INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS.

AGOSTO – 2007

José Antonio Riera, Notario de Arucas (Gran Canaria)

NORMATIVA.

NOTAS SOBRE LA LEGALIZACIÓN DIPLOMÁTICA (Temas 30 de Notarías y 18 de Registros, ambos de Derecho Notarial). También se puede mencionar  en los temas de nacionalidad (Civil Notarias y Registros T. 15).

La INSTRUCCIÓN de la DGRN de 26 de julio de 2007 (BOE 8 de agosto de 2007), sobre tramitación de las solicitudes para la adquisición de la nacionalidad española por residencia ofrece una clara exposición sobre el proceso de legalización de documentos extranjeros, que puede resultar útil para la comprensión y exposición en los temas de oposición. Seguidamente, se resume dicho texto:

I. LEGALIZACIÓN DIPLOMÁTICA:

1) El procedimiento de legalización no está regulado en ninguna norma española de Derecho positivo.

2) Es la práctica diplomática internacional que se sigue en España y en la mayor parte de los Estados del mundo la que delimita esta legalización, resultando el siguiente procedimiento:

3) El documento público extranjero, cuyos efectos legales pretenden hacerse valer en España, debe ser legalizado en dos fases:

A. Primera Fase (fase extranjera): 1) Subfase 1: las firmas del documento deben ser legalizadas por las autoridades extranjeras del pais de origen y conforme a su ley nacional. 2) Subfase 2: Tras esta primera legalización sigue otra por las autoridades dependientes del Ministerio de Asuntos Exteriores de ese mismo Estado.

B. Segunda Fase (fase española): 1) Subfase 1: El Cónsul español residente en el pais de origen del documento legaliza las firmas de las autoridades del Ministerio de Asuntos Exteriores del otro Estado. 2) Subfase 2: Esta subfase no suele ser necesaria y consiste en que la firma del Cónsul español sea legalizada por el Ministerio de Asuntos Exteriores español: sólo procede en casos de duda seria y razonable, pues en la mayoría de supuestos no se requiere este segundo trámite.

II. Apostilla. (Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961 y Convenio de Atenas de 15 de septiembre de 1977).

1) El procedimiento de la apostilla sustituye y simplifica el procedimiento de legalización ahora expuesto.

2) La apostilla actúa en el ámbito de los requisitos de forma y permite considerar a los documentos apostillados auténticos y conformes con las formalidades documentales y solemnidades establecidos por la  Ley del pais de origen aplicable.

3) Sin embargo, no ampara presunción de legalidad del contenido del documento o de la realidad de los hechos reflejados en el mismo, cuyo enjuiciamiento y valoración quedan sujetas a la apreciación del funcionario o autoridad española.

III. Traducción: El documento extranjero legalizado o apostillado deberá ser traducido salvo que su contenido conste al funcionario o autoridad española que lo reciba y pueda prescindir de su traducción.

La traducción puede ser realizada por Notario, Cónsul, Traductor u otro órgano o funcionario competente.

RESOLUCIONES.

1. RDGRN (R 19 de julio de 2007, BOE 6 de agosto de 2007). CADUCIDAD DE LOS ASIENTOS. DOCTRINA GENERAL. EFECTOS. Arts. 86 y 82 de la L.H.

    SUPUESTO DE HECHO: ¿es inscribible un mandamiento de cancelacion de cargas posteriores dictado en un procedimiento ejecutivo cuando la anotación preventiva derivada de tal procedimiento ya había caducado al tiempo de presentarse el mandamiento cancelatorio?.  

La Resolución sienta la siguiente doctrina:

I.- Efecto automático de la caducidad: La caducidad de los asientos que nacen con una duración determinada opera de modo RADICAL y AUTOMÁTICO una vez llegado el día prefijado, aun cuando no se haya extendido el correspondiente asiento cancelatorio.

II.- Caducidad y prioridad: La caducidad determina la pérdida de la prioridad derivada del asiento caducado y que las cargas posteriores a dicho asiento mejoren de rango. Por tanto, en el caso de la Resolución, dichas cargas posteriores no pueden verse afectadas por un mandamiento que ordena cancelarlas y cuya prioridad derivaba de una anotación preventiva de embargo que ya había caducado cuando el mandamiento accede al Registro: las cargas posteriores han mejorado de rango y ganado prioridad por la caducidad del asiento anterior.

III.- Matización: hay que distinguir entre prioridad registral y preferencia sustantiva, que podrá hacerse efectiva, no obstante la caducidad del asiento, por el procedimiento judicial correspondiente.

2. RDGRN  (R. 26 de julio de 2007. BOE 17 de agosto de 2007). MENCIONES.

Se trata de una Resolución muy didáctica cuya síntesis me parece apropiada para los temas.

I. Concepto de mención: es la indicación o reseña de derechos que por su naturaleza podrían ser objeto de inscripción separada.

II. Regulación: a) Art. 29 LH: “La fe pública del Registro no se extenderá a la mención de derechos susceptibles de inscripción separada y especial”. b) Art. 98 L.H: “…las menciones susceptibles de inscripción especial y separada…no tendrán la consideración de gravámenes a los efectos de esta ley y serán cancelados por el Registrador a instancia de parte interesada”.

III. Efectos: no se les ha de reconocer trascendencia alguna y no tienen la consideración de gravámenes (Art. 98 LH). En consecuencia, dice la Resolución, la proscripción registral de las menciones está clara y el empeño del legislador por eliminarlas experimentó un impulso tras la reforma del año 1944.

IV. Cancelación: se cancelarán a instancia de los interesados. b) También se cancelarán y se considerará solicitadala cancelación por el solo hecho de pedirse la certificación de cargas. c) Del mismo modo se procederá cuando se practique cualquier asiento relativo a la finca o derecho afectado (Art. 353 RH).

V. Problema: ¿cuándo estamos en presencia de una mención?: destaca la Resolución que habrá que examinar caso por caso para decidir cuándo estamos en presencia de una mención. El ejemplo que nos ofrece la Resolución es el siguiente: se trataba de una reducción de cabida de la finca manifestada por el interesado, quien hace constar, por un lado, una expropiación de la Jefatura de Carreteras, y que otra parte de la finca está destinada a cañada y será cedida al organismo correspondiente, pero lo cierto es que ni la expropiación ni la cesión tuvieron acceso al Registro.

3. RDGRN  (R. 25 de julio de 2007. BOE 17 de agosto de 2007). ANOTACIÓN PREVENTIVA POR DEFECTO SUBSANABLE: PRÓRROGA.

I.- Regla general. Art.86 LH: el plazo general de las anotaciones preventivas es el de cuatro años prorrogables sucesivamente por otros tantos, a menos que tengan señalado un plazo más breve.

II.- Anotaciones Preventivas por Defecto Subsanable. Art. 96 LH: tienen una duración inicial de sesenta días prorrogables hasta ciento ochenta días por decisión judicial.

III.- ¿Qué sucede cuando el defecto subsanable es la falta de previa inscripción? Art. 205 LH: el Juez por causas extraordinarias puede ordenar una prórroga hasta que transcurra un año desde la anotación.

IV.- Conclusión: cabe la prórroga de las anotaciones preventivas por falta de inscripción pero por el plazo máximo de un año previsto en el artículo 205 LH. 

4. RDGRN  (R. 20 de julio de 2007. BOE 17 de agosto de 2007). LEGADO DE COSA ESPECÍFICA. LEGADO DE PARTE ALÍCUOTA. LEGADO DE CUOTA CON ASIGNACIÓN DE COSA.

SUPUESTO DE HECHO: Las cláusulas testamentarias discutidas decían lo siguiente: “…Tercera: Lega a su citado hijo…la legítima estricta… Quinta: …como norma particional a tener en cuenta por el contador partidor (dispone que)…el pago de la legítima de su hijo…se haga con dos pisos y un local…Si excediese de su legítima, es voluntad del testador que le adjudique el exceso con cargo al ltercio de libre…”. 

La calificación que Notario y Registrador hacen del legado en cuestión es distinta y tiene diversas consecuencias prácticas: para el Registrador se trata de un legado de cosa específica propio del testador. Para el Notario se trata de un legado de parte alícuota, concretamente de la cuota legitimaria pero son asignación de un bien determinado.

Si se considera que se trata de un legado de cosa específica –concluye la calificación registral- el legatario adquiere la propiedad de la cosa legada desde el momento de la muerte del testador (ex. art. 882 CC), y cualquier modificación a alteración del bien (vgr. una obra nueva, división horizontal, etc) exige la intervención del legatario. Por tanto, no puede el contador partidor hacerla por sí solo.

La interpretación que hace la DGRN entiende, por el contrario, que se trata de un legado de parte alícuota, pues se le atribuye por vía de legado la legítima estricta y se ordena que en pago de la misma se adjudiquen determinados bienes al legitimario. Las consecuencias de su calificación como legado de parte alícuota son las siguientes: 1) El legatario es cotitular de los bienes que integran el activo neto partible. 2) Su intervención en la partición de la herencia se asemeja a la de un heredero, lo que también reconoce la legislación hipotecaria (Art. 152 LH). 3) Consecuentemente, por ser legatario de parte alícuota no se le atribuye sin solución de continuidad la propiedad de la cosa que el testador ordenó en pago de su legítima, sinó que precisa de la entrega hecha por el heredero o albacea-contador-partidor, pues no opera a favor del legatario parciario la transmisión ipso iure de la posesión civilísima (ex. art. 440 CC)

CUESTIONARIO PRACTICO.

CONTADOR-PARTIDOR.

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Puede el albacea-contador-partidor practicar la división horizontal de un bien relicto?.

La respuesta afirmativa o negativa no cabe formularla en términos absolutos, sinó que habrán de ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso. Este parece ser el criterio de las RR que seguidamente se extractan:

1. R. 20 de julio de 2007 (BOE 17 de agosto de 2007): Esta Resolución admite la posibilidad de que el contador partidor practique la división horizontal cuando tal operación sea precisa para dar cauce a la voluntad del testador. Lo que en la Resolución se discute no es si el contador partidor puede llevarla a cabo, sino si tal operación era necesaria en el caso concreto para ejecutar la voluntad del testador. (En el edificio en que se encontraban los pisos legados hay mas unidades susceptibles de aprovechamiento independiente, y el contador partidor, en el ejercicio de sus funciones de interpretación y ejecución de la voluntad del testador, debe atribuir aquéllos elementos a quienes correspondan. Nota importante: todo el edificio formaba parte del caudal relicto, lo que no sucedía en la  R de 20 de septiembre de 2003, que luego veremos).

2. R. 26 de noviembre de 2004 (BOE 1 de enero de 2005): También admite que el albacea contador partidor pueda hacer la división horizontal, pues “…en principio, ningún obstáculo habría para admitir que el contador partidor está facultado para formalizar el título constitutivo del régimen de propiedad horizontal cuando este régimen ya existía y aunque deba ser completado para dar cumplimiento a lo establecido en los artículos 401, párrafo segundo, y 1061 del Código Civil”.

El matiz que hay en esta Resolución es que ya existía materialmente la división horizontal y lo que hace el contador partidor es documentarla públicamente (el régimen de propiedad horizontal existe desde el momento en que una de las partes del edificio susceptible de aprovechamiento independiente   pase a ser propiedad de otra  persona).

Añade esta Resolución que el régimen de división horizontal puede ser complementado por el albacea –por vía estatutaria, se entiende- para dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 401 y 1061 del Código Civil. Tal complemento, aunque de tipo material (pues se trataba de una ampliación de obra nueva), se plantea en la Resolución antes reseñada, pues el contador partidor, previamente a la división horizontal, hacía una declaración de obra nueva.

No obstante, la posibilidad de que el albacea-contador-partidor complemente estatutariamente el régimen de propiedad horizontal es limitada, pues si las disposiciones estatutarias comportan actos de riguroso dominio ha de entenderse que quedan fuera del ámbito de actuación del contador-partidor y competencia de quien tiene el poder de disposición sobre los bienes (R. 26 de noviembre de 2004). Entre las normas estatutarias establecidas se citan en la R. las siguientes: deber de costear por iguales partes los gastos de conservación de los elementos comunes, la atribución a cada propietario de la facultad de construir y declarar sobre su terreno obras nuevas de reforma y ampliación de cada una de las viviendas existentes, posibilidad de acogerse al régimen de administración del artículo 398, la sumisión a arbitraje.

3. R. 20 de septiembre de 2003 (BOE 16 de octubre de 2003): delimita aún más esta facultad de que hablamos cuando dice “… que las facultades legales del albacea-contador-partidor no rebasan la esfera interna de velar por el cumplimiento del testamento, entregar legados y partir el caudal relicto entre los interesados…; por tanto, queda fuera de su ámbito una actuación con terceros como es la división de la cosa común en la que el causante tenía una cuota indivisa; es esta una competencia de quien tiene el poder de disposición…que en modo alguno va inherente al cargo de albacea al que no se le atribuyen más facultades que las legales ni al contador designado sólo para efectuar la partición de los bienes…”.

Como conclusiones iniciales, que sirvan de partida para el debate, se proponen las siguientes:

Primera: La facultad de constituir el albacea-contador-partidor un régimen de división horizontal es INSTRUMENTAL y está en función de que se precise para cumplir la voluntad del testador. Prevalecerá lo que el testador haya dispuesto en el testamento.

   Segunda: Tal facultad comporta la posibilidad de complementar el régimen de propiedad horizontal mediante las oportunas normas estatutarias. Sin embargo, tal posibilidad no alcanza a realizar actos de riguroso dominio.

  Tercera: Tampoco alcanza tal facultad, al menos como principio general, a la posibilidad de pactar el régimen de división horizontal y extinguir el condominio existente con terceros.

  Cuarta: ¿Puede configurar la cubierta del edificio como elemento privativo? Esta cuestión quedó sin resolver en la R. de 20 de julio de 2007. No parece que pueda darse una respuesta afirmativa o negativa a priori y sin apreciar las circunstancias de cada caso. Mi opinión es que, partiendo de la naturaleza instrumental que tiene tal facultad, habrá que considerar la disposición testamentaria, la configuración arquitectónica del edificio y la situación preexistente pata inclinarse por una u otra solución. Habrá ocasiones en que, de no admitirse tal posibilidad de configuración por el contador partior, se verá frustrada la voluntad del testador, que no era otra que encomnendar la partición de la herencia al contador partidor sin la intervención de los herederos (argumento éste que utiliza la R. de 20 de julio de 2007, como después se verá en la siguiente cuestión)

   SEGUNDA CUESTIÓN: ¿Puede el albacea-contador-partidor liquidar la sociedad de gananciales con el cónyuge viudo, o solo cuando no haya cónyuge viudo? (R. 20 de julio de 2007 (BOE 17 de agosto de 2007).

  I. ¿Pueden realizar la liquidación de la sociedad conyugal el albacea-contador-partidor y el cónyuge viudo?: SI. Aunque en puridad conceptual, la liquidación de la sociedad de gananciales debería practicarla el cónyuge viudo y los herederos del difunto por unanimidad, pues no es la liquidación una operación particional sinó de determinación de bienes, la doctrina, la Jurisprudencia y la DGRN han venido admitiendo tradicionalmente, por razones prácticas, que el contador-partidor pueda hacer como operación preparticional la liquidación de la sociedad conyugal junto con el cónyuge viudo.

  II. ¿Puede realizarla el contador-partidor cuando no hay cónyuge viudo?: SI. De admitirse la solución contraria, dice la Resolución, se vería frustrada la voluntad de los testadores, que no era otra que encomendar la partición de la herencia al contador partidor sin la intervención de los herederos.

PROPIEDAD HORIZONTAL.

I.- ¿Puede configurarse la cubierta de un edificio como elemento privativo?. SI. Puede ser configurada la cubierta como elemento privativo o su uso. La posibilidad de configurar privativamente la cubierta no resulta extraña al Derecho positivo, piénsese en el derecho de sobreelevación del art. 16.2 R.H.

II.- ¿Cualquier elemento común puede ser configurado como privativo? ¿Prevalece siempre la autonomía de la voluntad? NO. Cabe distinguir en este punto:

 A) Elementos comunes esenciales: hay elementos que sólo pueden ser comunes porque constituyen el soporte de la propiedad individual de cada piso o local, hasta el punto de que su utilización común resulta imprescindible para poder ejercer el derecho de propiedad individual (ej. portal y escaleras, cimentación). En tales casos, no cabe configurarlos como elementos privativos.

 B) Elementos comunes naturales: son aquéllos que cumpliendo inicialmente una finalidad comunitaria porque están al servicio de todos los propietarios individuales, sin embargo, no son imprescindibles para el ejercicio del derecho de propiedad individual y pueden ser desafectados de tal uso común. Este es el caso de la cubierta, que por definición legal es un elemento común pero cuyo uso, o incluso la titularidad dominical, puede atribuirse en el título constitutivo a uno o varios propietarios en exclusiva, al no ser imprescindible su utilización para el ejercicio del derecho de propiedad individual sobre cada piso o local.