Procedimiento: JUICIO VERBAL 880 /2002

SENTENCIA Nº  61/03

En VALLADOLID a veintitrés de Enero de dos mil tres .

El Sr/a, D/ña FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ ,MAGISTRADO-JUEZ de primera Instancia Número uno de VALLADOLID , habiendo visto los autos seguidos en este Juzgado al numero 880 /20Q2 a instancia del Notario D. JOSÉ MARÍA CANO CALVO , representado por el procurador Sra Herrera P., y defendido por el Letrado Sr. González García/ contra LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO, defendida y representada, por el Abogado del Estado / con intervención de la entidad mercantil ... y del Registrador D. JOSE MARÍA MARTÍNEZ SANTIAGO, representado por la procuradora Sra Guilarte y defendido por el letrado Sr. Guilazrte, en materia de recurso contra la calificación de los registradores,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO- Mediante escrito de fecha 18 de septiembre de 2002 Don José María Cano Calvo, Notario del Ilustre Colegio de Valladolid, al amparo del art, 328 de la Ley Hipotecaria formula demanda de juicio verbal contra la resolución presunta, de la Dirección General de los Registros y del Notariado en cuya virtud ha de entenderse desestimado el recurso gubernativo por él interpuesto el día 31 de mayo de 2002 contra la calificación negativa del sr. Registrador del Registro de la Propiedad n° Dos de esta ciudad sobre determinados extremos de la escritura de Subrogación de Préstamo Hipotecario otorgada el día 22 de abril de 2002 en Valladolid, ante su fe, y con número 265 de su protocolo, solicitando la revocación de la precitada resolución desestimatoria presunta, la rectificación de la calificación y la inscripción de la escritura calificada.

SEGUNDO.- Recabado e1 expediente completo por Providencia del día 23 de septiembre, y remitido por la Dirección General, mediante Providencia de fecha lº de Octubre de 2002 y de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 3° del art. 328 de la LH se acordó emplazar a cuantos aparecían interesados en el mismo, concretamente la Dirección General de los Registros y del Notariado, así como a los otorgantes de la escritura ...a fin de que pudiesen comparecer y personarse en los autos en el plazo de nueve días, verificándolo la Dirección General de los Registros y del Notariado a través del Abogado del Estado y...

            TERCERO.- Mediante escrito de fecha 26 de noviembre de 2002 Don José María Martínez Santiago/ titular del Registro de la Propiedad número Dos de esta ciudad, al amparo del art. 13 de la LEC solicitó su intervención en el proceso, la que, una vea oídas las partes, fue admitida por auto de 23 de diciembre de 2002.

CUARTO.- Citadas las partes personadas a la vista fijada para el día 21 de enero de 2002, compareció el actor quien se ratificó en su demanda, así como Caja...,que se allana a las pretensiones actoras, la Dirección General de los Registros y del Notariado y el Registrador Don José María Martínez Santiago, oponiéndose ambos a la demanda, quedando los autos conclusos para sentencia,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Dos son los defectos apreciados por el Sr. Registrador en su calificación negativa que le llevaron en su momento a la suspensión de la inscripción solicitada,- de un lado, la falta de precisión, siquiera somera, en la reseña notarial del poder acreditado en la comparecencia de Don..., que lo hizo como representante de la entidad bancaria subrogada, del ámbito o extensión de sus facultades representativas de forma tal que permita el ejercicio de la calificación registral ex art. 18 de la LH y, de otro, oue la entidad acreedora no ha comunicado la cantidad acreditada, habiéndola calculado la entidad subrogada bajo su responsabilidad pero sin justificar haber seguido el procedimiento de notificación de la suma consignada, ni el consentimiento a la subrogación de la entidad acreedora, legalmente exigido en estos casos.

SEGUNDO - Por lo que se refiere al primero de los defectos apreciados por el Sr. Registrador, cabe señalar*:

 a) QUE el art. 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre de 2001, sobre Juicio de suficiencia de la representación o apoderamiento por el Notario, en que el Notario actor funda su demanda, establece: 1. En. los instrumentos públicos otorgados por representantes o apoderado, el Notario autorizante insertará una reseña identificativa del documento auténtico que se le haya aportado para acreditar la representación alegada y expresará que, a su juicio, son suficientes las facultades representativas acreditadas para el acto o contrato a que el instrumento se refiera. 2, La

reseña por el Notario del documento auténtico y su valoración de la suficiencia de las facultades representativas harán fe suficiente, por si solas, de la representación acreditada, bajo la responsabilidad del Notario. 3. Deberán ser unidos a la matriz, original o por testimonio, los documentos complementarios de la misma cuando así lo exija la ley y podrán serlo aquellos que el Notario autorizante juzgue conveniente. En los casos de unión, incorporación o testimonio parcial, el Notario dará fe de que en lo omitido no hay nada que restrinja ni, en forma alguna, modifique o condicione la parte transcrita.

b) Que el art. 18 de la Ley Hipotecaria, no modificado por la Ley 24/2001, en que el Registrador funda su calificación negativa, establece en su párrafo primero que los Registradores calificarán, bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripción, así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras publicas por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro.

c) Que en el apartado de comparecencia de la escritura de subrogación de préstamo hipotecario de 22 de abril de 2002 objeto de calificación, el Notario actor tras exponer que el compareciente Don... interviene en nombre y representación, como apoderado, de la CAJA ..., y que sus facultades para este acto resultan: 1- De su designación como Director de Oficina en escritura otorgada por Don ..., como Presidente de dicha Caja, y cumpliendo los acuerdos adoptados por el Consejo Rector de la Cooperativa en sesión celebrada el 29 de septiembre de 1995, y autorizada con fecha 31 de octubre de 1995 por el Notario de Valladolid, Don Francisco Javier Sacristán Lozoya, con el número 2.885 de orden de su protocolo, estando inscrita en el Registro Mercantil de esta provincia, al tomo 616, folio 110, hoja Va 4784, inscripción 26" y 2- Del acuerdo adoptado por el Consejo Rector de la entidad en sesión celebrada el 22 de septiembre de 2000, elevado a público por Don ..., Secretario de dicho Consejo, en escritura autorizada en Valladolid, el día 18 de diciembre de 2000 por el Notario Don Francisco Javier Sacristán Lozoya, con el n° 4.297 de su protocolo, que se inscribió en el Registro Mercantil de esta Provincia, al tomo 616, folio 140, sección 8, hoja VA-4784, inscripción 109*, manifestó que "Copias autorizadas de referidas escrituras he tenido a la vista, y juzgo bastante para este acto, aseverando el apoderado la integra vigencia de sus facultades y la subsistencia con plena personalidad jurídica y de obrar de la Entidad que representa" .

TERCERO.- Como ya se ha dicho, el Registrador en su calificación inicial y luego en su informe en defensa de su calificación negativa emitido con ocasión del recurso gubernativo interpuesto por el Notario autorizante, entiende que para que pueda ejercer la función de calificar la capacidad del otorgante en relación al acto que se pretende inscribir, función calificadora que, en materia representativa exige el vigente are. 18 de la LH,.es necesaria una relación o trascripción, siquiera somera pero suficiente, del ámbito o extensión de las facultades representativas del apoderado a fin de que el Registrador pueda comprobar la adecuación de tales facultades al negocio otorgado cuya inscripción se pretende. Asimismo alegó en el acto del juicio que de seguir la interpretación extrema del art. 98 que el Notario pretende se provocarían situaciones aberrantes, no queridas por el legislador, respecto del reparto de las funciones calificadoras, con alteración refleja del estatuto de los Registradores en aspectos fundamentales como el de la responsabilidad o la independencia, y quebranto del principio de motivación.

La DGRN alegó, en defensa de la resolución presunta, que la expresión "este acto" de la escritura litigiosa no contiene mención alguna al contenido de las facultades representativas, por lo que, en realidad, no se cumple el requisito legalmente exigido de reseña identificativa del documento acreditativo de la representación, impidiendo así que pueda llevarse a cabo la función calificadora a que se refiere el art. 18 de la Ley Hipotecaria,.

Por su parte el Notario recurrente, hoy actor, sostiene que tanto la Consulta vinculante de la DGRN de fecha 12 de abril de 2002 como las Resoluciones ulteriores dictadas sobre la materia concluyen en que los Registradores no pueden exigir como declaración complementaria la aportación de la copia autorizada o la trascripción literal total en la escritura de las facultades representativas, y es que el apartado 2. del art. 98 de la Ley 24/2001 al referirse en el mismo plano a la narración de un hecho, cual es la constatación -reseña- de los datos de identificación del documento auténtico apartado, y a un juicio -valoración - sobre la suficiencia de la representación, revela la especial eficacia que se atribuye a esa aseveración notarial sobre la representación, que harán fe suficiente, por si solas, de la representación acreditada, excluyendo la petición de la escritura de poder como documento complementario, insistiendo en el acto del juicio que lo que exige el art. 98 es la reseña identificativa del documento y no la reseña identificativa de las facultades contenidas en el documento, siendo innecesario, por reiterativo, calificar con ocasión del juicio de suficiencia el documento autorizado ya que es de todos los posibles intervinientes conocido que la expresión "para este acto" contenida en la escritura se refiere a una escritura de subrogación en préstamo hipotecario.

CUARTO,- Así las cosas, para la decisión, del presente litigio hemos de partir necesariamente de la Resolución de 12 abril de 2002 de la Dirección General de los Registros y del Notariado sobre la interpretación del artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, respecto de los títulos inscribibles en los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles, y es que dicha Resolución se dicta, precisamente, para resolver con carácter vinculante -cuya vinculación a los Notarios y Registradores no se ha discutido por nadie en este proceso la consulta formulada por el Consejo Notarial del Notariado y que tenía por objeto decidir si conforme a la reciente reforma legislativa que es objeto de debate son o no inscribibles, por sí solas, las escrituras públicas en las que la representación acreditada mediante documento auténtico es reseñada por el Notario y valorada por éste, bajo su responsabilidad, como suficiente, sin necesidad de acompañar a las escrituras o unir, transcribir o testimoniar a las mismas dicho documento representativo.

Teniendo en cuenta que es la propia DGRN la que, tras examinar las alegaciones formuladas tanto por el Consejo General del Notariado como por la Junta Directiva del Colegio de Registradores, resuelve la consulta previo tratamiento de las cuestiones sugeridas por la representación procesal del Registrador referidas al distinto ámbito y efectos de la escritura pública y los asientos del Registro, los límites entre la fe pública notarial y la extensión de la calificación registral en materia de representación o los apoyos con que cuenta la seguridad jurídica preventiva que el Registro proporciona -con análisis, entre otros, de los artículos 1, 38, 32 y 34 de la LH- deviene innecesario, al admitirse las conclusiones a que llega la Resolución, un reexamen judicial de tales cuestiones.

QUlNTO.- Partiendo pues de la citada consulta vinculante, y de acuerdo con sus pronunciamientos, cabe señalar:

a) Que en lógica congruencia con la finalidad de la norma de reducir la extensión de los documentos públicos para abaratar su coste y hacer más fácil su manejo, agilizando el tráfico jurídico -según alegato del Consejo General del Notariado, por todos admitido- la RESOLUCIÓN destaca que es en el ámbito de redacción de las escrituras públicas donde debe encuadrarse el art. 98,2 de la Ley 24/2001, que debe interpretarse en relación con el contexto del resto de la Ley -mencionando el art. 3.1 del Código Civil en invitación expresa a no limitarse a una interpretación literal, que es la que el Notario demandante pretende- que no ha. modificado el esquema de la seguridad jurídica preventiva ni la función que en ese esquema, desarrollan sus protagonistas.

b) Que aunque la RESOLUCIÓN reconoce que la norma indudablemente incrementa la fe pública notarial en materia de representación, pues tras la reforma legislativa que ha motivado la presente consulta a los juicios notariales de capacidad natural y de capacidad jurídica se les atribuye idéntico valor actúen éstos personalmente o por medio de representante o por medio de apoderado, lo hace sin merma de la función calificadora de los Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles, de ahí, que en materia representativa, el Registrador deba seguir realizando su función calificadora, como demuestra el articulo 18 de la Ley Hipotecaria, cuyo tenor literal permanece invariable tras la reforma llevada a cabo por la Ley 24/2001.

c) Que en definitiva lo que ha cambiado, lo que no sigue igual que hasta ahora, es la forma de acreditación de la representación, en el sentido de que cuando el Notario haya realizado el juicio de suficiencia, y de la escritura resulten los particulares bastantes para que el Registrador califique la capacidad del otorgante con relación al acto que se pretende inscribir, el Registrador ya no podrá exigir la documentación complementaria, algo que en ningún momento ha pretendido el Registrador aquí interviniente. Es decir, la reseña, en los términos que seguidamente se dirán, unido a la expresión por parte del Notario de que, a su juicio, son suficientes las facultades representativas

acreditadas para el acto o contrato a que el instrumento se refiera, es lo que exime al Registrador de realizar mayores averiguaciones al respecto, no pudiendo tampoco exigir como documentación complementaria -aquí radica la reforma- la aportación de la copia autorizada o la trascripción literal

total ni parcial, como luego dijo la propia DGRN, en la escritura de las facultades representativas. Y

d) Que la cuestión litigiosa se centra, por tanto, en determinar cuáles son o han de ser los particulares bastantes en que la reseña consiste a fin de que en todo caso se permita el ejercicio de la calificación registral a los efectos de practicar, suspender o denegar la operación, lo que la RESOLUCIÓN describe diciendo que, a tal efecto, el Notario autorizante deberá indicar somera, pero suficientemente, los datos de la escritura en cuya virtud se confirieron las facultades representativas, la suficiencia, el ámbito o extensión de éstas y las circunstancias que acrediten la subsistencia de las mismas, añadiendo que la reseña identificativa del documento habrá de consistir no sólo en una sucinta narración de las señas distintivas del documento auténtico que se haya exhibido sino también en una relación o trascripción somera pero suficiente de las facultades representativas, debiendo expresarse el juicio notarial de suficiencia no de forma genérica o abstracta sino necesariamente concretado al acto o contrato a que el instrumento se refiera.

SEXTO.- Ahora bien, la claridad de los pronunciamientos contenidos en la RESOLUCIÓN comentada ha venido siendo cuestionada por la propia DGRN, que en sucesivas resoluciones de 23 y 26 de abril y 3 y 21 de mayo de 2002 parece, por así decirlo, querer desvincularse de aquéllos, desdibujando, hasta prácticamente suprimir, las exigencias de la reseña identificativa y del juicio de suficiencia.

En efecto, aunque en dichas Resoluciones se comienza por asumir la diferencia legalmente contemplada entre la inserción de la reseña identificativa -que podrá consistir en una referencia o relación de las facultades representativas o en una trascripción somera pero suficiente de las facultades atinentes al caso- y la expresión del juicio de suficiencia -recomendando rechazar expresiones lacónicas sin una referencia concreta a la razón o razones en que el Notario basa su apreciación, debiendo hacerlo por referencia expresa a su contenido en congruencia con el de la escritura que autoriza- sin embargo, se admitió que el juicio notarial de suficiencia de las facultades representativas se emitiera en relación simplemente con el otorgamiento de la escritura que previamente era calificada conforme al art. 156.9° del Reglamento Notarial, adverando expresiones como la de "Copia autorizada del referido poder he tenido a la vista y juzgo, bajo mi responsabilidad, con facultades representativas suficientes para el acto o contrato que se instrumenta en esta escritura" similar a la empleada por el Notario demandante en el caso que nos ocupa... "Copias autorizadas de referidas escrituras he tenido a la vista, y juzgo bastante para este acto".

Con esta reinterpretación del art, 98 la DGRN en realidad transforma lo que eran dos exigencias en una sola pues la reseña de las facultades pierde autonomía respecto del   juicio de suficiencia y aquélla y éste se funden en una sola proposición pretendidamente apodíctica que, además, ha de complementarse con la remisión a la calificación del acto efectuada por el Notario al inicio del otorgamiento. De seguir esta tesis, bastarla con la previa calificación de la escritura para que con una fórmula genérica y sacramental como las descritas -de indiscutible eficacia universal por cuanto sirve potencialmente para cualquier escritura con independencia de su contenido- se estimaran cumplidas las exigencias del precepto en cuestión, impidiendo, de facto, el ejercicio de la función calificadora que en materia de capacidad de los otorgantes impone al Registrador el vigente art.18 de la LH, que quedaría en este extremo vacío de contenido.

SÉPTIMO,- Quizá, por ello la DGRN en Resolución de 30 de septiembre de 2002, al analizar de nuevo una aseveración análoga ( "se confieren al apoderado facultades que. a mi juicio, son suficientes para el otorgamiento de la presente escritura" ) vino a imponer un mayor rigor, considerando que la exigencia legal no queda cumplida con esas expresiones genéricas sino que al juicio notarial de suficiencia debe dotársele de cierta autonomía y concreción, mas allá del hecho de acceder el Notario a la autorización de la escritura, concreción que el Notario ha de apoyar en una trascripción somera pero suficiente de las facultades atinentes al caso o en una referencia o relación

de la esencia de tales facultades, todo ello a fin de que el Registrador en ejercicio de su función calificadora pueda apreciar si, en su caso, el juicio emitido por el Notario resulta contradicho por lo que resulte del mismo documento calificado o de los asientos del Registro,

Por lo expuesto, y como ya se ha anticipado, la demanda no puede prosperar al no estimarse cumplidas las exigencias del art.98 de la Ley 24/2001, y es que el Notario actor:

a) Ni efectuó trascripción/ indicación, referencia o relación alguna del ámbito o extensión -esencia- de las facultades representativas del apoderado, que es lo que cabalmente le exigió el Registrador en su calificación negativa, el cual en ningún momento solicitó la incorporación, unión, testimonio o trascripción literal del documento acreditativo de la representación, respetando así la finalidad de la reforma;

b) Ni proyectó el juicio de suficiencia sobre el contenido concreto de la escritura que estaba autorizando –supuesto contemplado en la mas reciente Resolución de 8 de noviembre de 2002.."Copia autorizada de los referidos poderes tengo a la vista y juzgo, bajo mi responsabilidad, con facultades representativas suficientes para el préstamo con garantía hipotecaria que se instrumenta en esta escritura"-.

OCTAVO -. En cuanto al segundo de los defectos, la estipulación SEGUNDA de la escritura dice que "No habiendo sido comunicada por la Entidad acreedora, la cantidad acreditada la CAJA... le ha calculado bajo su responsabilidad, asumiendo las consecuencias de su error, realizando a favor de la Entidad Acreedora una transferencia por importe de 57.556 euros; documento justificativo de dicha transferencia me entrega la Entidad subrogada para incorporar a esta matriz, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el articulo 2, párrafo 3 de la Ley 2/1934, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios".

A este respecto cabe señalar que el párrafo cuarto del art, 2 de la, Ley 2/1394, de 30 de marzo, de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, establece que si el pago aún no se hubiera efectuado porque la entidad acreedora no hubiese comunicado la cantidad acreditada o se negase por cualquier causa a admitir su pago, bastará con que la entidad subrogada la calcule, bajo su responsabilidad y asumiendo las consecuencias de su error, que no serán repercutibles al deudor, y, tras manifestarlo, deposite dicha suma en poder del notario autorizante de la escritura de subrogación, a disposición de la entidad acreedora.. A tal fin, el notario autorizante notificará de oficio a la entidad acreedora, mediante la remisión de copia autorizada de la escritura de subrogación, pudiendo aquélla alegar error en la misma forma, dentro de los ocho días siguientes.

El Registrador en su calificación pone de manifiesto que el Notario autorizante no ha actuado conforme al procedimiento de notificación establecido y complementa en su informe que si bien es cierto que no habría defecto si la entidad acreedora hubiera admitido voluntariamente el pago que es lo que alega el recurrente, lo que sería expresivo de su consentimiento a la subrogación, la admisión de dicho pago no resulta en la escritura presentada, en la que lo único que se ha realizado a favor de la entidad acreedora una transferencia, incorporándose a la matriz un documento justificativo de la misma, insistiendo en el acto del juicio que la fotocopia de un resguardo bancario no puede justificar fehacientemente ni sustituir el necesario consentimiento de la entidad acreedora- titular registral a la subrogación pretendida.

 La DGRN en defensa de la resolución presunta alega que de la escritura no resulta acreditado la admisión del pago que se invoca por el Notario actor, todo ello sin perjuicio de lo establecido en el art. 1170 del Código Civil.

El Notario autorizante alega que dado que se ha aceptado el pago sin oposición por parte de la primitiva entidad acreedora, difícilmente se puede ya consignar un pago admitido, ni notificar una subrogación que ya conoce en el momento que admite el pago, y que aún en el supuesto de que se entendiera que procede la notificación y consignación no obstante haberse admitido el pago, ello no afectarla a la inscripción tal y como establece el propio art. 5 de la Ley 2/1994.

NOVENO.- Este defecto no puede ser confirmado, pues con independencia de que el documento original queda unido a la matriz, por lo que necesariamente el Registrador debe examinar una fotocopia incorporada a la primera copia de la escritura que se presenta a la inscripción, cabe señalar:

a) Que la fuerza probatoria de una fotocopia o copia simple de un documento privado es la misma que la del original mientras la correspondencia entre ambos o su autenticidad, respectivamente, no sea cuestionada o impugnada (arts. 268.2 y 326.1 de la LEO; es decir, en ambos casos su valor queda subordinado a la conformidad de la parte contraria;

b) Que aunque la escritura se refiere a una transferencia por el importe a favor de la entidad acreedora, lo que en principio apunta a un mero documento unilateralmente elaborado por la. entidad que se subroga, lo cierto es que el resguardo incorporado es un documento propio de la

entidad acreedora BANESTO que da recibo de la entrega por el prestatario de un cheque bañe ario de CAJA RURAL por el expresado importe, lo que por si solo justifica la admisión del pago,-

c) Que la entrega del cheque bancario en tales circunstancias va más allá que el depósito notarial que el Registrador denuncia como no efectuado, pues tal depósito notarial no está contemplado en el Código Civil como forma de extinción de las obligaciones, como si lo esta la consignación judicial ex art. 1156 del código Civil; y

d) Que la falta de notificación de oficio por el Notario a la entidad acreedora mediante remisión de copia autorizada de la escritura de subrogación no se puede erigir en obstáculo de la inscripción tal y como establece el art* 5 de dicha, Ley, en cuya virtud bastará para que el registrador practique la inscripción de la subrogación que la escritura cumpla lo dispuesto en el artículo 2 de esta Ley, aunque no se haya realizado aun la notificación al primitivo acreedor»

DÉCIMO.- La estimación parcial de la demanda nos lleva a no efectuar especial pronunciamiento en cuanto a costas procesales (art. 394.2 LEC).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

F A L L O

Que estimando parcialmente la demanda formulada por la procuradora Sra Herrera Sánchez en nombre y representación de Don José M* Cano Calvo, contra la resolución presunta de la Dirección General de los Registros y del Notariado debo revocar y revoco el segundo de los defectos apreciados por el Sr. Registrador del Registro de la Propiedad N° Dos de Valladolid en su calificación negativa de 15 de mayo de 2002 respecto de la Escritura otorgada en esta ciudad el día 22 de abril de 2002 ante el notario demandante, con número 265 de su protocolo, manteniéndose la calificación negativa en cuanto al primero de los defectos apreciados, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a costas procesales.

Contra la presente resolución cabe interponer recurro de apelación dentro del término de CINCO DÍAS siguientes a su notificación.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales, dejando el original erx el libro correspondiente.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Sr/Sra. Juez que la suscribe estando celebrando audiencia pública el mismo día de su fecha. Doy fe en Valladolid.