Ley 56/2007, de 28 de Diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información: Aspectos Mercantiles

José Ángel García Valdecasas Butrón. Registrador Mercantil de Granada

  La Ley, publicada en el BOE de 28 de Diciembre y en vigor, como ya es habitual en leyes complejas, al día siguiente, afecta, entre otras, a las leyes de sociedades limitadas y de sociedades anónimas de forma breve y limitada, pero no por ello menos trascendente. Veamos:

1. En primer lugar añade una nueva Disposición final,  la tercera,  a la Ley 2/1995 de 23 de Marzo de Sociedades de Responsabilidad Limitada, introduciendo en su regulación tres importantes novedades:

a) Se autoriza al Gobierno de España para regular una Bolsa de Denominaciones con reserva.

Pese a la oscuridad de la norma y a que no se expresa la finalidad de esa Bolsa de Denominaciones, suponemos que se tratará de un conjunto de denominaciones, ya predeterminadas, a las cuales, en caso de urgencia, podrá recurrir el empresario, cuando tenga dificultades para encontrar la denominación que desea por el sistema ordinario. En definitiva se tratará de una especie de catálogo de denominaciones sociales reservadas y puestas a disposición del empresario que necesite de ellas. Claro que si se acude con frecuencia a esa Bolsa de Denominaciones, llegará un momento en que la misma agotará sus denominaciones y habrá de volver a crear o a rellenar la Bolsa para que siga cumpliendo con la función que en principio de está encomendada. Es un sistema, que al igual que ya ocurrió con la denominación de la Nueva Empresa, con código alfanumérico, no creemos que tenga gran éxito, ni goce de  gran predicamento entre los interesados, salvo para aquellos que carezcan de la imaginación suficiente para idear su propia denominación social. Existen además otros sistemas más lógicos, como añadir nombre de lugares, números romanos o árabes, apellidos compuestos, etc, a través de los cuales se pueden encontrar denominaciones libres sin gran dificultad. No obstante esperemos a la futura regulación reglamentaria de esta Bolsa de Denominaciones, que a lo mejor, y lo deseamos de todo corazón, es acertada y tiene gran éxito, para dar una opinión fundamentada sobre la cuestión.

Por otra parte no dice la norma si esa Bolsa de Denominaciones será sólo para la sociedad limitada, pues la disposición final introducida forma parte de su ley reguladora, o esa Bolsa podrá también utilizarse para la constitución de cualquier otra forma social. Nos inclinamos por esta segunda solución. Es decir que la Bolsa de Denominaciones, cuando se cree, incluirá sólo la denominación de forma tal que será el empresario el que le agregue las siglas correspondientes a la sociedad que desee constituir. Si así no se hiciera, y aunque la sociedad limitada se ha convertido hoy en la reina de las sociedades, destronando a la sociedad anónima, se limitaría la utilidad de la Bolsa sin motivo justificado. En definitiva creemos que aunque sea una norma incluida en la LSRL, su finalidad debe ser la de facilitar la constitución de todo tipo de sociedades mercantiles o incluso no mercantiles, como puede ser la sociedad civil profesional.

b) Se establece la posibilidad de que por Orden del Ministro de Justicia pueda aprobarse un modelo orientativo de estatutos para la sociedad de responsabilidad limitada.

El uso de la palabra “orientativo” nos merece la misma crítica que ya nos mereció cuando se aprobaron los estatutos orientativos de la Nueva Empresa. Si son orientativos quiere decir que simplemente orientan en su redacción al empresario, pero que no tiene porqué acogerlos en su integridad. No obstante la intención del legislador es clara. No son estatutos orientativos, sino estatutos de utilización obligatoria y en su integridad, si el empresario que los utiliza desea obtener las ventajas derivados de los mismos. Con relación a ellos esperemos que su redacción sea más acertada que los de la Nueva Empresa, eliminado los paréntesis optativos, pues los mismos se incluían en los estatutos de escrituras de constitución autorizadas, provocando el defecto subsanable de tener dos opciones para la misma cuestión y por lo tanto provocando la existencia de un defecto que impedía la inscripción de la escritura.

c) Pues bien la finalidad de estos estatutos es que si se utilizan los mismos en su integridad y no se efectúan a la sociedad aportaciones no dinerarias, el plazo máximo de despacho para el Registro Mercantil es de 48 horas.

Lo primero que nos llama la atención es que la norma diga que los estatutos orientativos deben ser utilizados íntegramente. Parece que el legislador olvida el contenido propio de los estatutos de una sociedad limitada, establecido en el art. 13 de su Ley.  Dentro de ese contenido hay una serie de menciones como son la denominación, el objeto, la fecha de cierre del ejercicio social, el domicilio social y el capital social, que obviamente no podrán formar parte de ese modelo pues son menciones que dependerán en cada caso de los deseos o necesidades del empresario. Por tanto y a la vista del artículo citado el modelo orientativo puede quedar reducido a una única mención que es la de la letra f) del artículo citado relativa al modo o modos de organizar la administración de la sociedad en los términos establecidos en la Ley. Por tanto y pese a las buenas intenciones del legislador son muchos los aspectos que dentro de un modelo de estatutos deben ser calificador por el Registrador. Y sobre todo y como muy importante el objeto de la sociedad, pues dadas las muchas especialidades que existen legalmente respecto del mismo, en ocasiones es el objeto el que se opone, en un tanto por ciento muy elevado, a la inscripción de la sociedad. Por tanto esa integridad legal debe predicarse de   los estatutos, salvando lo antes señalado, que serán variables dentro de los estatutos y que como tales estarán sujetas a la calificación registral.

Desconoce además el redactor de norma con tan buenos propósitos de urgencia y rapidez, que en la vida real de las sociedades españolas, todos los estatutos son orientativos, con la única diferencia de que no existe uno sólo, sino un estatuto orientativo por cada despacho notarial o por cada asesoría jurídica, siendo raras las alteraciones en esos modelos. Por tanto la mayor dificultad o tiempo necesario para la calificación de una escritura no está realmente en los estatutos, que también, sino en el objeto de la sociedad como hemos apuntado. Reconociéndolo así para la Nueva Empresa, y por este motivo, sí se impuso de forma imperativa el objeto social, hasta tal punto que si se añadía algún objeto distinto del predeterminado y el registrador estimaba que no era correcto, la escritura se despachaba sin esa parte del objeto y ello con la finalidad de no retrasar el despacho del documento.

Pero no es ya que la calificación de un objeto social sea más o menos compleja, es que el plazo de 48 horas es de tal premiosidad, que si se generaliza el sistema de utilización del modelo de estatutos ministerial, será de  imposible o muy difícil cumplimiento. Veámoslo.

La escritura o escrituras con estatutos orientativos, se presenta a las 10 o 12 horas de un día cualquiera y no se dice nada en la misma, ya que según la norma no es obligatorio decirlo; pues bien, lo primero que deberá comprobarse es que la sociedad ha utilizado los estatutos orientativos y eso ya es calificación y para esa calificación y para el despacho del documento existen 15 días. Pero aunque se dijera en la comparecencia, o encabezamiento de la escritura, pues si se dice en otro lugar para llegar a él también hay que calificar, sería al día siguiente, como muy pronto, cuando el registrador calificaría la propia escritura de constitución y el objeto social, que, aunque no lo sea con aportaciones no dinerarias, puede ser compleja, bien por el número de socios, bien por el número de representaciones, bien por la composición del órgano de administración, o bien por lo especial del objeto, y pasar a despacho inmediatamente, es decir ese mismo día, para que al día siguiente y antes de las 10 o 12 horas, firmar, pues en otro caso es de imposible cumplimiento el supersónico plazo, como calificó Luis Fernández del Pozo, al plazo de 24 horas de las SLNE. Con esta última forma social, el plazo ultra rápido, no ha dado especiales problemas en su cumplimiento, pues ha sido una forma social de muy escaso  éxito, pero si se expanden los estatutos orientativos y se generaliza su utilización, el problema en los Registro Mercantiles, pioneros en todo, hasta en la rapidez de despacho, puede ser grande, siendo el primero de ellos que el registrador se convertirá en prisionero en su propia oficina no pudiendo abandonarla por motivo alguno o teniendo que utilizar continuamente la posibilidad de firma del Registrador Accidental. Como ya dijimos en norma similar de la Nueva empresa, parafraseando a Federico García Lorca en su obra “Doña Rosita la soltera o el lenguaje de las flores”, “no sé a donde irán con tanta prisa”. Para evitar los inconvenientes de esta norma de despacho de la sociedad limitada “exprés”, en frase de José Felix Merino,  proponemos que en una futura reforma del art. 18 del Código de Comercio, que como sabemos es el que contempla el plazo normal de calificación y despacho de 15 días, se diga de forma expresa que “Los distintos plazos que para la inscripción se establezcan en disposiciones especiales, se computarán por días completos y hábiles a partir del siguiente a la presentación”. De esta forma se aliviará en algo la presión ejercida por el legislador sobre el Registro Mercantil en cuanto al plazo de despacho de las constituciones de sociedades, sobre todo teniendo en cuenta que, en la generalidad de los casos, no es el Registro Mercantil el culpable del retraso en el nacimiento o funcionamiento de la sociedad, sino otra serie de operadores jurídicos y administraciones públicas que con sus exigencias, a veces desmesuradas, convierten el inicio de cualquier actividad económica en una verdadera carrera de obstáculos.

Proponemos igualmente que para paliar en algo los inconvenientes señalados de desconocimiento de qué escrituras contienen o no los estatutos orientativos, sea el propio presentante el que en el momento de la presentación lo indique así para dar a la escritura presentada la urgencia legal establecida. Si así no lo hiciera es realmente difícil dar cumplimiento a la norma pues ello obligaría a revisar, al menos someramente, la totalidad de escrituras de constitución presentadas en el día para saber cuales tienen derecho al despacho en 48 horas y cuales no.

d) El despacho ultra rápido de las constituciones de sociedades limitadas que utilicen el modelo orientativo de estatutos tiene una excepción y es que “no se haya satisfecho el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en los términos previstos en la normativa reguladora del mismo”. Vuelve a desconocer el legislador una norma ya establecida desde el año 1989 en la Ley de adaptación de nuestra legislación mercantil a las Directivas Comunitarias y que después se plasmó en el art. 7.2 del   texto refundido de la LSA y es la relativa a que para la práctica de la inscripción basta con la solicitud del pago, sin que sea necesario que el pago efectivo se haya realizado. Esta norma se trasladó al art. 86 del RRM y por tanto es aplicable a toda clase de sociedades. Con la nueva norma, por tanto, se endurece el tratamiento fiscal de la inscripción de sociedades pues ya no basta con la solicitud sino que debe acreditarse el efectivo pago del impuesto que se haya devengado por la constitución de la sociedad. Por otra parte, si interpretamos de forma literal el precepto, parece que al estar establecido ese pago efectivo del impuesto como una excepción al despacho en 48 horas, si se presenta la escritura sin acreditar el pago y se devuelve la misma debidamente calificada, y se reintegra una vez pagado el impuesto, parece que ya no le será aplicable el plazo de las 48 horas de despacho y por tanto el registrador dispondrá del plazo general de 15 días establecido en el art. 18 del Código de Comercio. Pese a que esta es una interpretación favorecedora para el funcionamiento del Registro Mercantil, y que ateniéndonos al sentido literal del precepto pudiera ser defendible, estimamos que el plazo de 48 horas rige en todo caso y que por tanto si se presenta la escritura no liquidada y se reintegra una vez liquidada del impuesto el Registrador deberá seguir despachando la escritura en el tan repetido plazo de 48 horas. Otra interpretación nos llevaría al absurdo de hacer ineficaz una norma por el solo detalle de haber omitido una exigencia legal y patente para el despacho de las constituciones de sociedades en el registro mercantil. Por tanto el plazo de 48 horas rige, tanto para las presentadas satisfecho el impuesto, que será lo normal, como para las presentadas y retiradas para el pago del mencionado impuesto, que será lo excepcional.

2. En segundo lugar  la Disposición Adicional décima   modifica el apartado 2 del art. 15 del TR de la LSA estableciendo que, “No obstante si la fecha de comienzo de las operaciones coincide con la del otorgamiento de la escritura fundacional, y salvo que los estatutos sociales o la escritura dispongan otra cosa, se entenderá que los administradores ya quedan facultados para el pleno desarrollo del objeto social y para realizar toda clase de actos y contratos, de los que responderá la sociedad en formación y los socios en los términos que se han indicado”.

Se trata de una norma que, siendo en principio bien intencionada y digna de alabanza, al no coordinarse debidamente con el párrafo primero y tercero del precepto y no prever lo que ocurre cuando la fecha de comienzo de las operaciones no coincida, lo que es frecuente, con el otorgamiento dela escritura, puede dar lugar a graves problemas.

Efectivamente en el anterior apartado 2 del art. 15 del TRLSA lo que se regulaba era la   asunción por la sociedad de la responsabilidad por los actos realizados antes de la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil, estableciendo una distinción muy clara: En primer lugar, la responsabilidad por  los actos y contratos indispensables para la inscripción de la sociedad, y, en segundo lugar, la responsabilidad por los realizados por los administradores debidamente facultados en la escritura. En estos dos casos respondía la sociedad en formación y como era casi cláusula de estilo en la mayor parte de las escrituras de constitución de sociedad el facultar a los administradores para la realización de toda clase de actos y contratos antes de la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil, el resultado, en definitiva, era el mismo que el que ahora se consigue atribuyendo de forma legal a los administradores facultades para la realización de actos y contratos antes de la inscripción en el Registro mercantil.

Pero a cambio de facilitar, ante el posible olvido en la escritura de constitución de la sociedad de esa atribución de facultades en la fase previa de sociedad en formación, se omite la regulación de la responsabilidad por los actos indispensables para la inscripción de la sociedad, haciendo responsable de dichos actos (por ejemplo, gastos previos de confección de estatutos, nombramiento y pago de expertos, etc), de forma injusta a los que los hubieran celebrado, de forma que si la sociedad no se los reintegra de forma voluntaria, deberán ejercitar las acciones correspondientes contra la misma.

En definitiva el sistema aplicable a la sociedad en formación, tanto anónima como limitada, por la remisión que en esta materia hace el art. 11.3 de su ley reguladora será el siguiente:

1. Por los actos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el RM responden solidariamente quienes los hayan celebrado, salvo que se condicione su eficacia a la inscripción o sean asumidos posteriormente por la sociedad.

2. Como excepción a la regla anterior, si el comienzo de las operaciones coincide con la fecha del otorgamiento de la escritura de constitución y como en este caso los administradores quedan facultados por ley para la realización de toda clase de actos y contratos responderá la sociedad, añadiendo el precepto que también los socios en los términos que se han indicado y que son los del párrafo 1 del mismo artículo, siendo de difícil comprensión este último inciso del artículo, a no ser que se esté refiriendo al caso de que la sociedad no llegue a inscribirse dando lugar a la figura de sociedad irregular regulada en el art. 16.

3. Por último cabe preguntarse si a la vista de la nueva norma legal sigue siendo posible que en la escritura de constitución se faculte a los administradores para la realización de actos y contratos antes de la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil. Si la fecha de comienzo de las operaciones es distinta de la del otorgamiento de la escritura, por supuesto que sí y aunque dicho caso ya no es regulado por el art. 15 es obvio que la solución del mismo debe ser idéntica a la preconizada por el párrafo modificado. Es decir que la sociedad sin necesidad de acto expreso asume la responsabilidad de dichos actos. Ahora bien si el comienzo de las operaciones coincide con el otorgamiento de la escritura, no consideramos ocioso dicho pacto y por supuesto el mismo no está prohibido, pues supone un reforzamiento de las facultades que la ley concede a los administradores, evitando con ello cualquier duda acerca de la responsabilidad por la realización de dichos actos.

Para terminar señalaremos que  poca o ninguna relación con el impulso de la sociedad de información,  que es el pomposo título de la Ley, tienen las normas que hemos examinado, pues ni la rapidez en el despacho de escrituras de constitución de sociedades, ni las facultades de los administradores para antes de la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil, influirán de forma decisiva a que esa sociedad de la información que se quiere implantar sea una realidad.

Granada a 1 de Enero de 2008.

José Angel García Valdecasas Butrón

Registrador Mercantil.

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