos frente a terceros   a terceros.

3. Publicidad de los Protocolos familiares:

a) Privada. Se puede publicar el protocolo familiar en la web de la sociedad, con la única limitación de que el sitio o dominio web en que se publique debe ser el que conste en la hoja de la sociedad abierta en el RM.

b) Pública por noticia. Se trata de hacer constar en la hoja abierta a la sociedad la simple existencia de un protocolo familiar, pero no su contenido. Este protocolo debe ser identificado y si constare en escritura pública se indicará el Notario, lugar, fecha y número de protocolo. También se indicará en el asiento si el protocolo es accesible en la web de la sociedad.

Título inscribible: Instancia suscrita por el órgano de administración con firmas legitimadas.

Calificación registral: Se limita a que la instancia esté suscrita por persona con facultad certificante, que su firma haya sido legitimada, que no existe publicado otro protocolo anterior y si se indica que consta en la web de la sociedad, se comprobará la efectiva inserción en la misma. Esta última comprobación es obvio que sólo debe hacerse una sola vez, es decir cuando se haga la constancia en la hoja de la sociedad. Si con posterioridad se retira de la web o se suprime su publicidad es responsabilidad del órgano de administración. La instancia entendemos que también puede ser ratificada ante el Registrador. En cuanto a la identificación de protocolo no público, estimamos que bastará con indicar que consta en documento privado, su fecha y lugar en que el mismo se suscribió. 

Asiento a practicar: Consideramos, aunque no lo dice el RD, que bastará una nota al margen de la primera inscripción de la sociedad.

Publicidad en el Borme: El RD nada dice. Nos inclinamos por  la negativa pues no se modifican ninguno de los art. 386 y ss del RRM que son los que establecen los datos a publicar en el Borme. El criterio negativo se refuerza dado el carácter totalmente voluntario de la publicidad de los protocolos familiares (Cfr. art. 2.3 del RD). Por este carácter voluntario no entra en el art. 9 del RRM y 21 del Ccom que se refieren a “los actos sujetos a inscripción”.

c) Pública por depósito: Al depositar las cuentas anuales, el órgano de administración puede incluir, como documento a depositar, una copia o testimonio total o parcial del documento público en que conste el protocolo.

Título para practicar el depósito: Los mismos que para el depósito de cuentas normal, incluyendo copia o testimonio del documento público en que conste el protocolo. Deberá incluirse entre los documentos especificados en la instancia en la que se solicite el depósito. No es necesario que conste en la certificación de los acuerdos de la Junta aprobatorios de las cuentas. Bastará la instancia sin necesidad que la firma sea legitimada.

Calificación registral: En este caso, la copia o testimonio de la escritura pública en que conste el protocolo está sujeta a calificación registral. Dada la naturaleza del protocolo deberá simplemente comprobarse que es conforme con la legislación civil y societaria en el sentido de no infringir de forma clara ningún precepto de carácter imperativo. Igualmente deberá calificarse que el protocolo cuenta con la aprobación de las personas que resulten afectadas por el mismo o por sus representantes legales o voluntarios. Si el protocolo contiene datos de carácter personal deberá tenerse en cuenta la normativa sobre protección de datos personales contenida en la LO 15/1999 de 13 de Diciembre a cuyo efecto,  en el documento público en el que conste el protocolo, deberá manifestarse que se cuenta con el consentimiento expreso de los afectados cuyos datos sean incluidos en el protocolo. También exige que no exista publicado otro protocolo anterior

Asiento a practicar: No se exige ninguna constancia a través de un asiento en la hoja abierta a la sociedad. Entendemos que dada la especialidad de este depósito deberá figurar como dato específico en el Libro Registro de Depósito de cuentas, de forma electrónica, a fin de darle la publicidad debida. También por su propia naturaleza entendemos que no le es aplicable la norma del art. 377 del RRM que limita la obligación por parte del registrador de conservación de cuentas anuales a seis años desde la publicación del anuncio de depósito en el Borme. Es decir que, aunque la obligación de conservación de las cuentas cesa a los seis años, el protocolo familiar anejo a las cuentas, deberá conservarse de forma indefinida mientras no se modifique, anule o revoque por los mismos que lo suscribieron o sus causabientes.

Publicidad en el Borme: Tampoco se prevé nada al respecto. En este caso estimo que debe articularse un medio informático para publicar en el Borme que el depósito de cuentas efectuado lleva anejo un protocolo familiar.

d) Pública por inscripción: En este caso se trata de acuerdos sociales inscribibles cuya única especialidad es que los mismos se han adoptado en ejecución de un protocolo familiar.

Título para practicar el asiento: Queda sujeto a las reglas generales: Es decir se tratará, si afecta a los estatutos, de escritura pública, y si afecta a nombramientos- comité consultivo-, cualquiera de los títulos admitidos en el art. 142 del RRM. La única especialidad de la escritura, cuando la misma sea necesaria, es que debe expresar que se trata de elevación a público de acuerdos sociales en ejecución de un protocolo familiar.

Asiento a practicar: El de inscripción.

Calificación registral: Se rige por las reglas generales- art. 18 Ccom.- con la única especialidad de que esa calificación deberá modalizarse o adecuarse a la especialidad de los acuerdos adoptados, teniendo en cuenta la finalidad perseguida por los socios familiares. Es aplicable igualmente a esta calificación lo expresado en el apartado anterior.

Publicidad en el Borme: Total y sujeta a las reglas generales.

II. MODIFICACIONES DEL RRM INCLUIDAS EN EL RD SOBRE PUBLICIDAD DE LOS PROTOCOLOS FAMILIARES.

Como complemento a la posibilidad de dar publicidad a los protocolos familiares, se modifican determinados artículos del RRM, que vamos a ver a continuación:

1. Art. 114.4 y 175.2, aplicables respectivamente a sociedades anónimas y limitadas:

Se especifican cuales pueden ser los pactos que, sin oponerse a las leyes y sin contradecir los principios configuradores de las sociedades anónimas y  limitadas, se pueden incluir en la escritura y reflejar en la inscripción. Estos son:

---Cláusulas penales en garantía de obligaciones pactadas e inscritas, especialmente si están contenidas en el protocolo familiar.

--- Pactos unánimes sobre la forma de determinar el valor razonable de acciones o participaciones en las transmisiones inter vivos y mortis causa. Por su naturaleza entendemos que estas cláusulas sólo pueden afectar a los que las suscriban. Para las limitadas este pacto puede servir en aquellos casos en que se establece en estatutos la obligación por parte de un socio de transmitir sus participaciones a los demás socios o a terceras personas cuando concurran circunstancias expresadas de forma clara y precisa en los estatutos(Cfr. art. 188.3)

--- El pacto de sumisión a arbitraje. No es ninguna novedad, aunque quizás sí lo sea su admisibilidad legal, ya apuntada en alguna Resolución  de la DG.

--- Pacto  de obligación de venta  conjunta por los socios de partes sociales de sociedades que se encuentren vinculadas entre sí por poseer unidad de decisión y estar obligadas a consolidación contable.

--- La existencia de comités consultivos que ahora veremos.

Estos pactos, aunque consten inscritos, es claro que su eficacia la despliegan exclusivamente entre los que los suscriban y sus causabientes.

2. Art. 124.2 y 185.3 d). Aplicable a sociedades anónimas y limitadas respectivamente.

Se establece la posibilidad de que los estatutos creen un comité consultivo independiente del órgano de administración y representación de la sociedad. Vemos que se evita utilizar la palabra “consejo”, sin duda para no incidir en la posible configuración del sistema dual en nuestras sociedades que sólo se admitió de forma limitada para la sociedad anónima europea domiciliada en España.

En estos casos debe determinarse en estatutos si la competencia para su nombramiento y revocación es del órgano de administración o de la Junta General; su composición y requisitos para ser titular; su funcionamiento, retribución y número de miembros; la forma de adoptar acuerdos; sus concretas competencias que sólo pueden ser informativas y consultivas, así como su denominación a la que se le puede añadir el término “familiar”.

Igualmente puede incluirse en estatutos la posibilidad de existencia de cargos honoríficos con su sistema de retribución.

3. Art. 186.5. Sólo aplicable a sociedades limitadas, en materia de representación en Junta general.

Como contrapunto de que la asistencia personal del representado a la Junta implica la revocación de la representación conferida, se establece la posibilidad de establecer lo contrario en los estatutos de la sociedad. Es un pacto que puede ser de gran utilidad en sociedades familiares pues evita que determinados socios que hayan conferido una representación, sea en documento público o por escrito especial para una Junta, por cualquier circunstancia decidan asistir a la reunión provocando la revocación automática de la representación conferida. Lo normal es que esa representación se confiera por los hijos a favor de sus padres.

4. Art. 187.1. Dictado para las limitadas aunque pueda ser también aplicable a las sociedades anónimas.

Se aclara, aunque no hubiera sido estrictamente necesario, que las prestaciones accesorias pueden tener un contenido económica y que pueden consistir en obligaciones de dar, hacer o no hacer. Igualmente se establece la posibilidad de establecer garantías para su cumplimiento. Es decir que aparte de la sanción legal que lleva el incumplimiento de la prestación accesoria, como es la exclusión de la sociedad, se puede prever que el obligado a cumplirlas las garantice con cualquiera de las formas de garantía personal o real que ofrece el ordenamiento jurídico.

5. Art. 188. 5(nuevo). Para las sociedades limitadas.

Permite que en estatutos se establezca la posibilidad de que el ejercicio de los derechos de socio corresponda al titular de las participaciones o, en su caso, a sus causabientes. Igualmente los estatutos pueden prever la designación de un  representante para el ejercicio de los derechos de socio constante la comunidad hereditaria, siempre de acuerdo con el título sucesorio. Es un pacto también muy interesante desde el punto de vista de los protocolos familiares pues puede solucionar los problemas que se plantean en la disolución de la sociedad de gananciales sin liquidar y en la misma situación que se da en la comunidad hereditaria o en la situación de herencia yacente. Aunque es un  precepto dictado para la sociedad limitada, no vemos inconveniente en su utilización en una sociedad anónima familiar.

III. ENTRADA EN VIGOR DEL REAL DECRETO.

A los veinte días de su publicación en el BOE que lo fue el 16 de marzo. Es decir entrará en vigor el 5 de Abril de 2007. Llama la atención que tratándose de norma facultativa y dispositiva, pero no prohibitiva se establezca ese plazo de vacatio ley. Lo lógico es que las posibilidades que establece se hubieran podido utilizar desde su publicación en el BOE.

José Angel García Valdecasas Butrón.

RM de Granada.

VER TEXTO EN EL BOE

El Protocolo Familiar, por Javier Máximo Juárez (trabajo de de 2019)

STS 20 de febrero de 2020. Ponente: Juan María Díaz Fraile

Meditación sobre el Protocolo Familiar. José Miguel Embid Irujo.