EFECTOS JURIDICOS DE LAS SENTENCIAS ANULATORIAS DE PRECEPTOS REGLAMENTARIOS

EFECTOS JURIDICOS DE LAS SENTENCIAS ANULATORIAS DE PRECEPTOS REGLAMENTARIOS. Especial referencia a la reciente anulación de diversos artículos del Reglamento Hipotecario.

I.- Cuestiones generales sobre los efectos de las sentencias del TS anulatorias de preceptos reglamentarios.

II.- Efectos de la sentencia del TS sala sexta de 31/01/2001 (publicado el fallo en el BOE 2 de abril de 2001)

3.- La cancelación de derechos por transcurso del plazo de ejercicio del art. 177 RH..

Al abordar el estudio de los efectos jurídicos de las citadas sentencias, se plantean tres cuestiones fundamentales al respecto, de carácter general y previo, y con independencia de que la materia afectada sea Derecho Registral o cualquier otra.

2. - En qué medida se produce la reviviscencia de la normativa anterior, derogada por la que ahora se anula.

3. - Supuesta dicha reviviscencia , decidir sobre su aplicabilidad, en consideración al principio de jerarquía normativa y a los fundamentos jurídicos de la propia sentencia.

La respuesta a estas cuestiones de carácter general no se encuentra en la legislación hipotecaria, (ley especial), sino en la normativa y jurisprudencia constitucional, administrativa, y procesal, así como, en parte, en el titulo preliminar del Código Civil.

Al respecto, hay que partir de la diferencia entre el concepto de anulación de una norma y el concepto de derogación:

.- La anulación de una norma reglamentaria llevada a cabo por el órgano judicial competente del orden contencioso-administrativo produce la eliminación de dicha norma con efectos ab initio, es decir, conlleva privar radicalmente a dicha norma de todo efecto jurídico.

Por tanto, desaparece tanto su efecto normativo o regulador, como su efecto derogatorio, y equivale a considerar que dicha norma, por estar viciada de nulidad en su origen o nacimiento, no ha existido nunca. Por ello no podrá ya ser aplicada para supuestos de hecho ocurridos después de la sentencia anulatoria, pero tampoco para los ocurridos antes de la sentencia.

.- Por el contrario, en los supuestos de derogación de una norma, en tesis general se puede afirmar que ésta solo queda privada de su efecto normativo, y sólo para lo sucesivo, pero subsiste dicho efecto normativo para supuestos de hecho anteriores a la derogación, como asimismo subsiste íntegro su efecto derogatorio de la normativa anterior.

Todo ello, por supuesto, salvo que la nueva norma pueda disponer y disponga lo contrario.

(Art. Código Civil: Por la simple derogación de una norma no recobran vigencia las que ésta hubiera derogado)

CE. La constitución garantiza la irretroactividad de las normas penales, las sancionadoras y las restrictivas de derechos individuales.

La razón de que así sea es que la norma derogada no adolece de vicio de nulidad de origen, sino que el legislador ha considerado conveniente sus sustitución por otra regulación distinta que se pretende ser más adecuada. Es cierto que, si el legislador si la Constitución se lo permite, y si además lo dispone de manera expresa, puede dotar a la nueva norma de efecto retroactivo y ordenar la reviviscencia de la normativa derogada por la que ahora se deroga, pero en tal casos, tales efectos no son consecuencia derivada del concepto de derogación, sino de la previsión normativa expresa que lo así lo ordene.

En consecuencia, anulada una norma nueva que deroga o modifica a otra anterior, queda anulado su efecto derogatorio o modificativo, y recobra vigencia la norma por ella derogada.

Ahora bien, si la norma nueva no es anulada en su totalidad, sino solo en una parte, subsistiendo la parte restante, no se ha anulado por completo su efecto normativo, sino sólo se ha amputado o mutilado parte de su contenido. Y en tanto subsista, siquiera mínimamente, su efecto normativo, ha de subsistir, íntegramente, su efecto sustitutorio o derogatorio de la norma anterior, de modo que ésta se sustituye por la nueva redacción, aunque parcialmente mutilada.

En efecto, si por ejemplo, la norma nueva comienza diciendo El art. 5 queda con la siguiente redacción: A, B y C y resultara que de la nueva redacción se anula sólo la parte C, el efecto resultante será que El Art. 5 queda con la siguiente redacción: A y B. Sería absurdo pretender la reviviscencia parcial del art 5 derogado, porque para ello habría que atender, bien al mero orden de los párrafos cualquiera que sea su contenido, ( lo cual probablemente producirá incongruencias en la redacción final al mezclar dos normas distintas en su concepción, contenido y quizá estructura), o bien atendiendo a la analogía de contenido entre la parte derogada y la derogatoria anulada (pues quedaría entonces al criterio del intérprete en cada caso concreto determinar el efecto jurídico de la anulación parcial).

En conclusión, la norma anterior derogada solo revive si la derogatoria ha sido anulada de manera total, y no parcial, y entendiendo como norma a estos efectos lo que podríamos llamar unidad normativa, es decir, el párrafo, o articulo, o disposición que halla sido tratada como una unidad diferenciada por el legislador a efectos de dotarla de nueva redacción.

Supuesta la reviviscencia de la norma anterior derogada por otra posterior anulada en su totalidad, puede ocurrir que la redacción que recupera vigencia adolezca de iguales o similares defectos de ilegalidad que la norma ahora anulada expresamente.

Se plantea entonces la cuestión de si debe o no ser aplicada esa norma, formalmente vigente, pero aparentemente viciada de ilegalidad.

La respuesta habrá de encontrarse en el sentido y alcance que se le de al principio constitucional de jerarquía normativa, recogido no solo en nuestra Constitución, sino desarrollado en diversas leyes, y presente en todo el ordenamiento jurídico.

. La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

2. Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior

7. Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido.

.- Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJyPAC)#[L 30/1992, 26/11/92]

Artículo 51.Jerarquía y competencia

1. Las disposiciones administrativas no podrán vulnerar la Constitución o las leyes ni regular aquellas materias que la Constitución o los Estatutos de Autonomía reconocen de la competencia de las Cortes Generales o de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas.

2. Ninguna disposición administrativa podrá vulnerar los preceptos de otra de rango superior.

3. Las disposiciones administrativas se ajustarán al orden de jerarquía que establezcan las leyes.

.-Ahora bien: si una norma reglamentaria es considerada ilegal, ¿debe inaplicarse directamente, o por el contrario ha de ser aplicada hasta que el órgano judicial competente de la jurisdicción contencioso-administrativa la anule oficialmente mediante sentencia firme publicada en el BOE ?

A estos efectos, el interprete y aplicador jurídico ha de tener en cuenta las diferencia de efectos entre los fundamentos jurídicos y el fallo de una sentencia judicial. Igualmente, debe considerarse la diferencia de efectos entre el fallo de una sentencia que anula oficialmente una norma y el fallo de una sentencia que inaplica una norma, pero no la anula por no ser competente para ello.

1. - Sólo el órgano que corresponda de la jurisdicción contenciosa administrativa es competente para declarar la anulación oficial de una norma reglamentaria.

2. - Los demás órganos judiciales pueden y deben inaplicar las normas reglamentarias que consideren ilegales o inconstitucionales, pero no pueden anularlas oficialmente.

Los Jueces y Tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa.

1. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.

2. Cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional, con arreglo a lo que establece su ley orgánica.

3. Procederá el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad cuando por vía interpretativa no sea posible la acomodación de la norma al ordenamiento constitucional.

4. En todos los casos en que, según la ley, proceda recurso de casación, será suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional.

2. - El fallo de una sentencia anulatoria de una norma no produce ni puede producir efectos anulatorios sobre normas que no han sido expresamente impugnadas en el mismo procedimiento. (Principio de congruencia)

Pero sí cabe que en un procedimiento posterior se impugne directa o indirectamente esa otra norma y sea oficialmente anulada.

3. - Los fundamentos jurídicos de una sentencia tienen cuando menos el valor derivado de prestigio del órgano del que emanan, y anuncian el criterio que previsiblemente seguirá en el futuro ante supuestos semejantes. Si además esos fundamentos jurídicos proceden del Tribunal Supremo y son reiterados, constituyen jurisprudencia, con el valor previsto en el art. 1 del Codigo Civil.

Art 1 CC: La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico mediante la doctrina que de forma reiterada establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

4. - Un acto producido en aplicación de una norma ilegal puede ser impugnado en base a la ilegalidad de la norma en que se amparó.

Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA)#[L 29/1998, 13/07/98]

1. Además de la impugnación directa de las disposiciones de carácter general, también es admisible la de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas, fundada en que tales disposiciones no son conformes a Derecho.

2. La falta de impugnación directa de una disposición general o la desestimación del recurso que frente a ella se hubiera interpuesto no impiden la impugnación de los actos de aplicación con fundamento en lo dispuesto en el apartado anterior.

1. Cuando un Juez o Tribunal de lo Contencioso administrativo hubiere dictado sentencia firme estimatoria por considerar ilegal el contenido de la disposición general aplicada, deberá plantear la cuestión de ilegalidad ante el Tribunal competente para conocer del recurso directo contra la disposición, salvo lo dispuesto en los dos apartados siguientes.

2. Cuando el Juez o Tribunal competente para conocer de un recurso contra un acto fundado en la invalidez de una disposición general lo fuere también para conocer del recurso directo contra ésta, la sentencia declarará la validez o nulidad de la disposición general.

3. Sin necesidad de plantear cuestión de ilegalidad, el Tribunal Supremo anulará cualquier disposición general cuando, en cualquier grado, conozca de un recurso contra un acto fundado en la ilegalidad de aquella norma.

En conclusión: además de la formulación genérica del principio de jerarquía normativa, sabemos que cualquier órgano judicial está expresamente obligado a no aplicar la norma reglamentaria que considere ilegal. Si otro órgano o funcionario no judicial sí aplicara tal norma, se expone a que sus actos sean impugnados y anulados judicialmente, y quizá a que le sea exigida la responsabilidad que proceda en derecho (incluso penal por prevaricación si actuó a sabiendas de la ilegalidad). Por tanto, no debe aplicar la norma que considere ilegal, y ello sin esperar a su anulación oficial.

De ahí que cualquier jurista o aplicador del derecho, ha de proceder a interpretar la norma para conocer su sentido, valorar su legalidad por posible infracción del principio de jerarquía normativa o reserva de ley, para lo cual cuenta con el auxilio u orientación de la jurisprudencia, y finalmente, decidir aplicarla o no en función de su responsable criterio jurídico.

II.- EFECTOS CONCRETOS DE LA RECIENTE ANULACIÓN PARCIAL DEL REGLAMENTO HIPOTECARIO.-

Sentencia TS sala sexta 31/01/2001. Publicado el fallo en el BOE de 2 de abril de 2001.

Recurso numero 507/1998, interpuesto por las asociaciones notariales Foro Notarial y Joaquín Costa

Declara la nulidad de diversos preceptos del reglamento hipotecario en su redacción por Real Decreto 1867/1998 de 4 de septiembre, por ser contrarios a la ley, y declara la conformidad a derechos de otros siempre que se apliquen e interpreten de acuerdo con la ley en los términos que expresa la sentencia.

(En anteriores sentencias ya fueron anulados otros preceptos impugnados del mismo Decreto).

El fallo de dicha sentencia, publicado en el BOE, solo especifica cuáles son los artículos o párrafos anulados, y cuáles han que quedar subsistentes con la interpretación que hace el Tribunal Supremo, pero no se incluyen en la publicación los fundamentos jurídicos que contienen los motivos de la anulación o la interpretación vinculante, con lo que parece conveniente hacen a continuación un breve resumen del contenido de la sentencia.

.- Artículos 6, 17 y 18: (inscripción de los bienes demaniales)

No se cuestiona la posibilidad de inscribir los bienes de dominio público, sino la obligatoriedad de la inscripción. El carácter imperativo con que están redactados estos artículos impide interpretarlos y aplicarlos de acuerdo con el principio de inscripción protestativa, por lo que invaden el ámbito del régimen jurídico de los bienes de dominio público reservado a la ley, incurriendo en ilegalidad y nulidad radical.

.- Artículo 11, párrafos 2º, 3º, 4º, y 5º: (inscripción a favor de entidades con personalidad jurídica difusa)

(Uniones temporales de empresas, masas de acreedores, fondos de pensiones y de inversión, comunidades de propietarios).

No se pone en duda la conveniencia de permitir el acceso al registro de la propiedad de situaciones transitorias o intermedias merecedoras de publicidad registral siempre que se lleve a cabo por la ley y no por vía reglamentaria, pues ésta ultima contradice el artículo 9.4 de la Hipotecario según el cual en cualquier inscripción debe constar la persona natural o jurídica a cuyo favor se hace.

.- Artículo 13, párrafos 1º, 2º, y 3º: (cesiones de suelo por obra futura con transmisión actual de pisos futuros).

El reglamento viene a alterar el régimen legal de adquisición de la propiedad consagrado en el artículo 609 del código civil al convertirlo en disponible por los contratantes a pesar de su naturaleza imperativa. Además, al establecer el contenido de derechos y obligaciones, se excede de las posibilidades de una norma reglamentaria, cuyo limitado alcance no le permite ordenar el sistema de adquirir el dominio ni la configuración de los contratos.

Según la ley, la inscripción del derecho de superficie no es constitutiva, sino mero requisito para que tenga eficacia frente terceros, mientras que el reglamento la impone como requisito de su eficaz constitución.

Además establece las circunstancias que deben reunir los títulos públicos, plazo de duración, canon o precio, plazo para la edificación, etc, cuestiones todas que afectan a la definición del derecho de propiedad y que un reglamento no puede regular debido a la tradicional reserva de ley en esta materia.

.- Artículo 51, regla 4ª, párrafos tercero a ultimo inclusive y artículo 68, párrafos tercero y cuarto: (incorporación de planos al registro).

Aunque la identificación gráfica de la finca sea potestativa, no existe habilitación legal para regularla, sino que el reglamento se ha excedido en su cometido, pues el sistema inmobiliario registral español, a pesar de la brecha abierta por el artículo 53 de la ley 13/1996, continúa siéndolo de derechos y no de fincas. Además algunos de los planos o bases graficas que el reglamento prevé son de elaboración unilateral, y no gozan de la presunción de exactitud y acierto que sí tienen los planos catastrales, y carecen de las garantías del deslinde previsto en el artículo 384 del código civil.

El artículo anulado dice que una vez registrada la base gráfica bastará que los títulos posteriores se manifieste que la descripción no ha variado, con lo que ya no se está regulando la practica de la inscripción (no reiterar datos que constan en inscripciones anteriores) sino el contenido del título, lo cual va contra el artículo 3 de la ley hipotecaria.

.- El artículo 97 párrafo 2º, salvo su último inciso: (prórroga del asiento de presentación).

No cabe admitir más excepciones a la vigencia de 60 días del asiento de presentación que las establecidas por la propia ley. El reglamento puede prorrogar el plazo para la calificación, o mejor aclarar el momento partir del cual han de computarse los quince días, pero dicho cómputo no puede afectar a la vigencia del asiento de presentación.

.- Artículo 177, párrafo segundo: (cancelación de condición resolutoria e hipotecas prescritas).

El artículo regula una forma de cancelación basada en los plazos de prescripción regulados en el código civil, pero no respeta los mayores plazos de prescripción establecidos en la compilación foral de Navarra y Cataluña. La sentencia dice que la imposibilidad de determinar la forma en que habría de quedar redactado el precepto para preservar su legalidad no deja otra alternativa que su anulación completa.

.- Artículo 298.1, párrafos quinto y sexto, así como 29.3, párrafo ultimo, 298.4, párrafos primero y segundo: (inmatriculación por título público y excesos de cabida).

El artículo 205 de la ley exige la publicación de los edictos a la vista de los documentos presentados para obtener la inscripción y no, como dispone el reglamento, la notificación por edictos de la inscripción practicada, diferencia trascendental pues quedaría subsistente una inscripción a pesar de que los edictos pudieran no reportarse (sic).

La ley exige además la fehaciencia de la previa adquisición, no sólo la fehaciencia de la fecha del documento.

El Reglamento dice que hasta la constancia de la publicación del edicto no se inicia el cómputo del plazo de suspensión del artículo 207, lo cual es una contravención de éste e último, que es categórico.

En cuanto a los excesos de cabida, la limitación del artículo 207 de la ley sólo puede ser aplicable a las inmatriculaciones de excesos de cabida practicadas con arreglo al artículo 205 y no a las demás.

.- Artículo 332 apartados primero y segundo: (publicidad formal)

Hay dos formas diferentes de publicidad: la primera mediante la puesta de manifiesto o exhibición de los libros, y la segunda mediante expedición de notas simples o certificaciones del contenido de los asientos. Este articulo no es ilegal si se interpreta como desarrollo de esta segunda posibilidad y no como eliminación de la primera posibilidad.

El precepto no es ilegal si se interpreta que sólo cabe solicitar dictamen vinculante en los casos de suspensión o denegación de la inscripción. En cualquier otro sólo cabe solicitar dictamen no vinculante.

.- Art. 334.3 y el 355.1 y 3, sí se anulan por contrarios a la ley, por semejante motivo.

.- Artículos 386,387,388, 391 y 399: (libro de alteraciones en las facultades de administración y disposición).

En el anterior libro de incapacitados sólo se inscribía las resoluciones judiciales del número 4 del artículo 2 de la ley y el artículo 10 de reglamento. En cambio tras la reforma cabe la inscripción de otras alteraciones distintas de las derivadas de resolución judicial, y esta ampliación de contenido no se puede acometer por vía reglamentaria porque sobrepasa la misión de desarrollo y colaboración propia de un reglamento.

Prescindiendo de comentarios críticos sobre su contenido, y aplicando los razonamientos generales que al principio de este trabajo se expusieron, se considera que los principales efectos jurídicos de la sentencia son los siguientes:

.- Desde su publicación en el BOE, quedaron anulados los preceptos referidos, y por tanto, eliminados del ordenamiento jurídico.

Han de ser tratados como si nunca hubieran estado vigentes, y no pueden ser aplicados en lo sucesivo, ni siquiera para hechos o documentos ocurridos durante su vigencia. Por ejemplo, no podrán ser aplicados en una calificación registral ni en un recurso gubernativo relativo a documentos otorgados o presentados antes de la publicación de la sentencia en el BOE.

.- Esta anulación no produce vacío normativo, ya que con la anulación del efecto normativo de la disposición impugnada, también queda nulo su efecto derogatorio sobre la normativa anterior, la cual recobra vigencia, con la salvedad de que los artículos o párrafos que sólo han sido parcialmente anulados (o mutilados en su redacción) subsisten con la redacción restante, sin que reviva parte alguna del artículo o párrafo por ellos derogado.

.- Las inscripciones practicadas conforme a los preceptos anulados siguen vigentes y bajo la salvaguarda de los tribunales. Sólo cabe su anulación o rectificación mediante impugnación judicial contra el titular registral. Pero tal impugnación puede promoverse en cualquier tiempo, pues la practica de un asiento registral no es un acto administrativo con un plazo perentorio de impugnabilidad en vía administrativa, sino que su impugnación se rige por las normas sustantivas y procesales civiles.

.-En aquellos casos en que la normativa anterior, que ahora recobra vigencia, coincide en todo o parte con la anulada, el TS se pronuncia al respecto en su fundamento de derecho noveno, en los siguientes términos:

El objeto del proceso y la regla de la congruencia nos impide pronunciarnos acerca de la legalidad de los preceptos del reglamento hipotecario en su redacción anterior, pero su contenido merecerá idénticos reproches u objeciones si incidiera en los vicios o deficiencias observadas en los nuevos, y sin que la preconstitucionalidad del Reglamento modificado justifique la conculcación del principio de reserva de ley, pues no cabe perpetuar indefinidamente normas reglamentarias preconstitucionales, que infrinjan este principio, con el pretexto de que no producen innovaciones en el sistema.

.- En consecuencia, y acudiendo de nuevo a los argumentos defendidos al comienzo de este trabajo, considero que si un profesional del derecho (ej: jueces, notarios, registradores, etc) , basándose en los argumentos de la sentencia o en cualesquiera otros que su formación jurídica le proporcione, llega a la conclusión de que una norma reglamentaria es contraria a la ley, debe inaplicarla, conforme al principio de jerarquía normativa, proclamado en nuestra constitución, en el Codigo Civil, y en la Ley de procedimiento administrativo. (Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior), aunque sólo la sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Supremo tienen competencia para declarar la nulidad oficial de la norma ilegal.

.-Por el contrario, si el jurista, según su criterio y conciencia jurídica, las considera respetuosas con el principio de jerarquía normativa, puede y debe aplicarlas, pues la sentencia solo le vincula en su proclamación oficial de nulidad de la normativa expresamente impugnada, no en la argumentación que utiliza.

.- Por todo ello, el jurista, y en concreto el registrador de la propiedad, cuando va a calificar los documentos que se le presentan para inscripción, tiene previamente que estudiar, conocer e interpretar el ordenamiento jurídico en su conjunto a fin de determinar qué normas están vigentes, y si han ser aplicadas o no en función del principio de jerarquía normativa. Su sólida formación jurídica y la responsabildad de la función registral , así se lo exigen, sin esperar a que, ni conformarse con que un órgano administrativo le instruya la solución, o su colegio profesional le circule sus recomendaciones al respecto.

El Tribunal Supremo, (prescindiendo ahora de posibles críticas a su argumentación) ha tratado de servir al principio constitucional de legalidad y jerarquía normativa. Al hacerlo, anulando normas por ilegales, se ha resentido el otro principio constitucional al que cualquier jurista aspira y debe servir: el de seguridad jurídica.

La responsabilidad de restaurarlo no es sólo del legislador, que por supuesto debiera reaccionar con prontitud, sino de todo jurista y aplicador del derecho, entre ellos, cómo no, los registradores de la propiedad. Reconozcamos que la deseable uniformidad de criterio en la calificación registral resultará más difícil de conseguir cuando las normas o las sentencias no son del todo claras.

La presente colaboración sólo aspira a aportar posibles argumentos al debate suscitado.

III.- PROPUESTAS CONCRETAS SOBRE ALGUNOS PRECEPTOS REGLAMENTARIOS.-

Para intentar ser congruente con la actitud comprometida que predico, me atrevo a proponer un modus operandi en tres cuestiones concretas, quizá de las más espinosas, derivadas de la citada sentencia:

3.- La cancelación de derechos por transcurso del plazo de ejercicio del art 177 RH..

El TS deja claro en sus fundamentos jurídicos que una norma reglamentaria no puede establecer prórrogas del plazo de vigencia del asiento de presentación que no estén reguladas en la ley.

Y que no puede quedar a la voluntad del presentante determinar la vigencia de su asiento de presentación por el procedimiento de retirar el documento y volver a presentarlo cuando el plazo está próximo a expirar, porque se afectan derechos de terceros.

Igualmente dice que el reglamento solo puede regular el plazo de calificación y/o despacho y sus prorrogas, pero sin que en ningún caso la posible prórroga del plazo de calificación o despacho conlleve la del asiento de presentación, y debiendo practicarse la inscripción en todo caso dentro de la vigencia del asiento presentación, porque así lo dispone la ley.

Además, deja sin anular el ultimo inciso del articulo, por referirse al plazo de despacho y no implicar prorroga del asiento de presentación.

.- El precepto queda redactado en su versión nueva, aunque mutilada. No recobra vigencia el primer inciso derogado por la norma anulada (prorroga de 10 días en vez de 15). Y aunque hipotéticamente la recobrara, no debiera ser aplicado por manifiestamente ilegal.

.- La redacción mutilada subsistente solo resulta incongruente si se lee pensando en que implica prorroga de vigencia del asiento de presentación, cuando la realidad es que el TS ha dicho que lo deja subsistente precisamente porque no tiene ese sentido.

.-Por tanto , el asiento de presentación no se prorroga en ningún caso por la devolución del titulo retirado en los últimos días de los 60 que tiene de vigencia.

.- El registrador, para el ejercicio responsable de su función calificadora, dispone de 15 días, prorrogables a 30 si hay justa causa.

.- Este plazo de calificación se cuenta desde que tiene el documento a su disposición, o desde que se le devuelve si fue retirado.

.- Si pese a la conveniencia (siempre) de acelerar en lo posible su calificación (no agotando los plazos reglamentarios), termina de calificar el documento cuando ya no está vigente el asiento de presentación, comunicará al presentante tanto su calificación como la caducidad del asiento de presentación, el cual ha debido ser cancelado en su momento, por lo que no procederá la practica de asiento alguno en los libros de inscripciones.

.- En ningún caso la normativa vigente le exige al registrador calificar e inscribir precipitadamente, ni le permite fechar una inscripción antedatada.

.- Si se vuelve a presentar el documento bajo nuevo asiento, podrá ser inscrito en su caso pero con efectos desde este segundo asiento, y ganando rango registral los posibles títulos presentados entre medias.

.- Así lo exige la normativa vigente en aras de la seguridad jurídica, y esta exigencia no sólo la conoce y vincula al registrador, sino también al presentante, que habrá de ser diligente y estar alerta cuando decide retirar un documento presentado, so pena de perder la prioridad registral ganada.

.- Cualquier otra actuación de favor en interés del primer presentante sería dolosamente perjudicial a los intereses de un hipotético segundo presentante contradictorio, que podrá en derecho exigir las responsabilidades pertinentes.

La sentencia deja claro que el edicto previsto por el art 205 de la LH para las inmatriculaciones basadas en el mismo, ha de ser un edicto previo a la inscripción expedido por el registrador en base a los documentos presentados, y no un edicto posterior que publique la inscripción ya practicada.

Además, como el edicto y su publicación han de ser previos a la inscripción, ésta no queda condicionada en sus efectos a las vicisitudes posteriores a la publicación, ni para hacer depender el computo del plazo del art 207 de la constancia registral de la publicación posterior, (como decía la norma ahora anulada), ni para cancelar la inmatriculación si no se produce esa constancia posterior en un determinado plazo (como decía la norma derogada por la que ahora se anula).

Por otra parte, ya no hay regulado un plazo concreto mínimo durante el que el edicto deba estar expuesto en el tablón de anuncios el Ayuntamiento.

A la vista de todo ello, el modo de operar en una inmatriculación por el art 205 LH y 298 RH, podría ser el siguiente:

.- Calificados favorablemente los documentos presentados, el registrador expide un edicto diciendo, por ejemplo, que D. Tal pretende inscribir a su favor al amparo del art 205 de la LH y en base a los documentos presentados en este registro el día X, bajo el asiento de presentación Y, la siguiente finca (sigue su descripción y datos catastrales), por haberla adquirido por compra a D. Cual, (siguen datos de su adquisición y titulación) quien a su vez manifiesta haberla adquirido por compra a D. ...., (siguen datos de su adquisición y titulación fehaciente o acta de notoriedad aportada).

.- Se remite el edicto en ejemplar duplicado al Ayuntamiento para su publicación, sugiriendo un plazo, que ante el vacío normativo, bien puede ser de un més, como se exigía antes.

.- El secretario del Ayuntamiento diligencia uno de los ejemplares en el sentido de que se ha iniciado su publicación, y lo devuelve inmediatamente al registro.

.- Se practica la inmatriculación, haciendo constar que el edicto previo previsto en el art 205 de la Ley ha sido expedido con fecha tal y publicado con fecha cual, según consta por diligencia en el mismo, y que se archiva.

.- Como no es necesario esperar un plazo concreto, no se corre peligro de que caduque el asiento de presentación.

.- Tampoco es necesario que el segundo ejemplar retorne al registro tras completar un més de publicación (plazo ahora meramente discrecional), ni es precisa la constancia registral de tal extremo. Pero si se produjera lo primero, puede ser conveniente practicar la nota marginal de lo segundo, porque, lejos de perjudicar en modo alguno a la inscripción practicada, al menos le añade una información adicional acerca del tiempo que estuvo expuesto en el tablón de anuncios.

.- En todo caso, debe recordarse que la finalidad perseguida con el edicto no es otra que permitir que posibles interesados impugnen judicialmente el asiento que se practique y puedan obtener anotación preventiva de su demanda dentro del plazo de suspensión de la fe publica de dos años (art 207 LH). Y tal finalidad se sigue cumpliendo perfectamente con el modus operandi propuesto.

.- Es cierto que este edicto previo es similar al que el notario publica cuando tramita un acta de notoriedad, y que en ciertos casos habría una cierta redundancia de trámites. Pero hay otros posibles supuestos inmatriculadores sin acta de notoriedad o sin que el notario haya publicado edictos. Además, el edicto notarial sólo publica una afirmación de dominio, mientras que el registral publica el inicio un procedimiento registral tendente a inmatricular una finca. En cualquier caso, haya o no redundancia, es un trámite exigido por la LH y de obligado cumplimiento por el registrador.

3.- La cancelación de derechos por transcurso del plazo de ejercicio del art 177 RH..

El TS ha anulado el párrafo según del art. 177 RH (cancelación de condición resolutoria e hipotecas prescritas), argumentando que el precepto regula una forma de cancelación basada en los plazos de prescripción regulados en el código civil, pero no respeta los mayores plazos de prescripción establecidos en la compilación foral de Navarra y Cataluña. La sentencia dice que la imposibilidad de determinar la forma en que habría de quedar redactado el precepto para preservar su legalidad no deja otra alternativa que su anulación completa.

Por tanto, la causa de ilegalidad se encuentra en la falta de matizaciones en la redacción del precepto, por lo que es previsible una nueva norma reglamentaria que haga tales matizaciones y vuelva a poner en vigor el sistema implantado, de cuya utilidad y conveniencia pocos dudan.

En todo caso, mientras eso llega a ocurrir, conserva vigencia el párrafo primero del citado articulo 177, que establece:

Los asientos relativos a derechos que tuviesen un plazo de vigencia para su ejercicio convenido por las partes, se cancelarán por caducidad transcurridos cinco años desde su vencimiento, salvo caso de prórroga legal, y siempre que no conste asiento alguno que indique haberse ejercitado el derecho, modificado el título o formulado reclamación judicial sobre su cumplimiento

Y según la exposición de motivos del Real Decreto que redacta este articulo, el fundamento de este sistema de cancelación registral es el siguiente;

... se regula una necesidad sentida socialmente, que es la posibilidad de cancelación de derechos inscritos sometidos en cuanto a su ejercicio a un plazo determinado de caducidad (opciones de compra, retractos convencionales, etc.), una vez transcurridos cinco años desde el vencimiento pactado, de manera que no sólo los asientos que en sí mismo caduquen puedan ser cancelados de oficio por el Registrador (caso de las anotaciones preventivas), sino también aquellos otros relativos a derechos sometidos a caducidad en su ejercicio, al margen de lo que pueda haber ocurrido extrarregistralmente, fiel al principio de inoponibilidad respecto de terceros de lo no inscrito (art. 177). Este mismo criterio se extiende a la condición resolutoria explícita en garantía del precio aplazado en la compraventa de inmuebles y también a la hipoteca, si bien el plazo para que se produzca su cancelación si no const a registralmente su ejercicio, se considera que tiene que ser superior, dado el superior plazo de prescripción de las acciones personales (quince años) y de la acción hipotecaria (veinte años).

Y en mi opinión, el párrafo segundo (anulado), cuando se refiere a dos derechos concretos de los muchos que pueden tener cabida en el párrafo primero (la condición resolutoria en garantía de precio aplazado y la hipoteca) no es una excepción, sino una añadido, a la regla general del párrafo primero; es decir, que la cancelación de una condición resolutoria o de una hipoteca, además de poder obtenerse conforme al régimen general del párrafo primero, puede también conseguirse conforme al régimen especial del párrafo segundo, que es más benévolo en el plazo pero más riguroso en otros aspectos.

.- Tratándose de derechos que no llevan inherentes facultades posesorias (propiedad, usufructo, arrendamiento, etc) sino de mera configuración jurídica (como opciones, retractos, condiciones resolutorias, hipotecas, etc), no tiene mayor relevancia a efectos registrales distinguir si el plazo legal de ejercicio es de prescripción o de caducidad.

.- El párrafo segundo anulado tiene el mismo fundamento que el párrafo primero vigente (la caducidad del derecho y el principio de inoponibilidad de lo no inscrito) pero con importantes diferencias en su ámbito de aplicación y en el régimen establecido: así, en el párrafo primero, de ámbito genérico, no basta el mero transcurso del plazo de ejercicio del derecho, sino que se añaden cinco años más. Pero cumplido este plazo adicional, el sistema cancelatorio es más tajante y automático, ya que el registrador cancelará el asiento de oficio, sin esperar petición expresa del titular registral, ni exigir que éste no haya sido parte sino tercero en el acto que constituyó el derecho a cancelar.

En cambio, en el párrafo segundo (anulado), su ámbito es más específico, ya que no es sino un supuesto concreto de los distintos posibles (la condición resolutoria en garantía de precio aplazado y la hipoteca), y para el cual se establece un régimen cancelatorio adicional, más rápido (pues no exige esperar los cinco años adicionales) pero menos automático (pues el registrador no cancela de oficio, sino a petición del interesado, y éste ha de ser un tercero). Y esta especificidad tiene carácter de adicional y no de excepción al párrafo primero, porque así resulta de su propia redacción, cuando comienza diciendo : Del mismo modo se procederá respecto de ..., cuando .... Si se hubiese querido establecer una excepción al párrafo primero se hubiera dicho así expresamente, bien terminando en párrafo primero con la frase salvo en el caso previsto en el párrafo siguiente o similar, bien comenzando el párrafo segundo con alguna expresión adversativa, como la de No obstante, cuando se trate de ... o similar.

.- En cuanto a que el párrafo primero sólo habla expresamente de plazo de ejercicio convenido por las partes, y no menciona el plazo legal supletorio, no ha de ser obstáculo al razonamiento expuesto, pues ha de sobreentenderse, ya que de la exposición de motivos de desprende que el fundamento del precepto se encuentra en la caducidad del plazo de ejercicio de un derecho, y sabemos que dicho plazo será el que fije la ley, o el menor convenido por las partes.

Imaginemos además el siguiente supuesto: tenemos una hipoteca en la que las partes convienen expresamente que el plazo de ejercicio será de veinte años desde el vencimiento de la obligación garantizada, reiterando así lo que ya dispone la ley para el derecho civil común, y otra hipoteca en la que se prescinde de hacer tal reiteración. Sería absurdo dar distinto y mejor tratamiento cancelatorio a la primera que a la segunda.

De todo ello se concluye, en mi opinión, que, anulado el párrafo segundo, las condiciones resolutorias e hipotecas pueden seguir siendo canceladas cuando cumplan lo dispuesto en el párrafo primero vigente, es decir, cuando hayan transcurrido su plazo de ejercicio más cinco años, y debiendo ser en tal caso canceladas por el registrador, (incluso de oficio cuando proceda a practicar algún asiento o expedir certificación de la finca), y en todo caso, cuando se le solicite expresamente.

También hay quien opina que todavía se puede utilizar la fórmula cancelatoria del párrafo segundo, aunque amparada no en su redacción, que ya ha desaparecido tras su anulación, sino en la doctrina de la DGRN que se sirvió de fundamento, y cuya legalidad no se cuestionada por la sentencia.

Aún así, creo preferible buscar el fundamento jurídico en un texto normativo; y ese texto existe.

I.- CUESTIONES PREVIAS.-

Artículo 51.Jerarquía y competencia

.- Artículos 6, 17 y 18: (inscripción de los bienes demaniales)

.- Artículo 332 apartados primero y segundo: (publicidad formal)