| Carlos Ballugera Gómez Registrador de la propiedad de Bilbao REGLAMENTO DEL REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN Comentario a la Sentencia del TS de 12 de febrero de 2002 (RJ 2002, 2562) Interpuesto recurso contencioso-administrativo contra el R. D. 1828/1999, de 3 diciembre, por el que se aprobó el Reglamento del Registro de condiciones generales de la contratación, el TS lo estima parcialmente y anula parcialmente los artículos 2.1 b), 2.1 c), 2.2 c), 5, 9.3, 9.5, 15.2, 17.1, 18, 19.2, 20.1, 20.3, 21.1, 22.2, 22.3, 22.4, 23 y 24. COMENTARIO EL REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN 1. Aspectos generales El Registro de Condiciones Generales de la Contratación (RCGC en adelante), creado por la Ley sobre Condiciones generales de la contratación (LCGC en adelante), es un Registro de trascendencia jurídica que tiene por objeto la publicidad de las condiciones generales de la contratación (artículo 1 del Reglamento del Registro de Condiciones Generales de la Contratación RRCGC en adelante-). El sentido de tal publicidad es garantizar a todos los ciudadanos, es decir, al consumidor potencial, la posibilidad efectiva de conocimiento de los asientos registrales. Para asegurar la facilidad de ese conocimiento juegan un papel esencial las tecnologías de la información, como instrumento que permita la coordinación de los mismos a cargo del Registrador Central (artículo 3.3 RRCGC). La inscripción es voluntaria, con una amplia legitimación, de modo que el adherente puede solicitar autorización para inscribir conforme al artículo 11.8.b LCGC. Caso de que el predisponente no conceda la autorización se estará al resultado de la acción declarativa. Se trata de una acción de carácter individual o colectivo, según quien sea el legitimado solicitante de la autorización, cuyo objeto es determinar si un contenido contractual tiene o no la naturaleza de condiciones generales de la contratación. Cuando el contenido contractual está formado por condiciones generales de la contratación el predisponente deberá soportar la declaración en ese sentido y la inscripción consecuente, cuyo coste, en mi opinión, ha de sufragar. 2. Práctica de la inscripción El objeto de la inscripción no son contratos, sino formularios de las condiciones generales que el predisponente se halle utilizando o haya utilizado (artículo 7 RRCGC). En el artículo 9.1 RRCGC se precisa que en la solicitud de inscripción de las condiciones generales deberá hacerse constar, entre otras circunstancias, la denominación identificativa de las condiciones generales de las que se solicita el depósito. En mi opinión, esa identificación debe comprender no sólo el nombre singular que se da a ese juego de condiciones generales, sino también una identificación suficiente de la oferta en que se contienen, con expresión de la fecha de conclusión del primer contrato, por ejemplo, y si se hallan vigentes en la actualidad. La razón de ello es que lo que se inscribe son condiciones generales en uso no contenidos contractuales abstractos. En ese sentido, una de las circunstancias de la rectificación o modificación a que se refiere el artículo 12 RRCGC, puede ser, precisamente, la fecha de cese de la oferta, y la fecha del último contrato concluido sobre la base de ese formulario. Como quiera que el Reglamento no especifica las circunstancias de esa identificación, tal vez, podrían determinarse en virtud de la habilitación que se confiere a la Dirección General de los Registros y del Notariado para resolver cuantas cuestiones se susciten en orden al funcionamiento del RCGC, en la disposición final tercera del Real Decreto 1828/1999, de 3 de diciembre. A la solicitud de inscripción se han de acompañar los modelos en uso no el contrato (artículo 9.3 RRCGC), y ha de ser suscrita por el profesional, el adherente o por el legitimado para el ejercicio de las acciones colectivas (artículo 9.3 y 4 RRCGC). En los dos últimos casos ha de acompañarse autorización escrita suscrita por el profesional sólo en el caso de que dicha autorización no se contenga ya en el contrato (artículo 9.4 RRCGC). En el RRCGC nada se dice sobre que la autorización de inscripción del predisponente haya de ser expresa. En el caso de contratos formalizados ante Notario, realizando una interpretación pro adherente de las normas (conforme a los artículos 9.2 y 51 de la Constitución Española CE en adelante-), y una interpretación "contra proferentem" del contrato, podemos entender concedida la autorización por el hecho de no objetar expresamente el predisponente que se haya hecho constar, por el Notario, en la escritura, que la misma se redactó conforme a minuta facilitada por el profesional. En caso de que no se obtenga autorización, lo que en mi opinión, exige una declaración expresa en ese sentido en el contrato, cuando como decimos, se haga constar en la escritura por el Notario su redacción conforme a minuta facilitada por el predisponente; es necesario presentar ejecutoria de la sentencia firme estimatoria de una acción declarativa, de cesación o retractación (artículo 9. 5 RRCGC). También se permite la presentación telemática mediante firma electrónica avanzada y las comunicaciones por el mismo medio (artículo 10 RRCGC). La comunicación de defectos también podrá realizarse por medios telemáticos (artículo 14.5 RRCGC). 3. Publicidad registral y dictamen de conciliación La información del contenido del Registro se concibe en amplios términos (artículos 19 y 20 RRCGC) y se regula el dictamen de conciliación del registrador con anterioridad a la interposición de las acciones colectivas (artículo 22 RRCGC). El dictamen podrá ser solicitado por una o por ambas partes. El tenor literal del artículo 12 LCGC parece indicar que sean las dos partes en conflicto las que de mutuo acuerdo soliciten el dictamen, pero esa interpretación presenta varias objeciones: 1. Parece improbable que dos partes en conflicto se pongan de acuerdo para solucionarlo por medio de una vía que favorece a una de ellas, el adherente. 2. Condicionar el acceso del adherente a medios eficaces de solución de los conflictos, próximos a la autorregulación y a la llamada soft law, al consentimiento del predisponente, es poner la legislación protectora a disposición de quien no necesita protección. 3. El artículo 13 LCGC no exige expresamente que sean las dos partes quienes soliciten el dictamen. Por tanto, la interpretación de las normas a favor del adherente determina esa interpretación y da sentido al precepto, ya que así resulta coherente que el dictamen no sea vinculante para la parte que no lo ha solicitado, y que sólo deberá sujetarse, sin su consentimiento, a lo que determinen los jueces en el correspondiente procedimiento contradictorio. LA SENTENCIA Se omite el examen del fundamento jurídico primero por referirse a cuestiones de Derecho Administrativo, como son las relativas al cumplimiento en la elaboración de la norma estudiada del procedimiento legal de elaboración de disposiciones generales, en particular en lo relativo a la observancia del trámite de audiencia a las entidades interesadas y al régimen y efectos de las alteraciones producidas en el texto tras los informes preceptivos y el trámite de audiencia. FUNDAMENTO JURÍDICO SEGUNDO En el fundamento jurídico segundo se argumenta la anulación de los artículos 2.1.b, 2.1.c y último inciso del punto segundo del párrafo segundo del artículo 2.2.c del Reglamento del RCGC. En los dos primeros casos porque admitir la inscripción de sentencias desestimatorias implica una manifiesta extralimitación respecto del artículo 11.4 LCGC que sólo considera inscribibles las sentencias estimatorias de las siguientes acciones: 1. Demanda ordinaria de nulidad de condiciones generales. 2. Demanda de declaración de no incorporación de cláusulas generales. 3. Acciones colectivas de cesación. 4. Acción colectiva de retractación. 5. Acción colectiva declarativa. 6. Resoluciones judiciales que acuerden la suspensión cautelar de la eficacia de una condición general. COMENTARIO: La inscripción sólo de las sentencias estimatorias de la ineficacia de una condición general supone poner el RCGC al servicio exclusivo de los adherentes o parte más débil del contrato por adhesión. De ello resulta que las sentencias en procedimientos judiciales por acciones colectivas sólo extienden sus efectos secundum eventum litis, es decir, sólo en lo que favorezca al adherente. Se trata con ello, de una medida de discriminación positiva que busca el restablecimiento del equilibrio contractual roto por la desigualdad de fuerza negocial de las partes coherente con los artículos 9.2 y 51 CE, expresión del principio pro adherente. Aquí solo queda lamentar que el Tribunal funde la nulidad en la extralimitación del reglamento respecto de la ley en lugar de en la violación de los principios de protección del contratante más débil, que son los principios que específicamente rigen esta materia de la contratación privada y que gozan, como hemos dicho, de rango constitucional. Veremos como la fidelidad del Tribunal a este principio jerárquico, en mi opinión, estrecho en extremo, le llevará en otras ocasiones a adoptar soluciones en perjuicio del contratante más débil a despecho de los principios constitucionales vigentes que lo protegen y a los que debería de haberse hecho honor, como son el principio pro adherente y el principio "pro consumatore" consagrados respectivamente en los artículos 9.2 y 51 CE. FUNDAMENTOS JURÍDICOS TERCERO Y CUARTO Rechazan la anulación de los artículos 3.1 y 4 del Reglamento por no invocarse precepto alguno infringido. FUNDAMENTO JURÍDICO QUINTO Justifica la anulación del artículo 5 RRCGC porque no sólo la inscripción de los formularios de condiciones generales es voluntaria sino que esa voluntariedad alcanza también a la inscripción de la persistencia en la utilización de cláusulas declaradas judicialmente nulas. La razón para determinar la voluntariedad u obligatoriedad de la inscripción se funda en que la LCGC sólo impone la inscripción obligatoria cuando se declara la ilegalidad o se cuestiona por vez primera la legalidad de la cláusula, mientras que el depósito es voluntario cuando no se cuestiona la legalidad o la cláusula ya ha sido declarada nula e inscrita previamente su nulidad. Esta discriminación se realiza para proteger a los ciudadanos de las cláusulas abusivas o ilegales, imponiendo la obligatoriedad de la inscripción de las cláusulas declaradas nulas, con lo que se expulsan del Registro las mismas. COMENTARIO Al considerar la inscripción de la sentencia de nulidad el modo en que se expulsan del Registro las cláusulas nulas, expresión paradójica en extremo, la inscripción vendría a ser, en realidad, una especie de cancelación de la inscripción de la condición general, que, dada la voluntariedad de su inscripción, puede no haberse inscrito previamente. La falta de claridad de la expresión del Tribunal en este extremo nos da una idea de la dificultad de la materia. Por su parte, el Registro de sentencias, teniendo en cuenta que sólo ingresan las estimatorias, se convierte en un Registro que manifiesta un repertorio de cláusulas nulas, de cláusulas censuradas, y es expresión de la norma de equilibrio del contrato por adhesión en sentido negativo, según la cual, las cláusulas abusivas se hallan prohibidas. Con ello, la inscripción de las sentencias de nulidad publica un hecho negativo: la ilicitud de la cláusula, su expulsión de la vida contractual frente a todos los ciudadanos, un contenido contractual maldito. Por el contrario el Registro de formularios es un repertorio de cláusulas respecto de las que no se cuestiona su legalidad, pero respecto de las que tampoco se afirma, por lo que puede ocurrir que una cláusula declarada nula e inscrita por un lado se inscriba de nuevo en otro formulario. Se plantea entonces la actitud del registrador ante la solicitud de inscripción de un formulario que contenga cláusulas declaradas nulas en sentencia inscrita. Aunque no podemos acometer en este estudio la respuesta a ese interrogante, creemos que esa respuesta ha de ir en el sentido de rechazar el depósito de esas cláusulas. FUNDAMENTO JURÍDICO SEXTO Se justifica en el mismo la licitud del artículo 7 RRCGC y, por tanto, la procedencia de liberar de constancia administrativa de la situación fiscal al formulario porque nos hallamos ante un Registro de cláusulas no de contratos, ni de derechos, que tiene mero carácter informativo, al servicio de evitar que se incluyan cláusulas abusivas en los contratos por adhesión. COMENTARIO Se pone de relieve una característica fundamental del RCGC, cual es que lo que ingresan no son contratos ya perfeccionados, sino cláusulas contenidas en modelos o formularios que el predisponente se halla usando, bien en la oferta o promoción de sus productos y servicios, bien en los contratos que ha celebrado o que piensa celebrar. A la necesidad de que las condiciones generales se hallen en uso se alude en el artículo 4 al referirse a las condiciones generales de los contratos. Esta expresión se utiliza en contraposición con otra condiciones generales de la contratación. Según la misma, las condiciones generales de los contratos se refieren a cláusulas vigentes en atención a su incorporación a uno o más contratos concretos, mientras que las condiciones generales de la contratación obligarían al adherente al margen de su incorporación efectiva al contrato singular. El artículo 7.3 RRCGC hace referencia a esta diferencia en cuanto establece que lo que se inscribe no son las condiciones generales mismas, es decir, ligadas concretamente a uno o varios contratos determinados, sino el formulario o modelo en que se contengan las que se utilicen en tal o tales contratos. Las condiciones generales son tales en tanto en cuanto se han incorporado a un contrato, de donde se desprende, que no cabría el depósito de formularios que no se piensa incorporar a contrato alguno, o que no se han incorporado ya a algún contrato; lo que resulta reforzado por la sentencia en tanto que anula, en el fundamento jurídico octavo, la legitimación de quien recomiende unas condiciones generales para solicitar la inscripción de las mismas. FUNDAMENTO JURÍDICO SÉPTIMO Se justifica el rechazo de la nulidad de los artículos 8, 11, 13, 16 y 19.3 por el fundamento común de que la impugnación se hace sobre la base de razones de mayor o menor corrección técnica y no de legalidad, lo que no puede determinar una declaración de nulidad. FUNDAMENTO JURÍDICO OCTAVO Respecto del artículo 9.2 RRCGC se repite la razón del fundamento jurídico anterior para rechazar su nulidad. Se justifica la nulidad de la legitimación para solicitar la inscripción del formulario a quien las recomiende por no referirse en ningún momento el legislador a esa posibilidad en la LCGC. Se rechaza la nulidad del primer punto del artículo 9.5 RRCGC, en tanto que la exigencia de que la resolución reproduzca el texto de la cláusula afectada que establece el artículo 11.8.c LCGC viene recogido en el artículo 9.6 RRCGC. Se anula el segundo punto del artículo 9.5 RRCGC por contradecir el carácter imperativo de la anotación preventiva de la demanda conforme al artículo 11.3 LCGC. Ahora bien, respecto de este último punto, un voto particular rechaza su nulidad por entender que la adopción de las medidas cautelares ha de sujetarse a los preceptos de la Ley de enjuiciamiento civil LEC en adelante-, artículos 730 a 736, impidiendo, además, el artículo 721.2 LEC que las medidas cautelares puedan adoptarse de oficio. COMENTARIO 1. Legitimación para solicitar la inscripción por quien recomiende las condiciones generales Negar legitimación para la inscripción del formulario a quien recomiende determinadas condiciones generales, que, por lo demás, puede ser su autor, aparte de subrayar el hecho de que sólo se admite la inscripción de formularios de condiciones generales que se hallen o se hayan hallado en uso en el tráfico, tiene otras implicaciones. Implica sostener una idea muy restrictiva de la legitimación para solicitar la inscripción de las condiciones generales que se contradice con el carácter voluntario del Registro, y con su configuración como Registro al servicio de todos los ciudadanos para defenderles frente a la inclusión en los contratos por adhesión que celebren de cláusulas abusivas. Este efecto restrictivo se agudiza si se tiene en cuenta el gran papel en la inscripción que se atribuye a quien potencialmente puede introducir esas cláusulas: el predisponente. Por ello, con el criterio restrictivo se introduce una interpretación contra adherente. Por el contrario, en buena medida el efecto de transparencia en el mercado de la publicación de las condiciones generales en uso en un momento dado depende de las facilidades para la inscripción de esos formularios. Por eso, parece lógico que lo único que debiera demostrar quien recomiende condiciones generales o el adherente a las mismas, o los legitimados para el ejercicio de acciones colectivas, sería su uso como tales en algún contrato, sin que fuera necesaria, además, la autorización del profesional, que como demuestra una práctica inveterada, mantiene reservados, siempre que puede, sus formularios. 2. Legitimación para solicitar la inscripción por el adherente individual Al declarar la nulidad del segundo punto del artículo 9.5 RRCGC, se pasa por alto que la acción declarativa que habrá de ejercitarse por el adherente individual, en caso de que el predisponente le niegue su autorización para inscribir el formulario de las condiciones generales incorporadas al contrato por adhesión concreto celebrado con ese adherente, es una acción declarativa de condiciones generales a cuya existencia sólo se hace referencia en el artículo 11.8.c LCGC, ya que el artículo 12.4 LCGC sólo se refiere a las acciones declarativas colectivas. Entender que el adherente no puede, en ningún caso, por carecer de legitimación en la acción colectiva declarativa de condiciones generales, obtener la inscripción del clausulado contra la voluntad del predisponente, sería, de otro modo, un agravio, e interpretar la ley contra el adherente, ya que el artículo 11.2 LCGC establece la legitimación de cualquier interesado, entre los que el artículo 11.8.b LCGC cita expresamente al adherente, para solicitar la inscripción de las condiciones generales. Bien es cierto que dicha legitimación habrá de someterse a los requisitos de la propia ley, pero ésta no puede reconocer abiertamente un derecho al adherente para luego negarlo subrepticiamente por medio de imponer requisitos que desvirtúan tal derecho: El derecho a solicitar la inscripción de las condiciones generales, como posibilidad dependiente de la voluntad del legitimado, queda desvirtuado si se subordina a la autorización incondicional del predisponente. El tenor del artículo 11.8.c LCGC sólo puede significar que el predisponente puede negarse a la inscripción de las condiciones generales sólo en el caso de que el contenido contractual no revista la forma de verdaderas condiciones generales de la contratación, por tratarse en realidad de cláusulas negociadas. Ello es coherente con la Exposición de Motivos del Real Decreto de 1828/1999, de 3 de diciembre que señala que la inscripción de las condiciones generales es una [...] vía para que, a través de la publicidad de los mismos [modelos], puedan conocerse y ejercitarse las acciones colectivas por las asociaciones de consumidores y usuarios y demás personas legitimadas legalmente. Con ello se evita que necesariamente tenga que actuarse de forma individual para combatir judicialmente una por una las cláusulas no incorporadas o nulas (entre ellas las abusivas) contenidas en cada contrato. El Registro de Condiciones Generales de la Contratación posibilita así el ejercicio de las acciones colectivas. Negar legitimación individual al adherente para abrir una vía a la impugnación colectiva de las condiciones generales contradice esencialmente el objeto del Registro que se regula en el RRCGC. Se aprecia, por tanto, que la inscripción del formulario en el Registro, cuando es instada por el adherente individual, no es sino un modo de pedir ayuda a los legitimados colectivos para que examinen el clausulado y lo impugnen si contiene cláusulas abusivas. De ese modo, los adherentes individuales invocan la ayuda de los órganos de defensa de los intereses de la parte más débil en el contrato por adhesión a la par que reclaman el cumplimiento por parte del profesional de una obligación de transparencia del mismo, cual es el consistente en publicar las condiciones generales que se halla usando, cuando lo reclama el adherente. Esta obligación de transparencia, conforme al artículo 1258 CC, tiene naturaleza contractual, de suerte que su incumplimiento puede determinar que la otra parte oponga la excepción de incumplimiento. En cuanto al voto particular citado, nos deja entrever que pese a la anulación del segundo punto del artículo 95. RRCGC, dada la vigencia del artículo 721.2 LEC, será necesario para inscribir la anotación preventiva de demanda individual u ordinaria declarativa de condiciones generales que el adherente concreto así lo solicite. FUNDAMENTO JURÍDICO NOVENO Respecto del artículo 10 RRCGC se repite la razón del fundamento jurídico séptimo para rechazar su nulidad. FUNDAMENTO JURÍDICO DÉCIMO Declara la validez del artículo 14.4 RRCGC, ya que la suspensión ante un clausulado ilegible es la única posibilidad que tiene el registrador, sin que ello implique invadir competencias judiciales que subsisten al margen de la calificación del registrador. Rechaza la nulidad del artículo 14.5 RRCGC por no implicar el mismo contradicción con el artículo 48.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común. COMENTARIO Se hace una interpretación inevitable del artículo 14.4 RRCGC, sin adoptar en ese lugar la posición al respecto del voto particular, que propugnaba que la sentencia declarase expresamente que el artículo 14.4 RRCGC es ajustado a Derecho siempre que se interprete como se señala en la sentencia misma, y ello para evitar en la práctica registral una exégesis diferente. No obstante, en el fundamento jurídico decimoséptimo se reitera la creencia del Tribunal de que sólo los jueces pueden apreciar el ajuste a Derecho con pleno valor jurídico de unas condiciones generales. No obstante, la sentencia no puede modificar las normas de interpretación de las leyes que continúan vigentes y a través de las que habrá de interpretarse el precepto citado. Esa interpretación vinculante obliga al registrador de condiciones generales al calificar a respetar los principios de protección del contratante más débil, que también le obligan directamente en virtud de los artículos 9.2 y 51 CE, es decir, el principio pro adherente y el "pro consumatore", en su caso, lo que conforme al artículo 3 CC puede lleva a considerar que la ilegibilidad se refiere no sólo a la ilegibilidad material, sino a otros tipos de incomprensibilidad y que, por lo tanto, la calificación, sin perjuicio de la competencia judicial, se extiende al control del cumplimiento de la regla de la transparencia que se integra como el aspecto material de los requisitos de inclusión y recibe consagración positiva en el artículo 5.5 LCGC, en su redacción por la Ley 24/2001. FUNDAMENTO JURÍDICO UNDÉCIMO Rechaza la impugnación del artículo 15.1 RRCGC por referirse a acciones individuales ya que el artículo 11.3 y 4 LCGC no distingue si la persistencia debe predicarse respecto a una nulidad resultante del ejercicio de una acción ordinaria o de una colectiva. Anula el primer punto del artículo 15.2 RRCGC porque la exigencia legal de acreditación de la persistencia no puede ser enervada por vía reglamentaria estableciendo una presunción. Rechaza la impugnación del artículo 15.4 en cuanto a la expresión o por resolución judicial firme ya que no puede inferirse del artículo 24 LCGC que la resolución administrativa declarando que no procede sancionar tenga fuerza para cancelar la inscripción de persistencia efectuada, máxime cuando puede ocurrir que la falta de sanción venga determinada por circunstancias ajenas a la no persistencia. Rechaza igualmente la impugnación del artículo 15.5 RRCGC dado que la anotación preventiva por persistencia en la utilización de cláusulas nulas debe entenderse referida a un hipotético proceso judicial encaminado a la declaración de persistencia. FUNDAMENTO JURÍDICO DUODÉCIMO Anula el segundo punto del artículo 17.1 RRCGC por alterar el mandato del artículo 19 LCGC que establece con claridad que el plazo a efectos de la prescripción de acciones colectivas se computa desde la fecha de la inscripción y no desde la del asiento de presentación, que son cosas distintas. FUNDAMENTO JURÍDICO DECIMOTERCERO Justifica la anulación del artículo 18 RRCGC por establecer por vía reglamentaria una presunción, lo que es contrario al artículo 1250 CC. COMENTARIO El argumento de la sala para anular el artículo resulta sorprende sobre todo cuando no se ve que el artículo 18 RRCGC establezca presunción alguna, sino una modalidad evidente de sometimiento a la ley. En efecto, reconoce expresamente como una modalidad de sometimiento a lo que establece la LCGC un procedimiento, que al margen de la anulación comentada, sigue siendo perfectamente conforme con la misma, como uno más de los múltiples procedimientos por medio de los que las partes utilizan y se apoyan en el RCGC para afianzar la certidumbre de la incorporación de las condiciones generales al contrato por adhesión concreto. Así, también parece evidente que la puesta a disposición del ejemplar de las condiciones generales a que se refiere el párrafo segundo del artículo 5.1 LCGC podrá realizarse mediante la entrega al adherente por el predisponente de una certificación literal de la inscripción de las mismas en el RCGC. También nos parece que los requisitos establecidos en los artículos 5 y 7 LCGC, también, podrán acreditarse por el predisponente mediante el recibo en el que conste expresamente la entrega al adherente de una certificación literal de las condiciones generales inscritas objeto de incorporación al contrato individual celebrado. Todas esas modalidades de incorporación que utilizan o se sirven del RCGC y de su publicidad sirven a la seguridad jurídica, ya que desvelan algunas de las dudas que rodean al contrato por adhesión, como es el conseguir la seguridad de que el contenido contractual reviste la forma de condiciones generales, y, por tanto, se halla sometido a la legislación protectora, además de afianzar la identidad del predisponente como tal y como profesional. Por último, se le transmite al adherente la confianza de que es sometido a un trato igualitario en el tráfico, es decir, a un trato semejante a otros adherentes, que en el marco de la contratación masiva, conciertan contratos idénticos con el mismo profesional, y que no se le hace objeto de acuerdos singulares más gravosos aprovechando su mayor debilidad o desprotección. Creemos que todo ello contribuye a sembrar seguridad jurídica en una modalidad contractual caracterizada por su anfibología, y, por tanto, muestra, en su intimidad esencial el servicio que el RCGC presta al aumento de la seguridad jurídica en la contratación, papel, que determina su naturaleza como Registro jurídico. Modernamente se prefiere hablar, en lugar de Registro jurídico de Registro de seguridad jurídica por oposición a los de información administrativa, es decir, aquel dirigido a crear certidumbre en las relaciones entre particulares. En mi opinión, por tanto, el RCGC es un Registro que contribuye al aumento de la seguridad jurídica, pese a la incomprensión de alguna doctrina y las manifestaciones en contrario que se recogen en otros lugares de la sentencia, como veremos en su fundamento jurídico decimocuarto. Puede objetarse que los predisponentes inscribirán formularios muy malos o gravosos para los adherentes a fin de discriminarles en sentido favorable al adherente en la contratación, mas para ese objeto topan con el hecho de que la inscripción les expone con mayor notoriedad al ejercicio de las acciones colectivas. FUNDAMENTO JURÍDICO DECIMOCUARTO Se anula el artículo 19.1 RRCGC únicamente en cuanto a la expresión que la dota de valor jurídico por entender que dicho valor es predicable de todo tipo de publicidad que se proporciona por el RCGC y no sólo de la que se presta bajo la responsabilidad y control profesional del registrador. El razonamiento para llegar a esa conclusión es de gran complejidad. La cuestión es si el artículo 19 RRCGC garantiza el acceso público directo al Registro de manera que éste sea un Registro abierto al conocimiento de todos, en lugar de limitar el derecho legal a conocer el contenido del Registro a solicitar una certificación o nota simple informativa que dota a la información de valor jurídico. Se considera, con el Consejo de Estado, que el RCGC no es un Registro jurídico y que la LCGC limita los efectos jurídicos de la inscripción a la prescripción de las acciones colectivas de cesación y retractación. El carácter informativo y de publicidad del RCGC implica que el mismo tiene por objeto el facilitar el conocimiento general del contenido registral para evitar el establecimiento y mantenimiento de cláusulas abusivas. La limitación al derecho legal a la información de los adherentes denunciada por el Consejo de Estado no se ha subsanado. Ni la sustitución del término publicidad por el de información en el enunciado del artículo 19.2 RRCGC, ni la referencia a la publicación periódica del mismo sirven para subsanar la limitación de acceso del público al Registro y, por tanto, del derecho legal a conocer el contenido de los asientos registrales. Además, los términos información y publicidad se utilizan de modo ambiguo en el precepto. Ni la publicación del artículo 19 RRCGC, ni la publicidad instrumental del artículo 20.4 RRCGC, ni la información continuada sobre la publicidad instrumental del artículo 20.6 RRCGC, sirven para dar a conocer el contenido del Registro. Sólo la publicidad formal permite un conocimiento exacto del contenido del Registro, y, por tanto, añadimos nosotros, es la única que tiene pleno valor jurídico. Se realiza una larga cita del dictamen del Consejo de Estado en la que se contrapone el derecho a conocer el contenido del Registro por todos, con el Registro entendido como instrumento que acentúa o protege el poder del predisponente vendedor o prestador de servicios. Se equipara por el precepto criticado, al solicitante de información, consumidor o usuario según la sentencia, al legitimado concreto en un problema de tráfico inmobiliario, lo que no puede admitirse. COMENTARIO Hay un derecho a la información, que corresponde a todos los consumidores entendidos en un sentido potencial, como ciudadanos, y que se halla, por tanto, al margen de todo contrato concreto, es decir, se configura el derecho a la información como un Derecho legal no como un derecho contractual reservado a los adherentes o a los interesados, pero, que, en última instancia se halla al servicio de los mismos. Ese derecho halla refrendo adicional en el artículo 51.2 CE y en el 2.1.d de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU en adelante). El contenido de ese derecho se refiere a la posibilidad de conocer las condiciones generales utilizadas por los profesionales en el tráfico. No hay ningún artículo de la LCGC, al contrario que el artículo 17 RRCGC, que se refiera o que determine expresamente los efectos de la inscripción, por lo que la determinación de los mismos ha de hacerse conforme a las reglas generales de interpretación de las leyes, en particular conforme al artículo 3 CC en relación con el artículo 9.2 y 51 CE. En la LCGC no apreciamos limitación de los efectos de la inscripción de las condiciones generales, sino sólo un pronunciamiento expreso respecto a que el cómputo del plazo de prescripción depende de la fecha de inscripción, cuyo sentido imperativo, viene determinado por las peculiaridades de la legislación protectora, que debe interpretarse en beneficio del adherente. En ese sentido, la interpretación de las leyes a diferencia de la interpretación contractual permite la analogía, y la extensión de efectos a casos semejantes, cuando ello sea conforme con el espíritu y finalidad de la ley, y en particular, para el Derecho privado relativo al contrato de intercambio masivo, los principios de protección de la parte más débil. No se puede sostener que para que la inscripción de las condiciones generales produzca sus efectos propios a favor de los adherentes se exija un precepto positivo expreso, esa sería una interpretación contra adherente enfrentada directamente al artículo 9.2 CE. Por el contrario, en la Exposición de Motivos del Reglamento del RCGC se afirma: Como señala el Consejo de Estado, el Registro de Condiciones Generales de la Contratación «es un Registro de cláusulas contractuales y de sentencias cuya finalidad primordial según la Ley 7/1998, que ha de interpretarse a la luz de la Constitución (RCL 1978\2836) y de la Directiva 93/13/CEE (LCEur 1993\1071), es proteger al consumidor frente a las cláusulas abusivas y evitar que se incluyan tales cláusulas en los contratos celebrados con los consumidores, sobre todo como medio para hacer efectivo el ejercicio de acciones contra las condiciones generales no ajustadas a la ley». Por tanto, creemos que el efecto de la inscripción respecto del cómputo del plazo de prescripción de las acciones colectivas no es un efecto exclusivo de la inscripción, sino uno de los efectos posibles de la misma, ya que el efecto de la inscripción no es otro que facilitar el conocimiento general por todos de la información contenida en los asientos para evitar el establecimiento y mantenimiento de cláusulas abusivas, y que ese es el sentido más directo que ha de darse a la publicidad del Registro como acceso del público a la información en aquél contenida. En suma, el Tribunal insiste en que el contenido del RCGC ha de estar a disposición de todos. Por medio de la inscripción, el contenido del formulario queda a disposición de todos. Pero esa disponibilidad no dispensa al predisponente de la entrega individualizada al adherente del clausulado, aunque, como hemos visto, puede servirle de apoyo, con ventajas como la garantía de igualdad de trato en la contratación. Por otra parte, el modo de acentuar el poder de los predisponentes que se combate en la sentencia, es limitando el acceso a la información. Esa limitación se realiza, a juicio del Tribunal, exigiendo, como en el Registro inmobiliario, que se obtenga tal información por nota simple o por certificación, para lo que se exige, en el Registro de la propiedad, que se tenga un interés legítimo en relación con el bien inmueble registrado. Sin embargo, la publicidad del RCGC debe poder obtenerla cualquier ciudadano, sin la limitación de una alegación de interés legítimo, luego sin los requerimientos de la nota simple o de la certificación. Sin embargo, no se entiende como ha de darse la información al usuario del RCGC si ésta no se hace por medio de certificación o nota simple, las cuales, no exigen necesariamente la alegación de un interés legítimo, sino que son modalidades técnicas de la publicidad formal. La extensión del razonamiento a propósito del artículo 19 RRCGC tal vez se deba a que contiene el argumento que permite fundar la nulidad del artículo 20.1 RRCGC en el siguiente fundamento jurídico. En cualquier caso parece loable que se pretenda un Registro que ofrezca su información, esencial para la seguridad jurídica, del modo más abierto y sencillo posible. En esa línea, tal vez sea posible entender con lo sugerido en el fundamento jurídico que se comenta que el valor jurídico de la publicidad no puede quedar subordinado a que ésta tome la forma de certificación o nota simple informativa, sino que podrá consignarse por otros medios como son, la copia de los asientos o documentos depositados en el Registro a la que alude el artículo 23.1 del Código de comercio (CCO en adelante). FUNDAMENTO JURÍDICO DECIMOQUINTO Se anula el artículo 20.1 RRCGC por limitar el acceso a la información. Se anula el segundo punto del artículo 20.3 RRCGC por contrariar el artículo 23.1 CCO en cuanto limita la publicidad del Registro Mercantil al contenido de sus asientos. COMENTARIO De la simple lectura del artículo 23 CCO se aprecia que la publicidad no se limita al contenido de los asientos sino que se extiende a los documentos depositados en el Registro. De ello resulta que un criterio de oportunidad como el que resulta de prescribir la conveniencia de que los registradores mercantiles hagan constar en su publicidad formal la circunstancia de que la sociedad o entidad inscrita ha depositado condiciones generales de sus contratos, se anula sin que resulte su contradicción con ley alguna. FUNDAMENTO JURÍDICO DECIMOSEXTO Se anula el artículo 21 RRCGC por considerar que la publicación de las sentencias íntegras cuya ejecutoria fue objeto de inscripción va más allá del contenido de los asientos registrales, resulta ajena al objeto del Registro y, por tanto, excede las facultades del registrador, sin que exista habilitación legal para ello; además, puede afectar a aspectos amparados por la Ley de Protección de Datos y por el artículo 18.4 CE. COMENTARIO El Tribunal opina que para que se cumpla la finalidad del Registro basta que se inscriba la parte dispositiva de la sentencia y el texto de la cláusula afectada. El objeto del RCGC, como reconoce la sentencia (FJ 1º) y la misma Exposición de Motivos del Real Decreto 1828/1999, de 3 diciembre es [...] tal y como viene caracterizado por el art. 11 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación (RCL 1999, 131) y descrito en el preámbulo del Reglamento de desarrollo de dicho precepto, cuando señala que se trata de un Registro de cláusulas contractuales y de sentencias cuya finalidad primordial es proteger al consumidor frente a las cláusulas abusivas y evitar que las mismas se incluyan en los contratos celebrados con los consumidores. Pues bien, señala una autorizada doctrina, que en ocasiones la parte dispositiva de la sentencia puede ser insuficiente para conocer las razones de la nulidad de determinada cláusula, por lo que el objeto de asegurar a los consumidores procedimientos eficaces para erradicar las cláusulas abusivas, se consigue mejor, en algunos casos, conociendo los fundamentos que llevaron al tribunal a declarar la nulidad de determinada cláusula. Desde ese punto de vista, plenamente concordante con la consecución del objeto del RCGC, la publicación de las sentencias de modo anual y gratuito, habría de haber coadyuvado indudablemente a la utilidad del instrumento arbitrado por la LCGC para contribuir a la erradicación de las cláusulas abusivas. Aquí, como en otros puntos, la decisión del Tribunal parece errática y arbitraria, a mi juicio porque se atiene al estrecho criterio jerárquico que se ha señalado anteriormente, en lugar de sujetarse a los principios propios de la contratación privada mediante contrato de adhesión. Así, de un lado proclama en el fundamento jurídico decimocuarto que ha de liberarse al RCGC de las trabas que impidan un conocimiento directo por el público de su contenido, de suerte que se anulan, por este motivo preceptos como el artículo 19.1 RRCGC, que vienen a crear un auténtico vacío legal, sino fuera porque el mismo se evita por la vía de la disposición adicional única, seis, del Real Decreto 1828/1999 de 3 de diciembre, que señala como supletorios al Reglamento Hipotecario, al Reglamento del Registro Mercantil y a la Ordenanza del Registro de Ventas a Plazos de Bienes Muebles. Sin embargo, de otro lado y contra ese criterio liberalizador, uno de los posibles, entre muchos modos, de dar cumplimiento a esa finalidad de acceso directo de los ciudadanos al Registro, se niega, so pretexto de que el objeto del mismo se halla colmado con la escueta publicación en el asiento de la parte dispositiva de la sentencia de nulidad de una cláusula abusiva, la posibilidad de acceder al contenido íntegro de la sentencia en virtud de una publicación gratuita. Al interpretarse las normas de protección del contratante más débil de modo restrictivo se olvida: 1.- Que en materia de protección del contratante más débil las normas imperativas han de interpretarse a favor del adherente, es decir, con carácter semiimperativo, dejando las soluciones favorables a los adherentes subsistentes aunque rebasen formalmente el tenor literal de la norma imperativa o prohibitiva. 2. Que la interpretación de las normas de protección ha de realizarse del modo que más favorezca al contratante más débil y no en su contra. En el presente caso la interpretación del Tribunal anulando el artículo 21 RRCGC es una insólita interpretación contra adherente. Por otra parte, en materia de protección del contratante más débil, la formulación positiva de los derechos de los adherentes cobra gran importancia ya que en ocasiones es condición de su efectividad, por más, que las soluciones propuestas por preceptos de rango inferior gocen de la protección de principios constitucionales. Ello tiene, en punto a la cuestión que tratamos, dos consecuencias, de un lado resulta decepcionante que soluciones de protección del contratante más débil se anulen por una pretendida violación de preceptos legales cuya interpretación se halla, además, sujeta, a principios constitucionales de la mayor importancia, como el principio pro adherente y el principio "pro consumatore". De otro, ello impide que aspectos de la protección del contratante más débil que dependen de medidas administrativas concretas puedan desarrollarse al desaparecer los preceptos que permiten y obligan a ese desarrollo. Es cierto que el pronunciamiento judicial en nada menoscaba el vigor de los principios constitucionales, que seguirán estando vigentes y protegiendo las soluciones de mayor protección al contratante más débil, pero al anular preceptos positivos deja la protección disuelta en la abstracción, y librada al juego de fuerzas del mercado, donde el más débil tiene todas las de perder. Finalmente señalar que la opinión del Tribunal de que la inscripción de la parte dispositiva es suficiente para cumplir el objeto del RCGC parece contraria a los principios constitucionales de protección al adherente y al consumidor, y olvida que para la erradicación de las cláusulas abusivas los preceptos protectores concurrentes no se hallan en posición contrapuesta sino confluyente, y que la norma protectora de inferior rango debe subsistir si confiere una mayor protección, pese al tenor de la norma de superior rango, toda vez que el principio de protección de la parte más débil se halla proclamado con el mayor vigor por la Constitución FUNDAMENTO JURÍDICO DECIMOSÉPTIMO Se rechaza la impugnación del artículo 22.1 RRCGC por no invocarse precepto alguno, con rango de ley, infringido. Se sanciona la nulidad del artículo 22.2 RRCGC en cuanto al dictamen vinculante por contraria al artículo 13 LCGC norma especial que debe prevalecer sobre otras, y respecto de la que no es posible establecer excepciones por vía reglamentaria. Igualmente se declara la nulidad del artículo 22.3 RRCGC en cuanto señala que en su dictamen el registrador podrá determinar el alcance o interpretación de alguna cláusula por interferir las facultades de los jueces en cuanto a la interpretación de las cláusulas contractuales a la hora de resolver litigios entre partes. Se declara la nulidad del artículo 22.4 RRCGC por ir contra la opinión del Tribunal de que sólo los jueces tienen capacidad para determinar con pleno valor jurídico la total adecuación al ordenamiento jurídico de unas condiciones generales. COMENTARIO Se invoca en el FJ la prevalencia de la ley especial, la LCGC, que solamente se refiere al dictamen no vinculante, sobre otras como la Ley Hipotecaria, que admite el vinculante. Se admite, por tanto, que la materia de condiciones generales se rige por principios y normas especiales respecto del Derecho que gobierna los contratos por negociación. Dentro de esa regulación especial es preciso señalar con el mayor énfasis que rige el principio pro adherente con apoyo constitucional en el artículo 9.2 CE, de modo, que las soluciones protectoras de la parte más débil en el contrato por adhesión se fundan nada menos que en nuestra Norma Fundamental. A diferencia del principio "pro consumatore" que requiere de desarrollo legal para que los derechos del consumidor puedan ser invocados ante los Tribunales, conforme al artículo 53.3 CE, el principio pro adherente, basado en el artículo 9.2 CE no requiere desarrollo legal alguno, de suerte que los preceptos que se hallen bajo su imperio, tienen la fuerza misma del principio constitucional que desarrollan y expresan. Pero es que la interpretación de la norma en el sentido de que restringe la posibilidad del dictamen al no vinculante es una interpretación contra adherente. Por tanto, fundar la nulidad de una norma protectora de la parte más débil en que se extralimita formalmente respecto de la norma legal protectora y especial, deja de lado el carácter semiimperativo de la norma y los principios peculiares de la materia que se hallan inscritos en la propia Constitución y que también obligan Tribunal que los aplica, para el que no son objeto de opinión, sino de aplicación imperativa. La semiimperatividad de las normas de protección de la parte más débil determina que sea válido el pacto contrario a la norma semiimperativa pero más beneficioso para el adherente, por lo que, de acuerdo con ello, las partes podrán pactar un dictamen vinculante siempre que el mismo sea más beneficioso para el adherente. Mas al desaparecer la cobertura reglamentaria, sin cobertura positiva expresa, difícilmente se avendrán los predisponentes a someterse a un pacto tan beneficioso para el adherente. Y es que el hecho de que el dictamen sea emitido por un órgano de la Administración sujeto a los principios de protección de la parte más débil hace ese dictamen más beneficioso para el adherente que las resoluciones que habrán de emitir otros órganos de protección del contratante más débil como son el Defensor del cliente bancario o del asegurado, órganos, cuyo nombramiento depende, por el contrario de los mismos predisponentes. Por otra parte, obsérvese que el legislador estudia la posibilidad de establecer dictámenes vinculantes en la nueva Ley de medidas de reforma del sistema financiero, artículo 29.2 sin que el órgano emisor del mismo deje de tener algún vinculo con la empresa predisponente. Y es que la vinculación del predisponente al dictamen en lo que le perjudique es el único medio de dar alguna utilidad al mismo. La conveniencia de establecer mecanismos preventivos que eviten la litigiosidad y erradiquen las cláusulas abusivas ha sido mantenida desde antiguo en la doctrina como una medida de protección del adherente. Lo adecuado sería admitir el carácter vinculante para el predisponente del dictamen del registrador favorable al adherente, sin perjuicio de las vías judiciales y demás administrativas, a semejanza de lo que dispone el artículo 29.2 del Proyecto de Ley de medidas de reforma citado. Obsérvese la opinión apuntada más que como crítica como una llamada de atención a la toma de conciencia de la imperiosa necesidad de hacer efectivos, los postulados de igualdad que incondicionalmente impone el artículo 9.2 CE cuya fuerza alcanza extremos, que de otro modo, resultarían insospechados. Se postula entonces la persistencia del precepto señalado sobre la base de que el registrador, como funcionario público, se halla sometido al principio pro adherente, contenido en los artículos 9.2 y 51 CE y, por tanto, el dictamen que de mutuo acuerdo y con carácter vinculante le solicitan las partes es especialmente beneficioso para el contratante más débil, que por esa vía sencilla, puede verse libre de cláusulas abusivas y, además, de la incertidumbre y los costes de un procedimiento judicial de nulidad del contenido abusivo. Lo mismo vale decir para la anulación de la posibilidad de dictaminar sobre la interpretación de alguna cláusula. Al atribuir con carácter exclusivo la competencia sobre la nulidad o validez de las condiciones generales a los jueces no se dispensa a los registradores y demás funcionarios públicos de su deber de proteger a los contratantes más débiles, ni se deroga el principio de protección según el cual los esfuerzos protectores son confluyentes y no exclusivos de este o aquel poder del Estado. Todos los poderes del Estado, incluido el legislativo, se hallan sujetos al principio de igualdad política o material del artículo 9.2 CE, del que brota, en la contratación bajo condiciones generales, el principio pro adherente. Respecto de la nulidad del artículo 22.4 RRCGC, el Tribunal de nuevo recurre a la contradicción del Reglamento con su opinión, resultado de una interpretación contra adherente, para considerar nulo el precepto, olvidando que el registrador no sólo tiene en su competencia la posibilidad de valorar la validez de las condiciones generales, sino que es su obligación informar a los adherentes de los extremos que se refieren a esos aspectos, en el ejercicio profesional de su función pública, como señala el artículo 23 LCGC. En virtud de ese precepto, desarrollo sin duda, de los artículos 9.2 y 51 CE, que el registrador al valorar la licitud de una condición general no ejerce una facultad sino que cumple un deber en pro de la efectividad de la igualdad en la contratación. Al anular el precepto se priva al adherente de la seguridad que proporciona una disposición reglamentaria que reconoce una obligación profesional determinada a cargo del registrador. Es cierto que el registrador, pese a la anulación, sigue ligado por los principios de protección de la parte más débil del contrato por adhesión, pero el adherente verá dificultada la obtención del dictamen de este profesional público toda vez que tendrá que aportar argumentos concretos cuya falta puede determinar su desprotección. En efecto, la falta de la determinación expresa del deber legal de emitir el dictamen sobre la validez de las condiciones generales, puede llevar a la conciencia del registrador competente la idea de que no se halla obligado a satisfacer el requerimiento de información jurídica que le haga el adherente, con lo que se priva a éste de un remedio blando para solucionar su eventual conflicto con el predisponente. Por otro lado, la exclusividad del orden jurisdiccional para determinar si una cláusula es o no abusiva no se funda en ningún principio, ni en norma alguna, es más, tanto el artículo 7 de la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas, como el artículo 5 de la Directiva 2000/35/CE de 29 de junio de 2000, permiten a los Estados miembros que los procedimientos para la expulsión de las cláusulas abusivas sean civiles o administrativos. Además, en Derecho español no hay ninguna norma que reserve, en el caso peculiar de las cláusulas abusivas, al orden jurisdiccional civil la exclusividad en la defensa de los contratantes más débiles, es más, el artículo 51 CE obliga a todos los poderes del Estado: es decir, desde los jueces a los notarios, pasando por los demás funcionarios del poder ejecutivo y a los mismos legisladores. Por otra parte, la compatibilidad de los procedimientos civiles y administrativos para erradicar abusos en el ámbito civil se desprende con carácter general del artículo 7.2 Código civil. Por otra parte, en la doctrina se venía echando en falta que en la LGDCU no se hubieran establecido, en beneficio de la seguridad jurídica, procedimientos de consulta previa para que las empresas puedan, de algún modo, obtener la homologación de sus clausulados. Ese papel, lo podía haber jugado el dictamen del registrador de condiciones generales sobre la validez de determinado contenido contractual, si hubiera contado con el reconocimiento expreso, pleno de apoyo constitucional, de un precepto reglamentario que disciplina directamente la actividad y los deberes del encargado del RCGC. Al recaer la declaración de nulidad esa posibilidad queda en entredicho. FUNDAMENTO JURÍDICO DECIMOCTAVO Se anula el artículo 23 RRCGC por tratar materias, que por su índole procedimental, se halla sujetas constitucionalmente a reserva de ley. FUNDAMENTO JURÍDICO DECIMONOVENO Se anula el artículo 24 RRCGC que determina la aplicación supletoria del Reglamento del Registro Mercantil y en su defecto del Reglamento Hipotecario por contener una remisión abierta contraria a la seguridad jurídica. COMENTARIO Por una parte, la disposición adicional única, seis del Real Decreto 1828/1999, de 3 de diciembre de 1999 determina la aplicación supletoria en lo no previsto de la Ordenanza del Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles, del Reglamento del Registro Mercantil y del Reglamento Hipotecario, por lo que el nivel de seguridad jurídica, queda situado, de nuevo en esos términos. Por otra, se sustituye la referencia abierta a normas que específicamente tratan cuestiones registrales por otra no ya abierta, sino absolutamente indeterminada, al ordenamiento jurídico, que incomprensiblemente, se debe considerar que satisface mejor las exigencias de la seguridad jurídica... tal vez porque ese ordenamiento cuenta con una norma como la citada disposición adicional única, no impugnada, que sujeta las lagunas a las parecidas normas que las señaladas por el precepto cuya nulidad se declara.
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