INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS. NOVIEMBRE DE 2007.

Destacamos el TR de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (RDL 1/2007, de 16 de noviembre). En el T. 63 (Civil de Notarías) y en el T. 62 (Civil de Registros) se hace referencia a la protección de los consumidores y usuarios. Dada la extensión de los temas, cabe hacer una referencia a cuestiones especialmente interesantes. Se destacan las siguientes, tomadas del Informe:

- Concepto. Son contratos con consumidores y usuarios los realizados entre un consumidor o un usuario y un empresario.

- Fuentes. Se regirán, en todo lo que no esté expresamente establecido en esta norma o en leyes especiales, por las disposiciones legales que regulan los contratos civiles y mercantiles. Los contratos que incorporen condiciones generales de la contratación están sometidos, además, a la Ley 7/1998, de 13 de abril.

- Información previa. Se establece que la información precontractual obligatoria se facilite al consumidor de forma gratuita. El contenido de la oferta, promoción o publicidad, será exigible por los consumidores y usuarios, aún cuando no figure expresamente en el contrato.

- Duración. Se prohíben las cláusulas contractuales que establezcan limitaciones a sus derechos y, en particular, la imposición de plazos de duración excesiva o las limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato.

- Contenido. En estos contratos se entregará recibo justificante, copia o documento acreditativo con las condiciones esenciales de la operación, incluidas las condiciones generales de la contratación.

- Gratuidad. Salvo lo previsto legalmente en relación con los contratos que, por prescripción legal, deban formalizarse en escritura pública, la formalización del contrato será gratuita para el consumidor, cuando legal o reglamentariamente deba documentarse éste por escrito o en cualquier otro soporte de naturaleza duradera.

- Viviendas. En el caso de viviendas cuya primera transmisión se efectúe después de la entrada en vigor de esta norma, se facilitará además la documentación prevista en la Ley de Ordenación de la Edificación o norma autonómica que resulte de aplicación.

- Interpretación de los contratos. Se integra el contrato conforme a la buena fe objetiva, según las reglas de interpretación e integración del Código Civil y las exigencias de la leal competencia. Se refuerza así la posición contractual del consumidor y se establece con claridad en la norma la interpretación que del artículo 1258 del Código Civil mantenían la doctrina y jurisprudencia más avanzada.

- Concepto. Es la facultad del consumidor y usuario de dejar sin efecto el contrato celebrado, notificándoselo así a la otra parte contratante en el plazo establecido para el ejercicio de ese derecho, sin necesidad de justificar su decisión y sin penalización de ninguna clase.

- Cláusulas nulas. Lo serán de pleno de derecho las cláusulas que impongan al consumidor y usuario una penalización por el ejercicio de su derecho de desistimiento.

- Casos. El consumidor tendrá derecho a desistir del contrato en los supuestos previstos legal o reglamentariamente y cuando así se le reconozca en la oferta, promoción publicidad o en el propio contrato.

- Fuentes. Se regirá en primer término por las disposiciones legales que lo establezcan en cada caso y en su defecto por lo dispuesto en este Título.

- Formalidades. Su ejercicio no está sometido a ninguna, bastando que se acredite en cualquier forma admitida en derecho, pero corresponde al consumidor y usuario probar que lo ha ejercitado. Será gratuito.

- Plazo. El mínimo será de siete días hábiles. Si el empresario no hubiera cumplido con el deber de información y documentación sobre el derecho de desistimiento, el plazo será de tres meses.

- Consecuencias. Ejercido el derecho de desistimiento, las partes deberán restituirse recíprocamente las prestaciones de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1.303 y 1.308 del Código Civil. El consumidor no tendrá que rembolsar cantidad alguna por la disminución del valor del bien, que sea consecuencia de su uso conforme a lo pactado o a su naturaleza, o por el uso del servicio y tendrá derecho al rembolso de los gastos necesarios y útiles que hubiera realizado en el bien. El empresario estará obligado a devolver las sumas abonadas sin retención de gastos en el plazo máximo de 30 días desde el desistimiento, pasado el cual se podrá reclamar la suma duplicada.

- Financiación. Cuando en el contrato desistido el precio a abonar por el consumidor y usuario haya sido total o parcialmente financiado mediante un crédito concedido por el empresario contratante o por parte de un tercero, previo acuerdo de éste con el empresario contratante, el ejercicio del derecho de desistimiento implicará al tiempo la resolución del crédito sin penalización alguna.

- Redacción. El art. 80 fija los requisitos de redacción entre los que están su concreción, claridad y sencillez; accesibilidad y legibilidad, buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes.

-Interpretación. Cuando se ejerciten acciones individuales, en caso de duda sobre el sentido de una cláusula de este tipo, prevalecerá la interpretación más favorable al consumidor.

- Notarios y Registradores. Artículo 81. Aprobación e información. 2. Los Notarios y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, informarán a los consumidores y usuarios en los asuntos propios de su especialidad y competencia.

Concepto. Son todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

Prueba. El empresario que afirme que una cláusula se negoció individualmente ha de probarlo.

Efectos. Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva, teniendo el Juez amplias facultades.

Notarios y Registradores. Artículo 84. Autorización e inscripción de cláusulas declaradas abusivas.

Los Notarios y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, no autorizarán ni inscribirán aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

* Sobre garantías por desproporcionadas o por imposición de la carga de la prueba.

- Viviendas. Según el art. 89.3 son cláusulas abusivas en la compraventa de viviendas:

a) La estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación).

b) La estipulación que obligue al consumidor a subrogarse en la hipoteca del empresario o imponga penalizaciones en los supuestos de no subrogación.

c) La estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.

d) La estipulación que imponga al consumidor los gastos derivados del establecimiento de los accesos a los suministros generales de la vivienda, cuando ésta deba ser entregada en condiciones de habitabilidad.

- Contratos celebrados fuera de establecimientos mercantiles. A ellos se dedican los arts. 107 al 113. Según su artículo 108, de su ámbito de aplicación están excluidos: f) los contratos documentados notarialmente.

1. RDGRN (1 de octubre de 2007) BOE 5 DE NOVIEMBRE DE 2007. SOCIEDAD DE GANANCIALES DISUELTA Y NO LIQUIDADA: NATURALEZA.

Civil

Notarias

T. 95

Registros

T. 91

Hipotecario

Notarias

T. 44

Registros

T. 49

I. NATURALEZA DE LA DISUELTA Y NO LIQUIDADA SOCIEDAD DE GANANCIALES: la sociedad ganancial disuelta pero no liquidada constituye un patrimonio separado colectivo.

A. Se trata de un conjunto de bienes sujetos a la actuación conjunta de los cotitulares porque tienen un destino liquidatorio propio y predeterminado, es decir, con su propio ámbito de responsabilidad y su régimen específico de gestión, disposición y liquidación.

B. NO corresponde a cada cónyuge una cuota indivisa diferenciada sobre cada uno de los bienes que integran el patrimonio ganancial, sino que la cuota recae sobre el conjunto de la masa ganancial.

C. NO se puede disponer separadamente de cada bien porque se desconoce a priori si el bien concreto será adjudicado a uno u otro cotitular: sólo cuando concluyan las operaciones liquidatorias se concretará esa cuota global en los bienes concretos que se adjudiquen en la liquidación.

III. LIQUIDACION DE GANANCIALES Y PARTICIÓN: con carácter general, para determinar el haber hereditario se necesita liquidar previamente la sociedad de gananciales, pues sólo después de la liquidación se puede conocer qué bienes concretos forman parte del caudal relicto y cuáles se adjudican al cónyuge sobreviviente. Por tanto, la liquidación de gananciales tiene una importancia sustantiva o material en la partición para determinar qué bienes integran el caudal relicto. Sin embargo, NO es imperativa sin más porque no es un mero formulismo, o sea, que cuando no sea relevante sustancialmente no es necesaria. (VER Cuestiones prácticas)

2. RDGRN (R. 5 de octubre de 2007. BOE 6 de noviembre de 2007). INMATRICULACIÓN DE FINCAS.

Hipotecario

Notarias

T. 24

Registros

T. 30

SUPUESTO DE HECHO: con ocasión de un problema concreto, que se verá posteriormente en el Cuestionario Práctico, reitera la DGRN la siguiente doctrina sobre la inmatriculación de fincas.

I. Principio general: La inmatriculación de fincas en nuestra legislación hipotecaria está facilitada, de modo que basta que el adquirente de una finca presente un título público donde conste su adquisición y se acredite la adquisición anterior de su transmitente mediante un documento fehaciente:

A. Concretamente, para inmatricular una finca (ex. art. 205 LH y 298 RH) basta que el adquirente presente su título público de adquisición y se acredite la adquisición anterior de su transmitente mediante documento fehaciente.

B. Por tanto, este requisito no puede quedar desvirtuado por el hecho de que no conste acreditada fehacientemente la adquisición que en su día realizó el ahora transmitente (en el caso de la Resolución el título adquisitivo era una compraventa y el título previo era una herencia: por tanto, no es necesario acreditar también la adquisición del causante).

C. Esta facilidad puede dar lugar a inmatriculaciones que perjudiquen a terceros, razón por la que el artículo 205 de la LH exige la publicación de edictos a fin de que los que se sientan perjudicados actúen conforme a su derecho convenga (R. 11 de marzo de 2006. BOE 18 de abril de 2006), y el artículo 207 de la LH determina que las inmatriculaciones así practicadas (y las del Art. 206 LH) no surtirán efecto respecto de tercero hasta transcurridos dos años desde su fecha (R.28 de marzo de 2005. BOE 19 de mayo de 2005).

D. No obstante estar facilitada la inmatriculación, lo que no cabe es la creación de títulos instrumentales, creados ad hoc para tal fin, aspecto éste al que se refiere el apartado siguiente (véase la R citada de 11 de marzo de 2006).

A. Que la inmatriculación esté facilitada en nuestro sistema jurídico no impide, sin embargo, rechazar aquéllos supuestos en los que se crea instrumentalmente un título ad hoc para lograr la inmatriculación. Tal fue el caso contemplado por la citada R. de 11 de marzo de 2006: hubo dos trasmisiones sucesivas el mismo día y con números correlativos de Protocolo, en las que los transmitentes de la finca en la primera escritura fueron adquirentes de la misma finca en la segunda.

B. La proscripción de títulos instrumentales no autoriza ni debe bastar para suspender de la inscripción por las simples sospechas acerca de la realidad del negocio jurídico incorporado al documento fehaciente que acredita la adquisición anterior. (Véase la R citada de 11 de marzo de 2006)

Hipotecario

Notarias

T. 11

Registros

T. 14

SUPUESTO DE HECHO: se plantea el procedimiento a seguir en los procesos judiciales y en los procedimientos administrativos de apremio por débitos fiscales seguidos contra la herencia yacente.

¿La demanda interpuesta contra la herencia yacente y los herederos desconocidos e inciertos equivale al emplazamiento procesal de la masa hereditaria del fallecido?: No se puede entender emplazada en el proceso la herencia yacente como masa patrimonial carente transitoriamente de titular y sin conocer quiénes son los llamados a aceptarla. Se precisa que el Juez nombre un administrador de la herencia para que la represente y con el que entender las incidencia del proceso (Arts. 6.4, 7.5, 790, 791, 797 y 798 LEci).

La demanda dirigida contra los herederos desconocidos de una persona fallecida no garantiza suficientemente una adecuada defensa de los intereses de la herencia no aceptada ni los de quien sea a la postre heredero.

No se necesita el nombramiento de un administrador dado lo que dispone el artículo 45 LGT: bastará con acreditar que se ha entendido el procedimiento con las personas que del título sucesorio resultan ser miembros o partícipes de la herencia yacente.

A. En el PROCESO JUDICIAL no cabe practicar la anotación preventiva de embargo ordenada si no se ha nombrado un administrador: la demanda dirigida contra los herederos desconocidos de una persona fallecida no garantiza una adecuada defensa de los intereses de la herencia no aceptada si no se adoptan las oportunas medidas para la administración y garantía de ese patrimonio transitoriamente indeterminado.

¿La falta de inscripción de su nombramiento en el Registro Mercantil impide la inscripción en el Registro de la Propiedad del negocio jurídico celebrado por el administrador?: NO. El incumplimiento de la obligación de inscribir no afecta a la validez y eficacia del acto realizado en representación de la sociedad, de suerte que tal incumplimiento cae fuera del ámbito de calificación que corresponde al Registrador de la Propiedad. (R. 13 de noviembre de 2007. BOE 30 de noviembre de 2007) (En igual sentido otra resolución de igual fecha y Boletín: R. 13 de noviembre de 2007)

Fundamento: el nombramiento de administrador surte efectos desde su aceptación (arts. 125 LSA y 58.2 LSRL) y desde entonces tiene plenas facultades representativas. Por ello, el incumplimiento de la obligación de inscribir no afecta a la eficacia del acto realizado. ¿Esta doctrina no se ve alterada por el contenido del artículo 18 LH cuando dice que el Registrador calificará las escrituras públicas por lo que resulte de los asientos del Registro? NO, pues tal referencia a los asientos se limita exclusivamente a los del Registro que tiene a su cargo pero no a otros ajenos a su competencia y responsabilidad.

¿La falta de inscripción del poder en el Registro Mercantil, cuando tal inscripción es obligatoria, impide la inscripción en el Registro de la Propiedad del negocio jurídico celebrado por el apoderado?: NO. El hecho de que el poder no esté inscrito previamente en el Registro Mercantil, pese a la obligatoriedad de semejante inscripción cuando se trate de poderes generales (cfr. artículo 22.2 del Código de Comercio), no debe impedir la inscripción en el Registro de la Propiedad de la adquisición de que se trate. (R. 13 de noviembre de 2007. BOE 20 de noviembre de 2007). En el caso concreto el Notario autorizante advierte de su falta de inscripción sin perjuicio de que considera suficiente el poder exhibido.

Supuesto de hecho: una persona, casada en régimen de gananciales, vende un bien privativo e ingresa el producto de la venta en una cuenta bancaria. Posteriormente compra un bien con fondos de dicha cuenta: ¿puede considerarse privativo el bien adquirido con sólo justificar que el precio se ha pagado con cargo a dicha cuenta? NO. Que la cuenta se abra con dinero privativo no basta para justificar que las sucesivas disposiciones que se hagan sean de dinero privativo.

I. La circunstancia de ser titular de una cuenta uno solo de los cónyuges (en el caso debatido el cónyuge que vendió un bien privativo) no determina, sin más, el carácter privativo del saldo de la misma.

II. La titularidad de una cuenta bancaria atribuye a su titular el poder de disposición sobre la misma pero no determina, sin más, la propiedad del saldo, que vendrá determinada por la originaria pertenencia de los fondos.

III. Por tanto, para estimar que el saldo de una cuenta tiene carácter privativo y que los fondos dispuestos son privativos se precisa lo siguiente: 1. Que el saldo inicial haya tenido ese carácter. 2. Que dicho saldo se haya mantenido en cuantía suficiente para poder adquirir el bien cuya privatividad ahora se pretende. 3. Además, que durante el tiempo transcurrido entre el ingreso privativo inicial y el momento de la disposición no se han producido ingresos de procedencia no privativa.

I. NO es prueba suficiente que el pago del precio se haga mediante un cheque bancario librado contra dicha cuenta: el cheque bancario carece por sí solo de fuerza probatoria de tales extremos, pues pueden haberse transferido fondos gananciales a dicha cuenta y disponer posteriormente mediante el cheque, que no justifica la procedencia ganancial o privativa de los fondos dispuestos.

II. ¿Puede servir de prueba la certificación bancaria?: SI, cuando acredite el origen privativo de los fondos desde el ingreso inicial hasta el momento de la disposición, de modo que pueda determinarse el origen de los ingresos y su procedencia privativa. La autenticidad de la certificación bancaria podría justificarse mediante la legitimación notarial de las firmas. (R. 25 de octubre de 2007. BOE 23 DE NOVIEMBRE DE 2007).

SEGUNDA CUESTIÓN: Sociedad de gananciales y Partición (R 1 de octubre de 2007. BOE 5 de noviembre de 2007).

I. ¿Antes de hacer la partición es siempre obligatoria la liquidación de la disuelta y no liquidada sociedad de gananciales? Como regla general cabe decir que es obligatoria siempre que se necesite efectivamente, lo que no significa que sea imperativa per se o como forma sacramental de toda partición.

II. ¿Cuándo es necesaria efectivamente? Cuando no se pueda conocer el patrimonio partible si no se hace la liquidación. ¿Por qué sucede esto? Porque en la disuelta y no liquidada sociedad de gananciales la cuota ganancial no recae sobre bienes concretos sino sobre la masa ganancial en conjunto, como patrimonio colectivo. Por tanto, mediante la liquidación de gananciales se concreta, por ejemplo, la cuota del viudo sobre bienes concretos o participaciones indivisas de los mismos, y el resto será lo que constituya la masa partible.

III. ¿Cuándo no se necesita la previa liquidación por ser mera fórmula? Cuando se hace la herencia de ambos cónyuges concurriendo todos los herederos no se precisa la previa liquidación para determinar qué bienes corresponden a una u otra herencia, por tratarse de disposiciones de titularidades idénticas ordenadas por ambos causantes de forma realmente conjunta. Así sucedió en el caso de la Resolución que se cita, en la que se ordenaba un legado de cosa ganancial por ambos cónyuges a favor de la misma persona y concurrían todos los herederos.

IV. ¿No se debilita el principio de especialidad en tales casos al no determinarse documentalmente qué atribución procede de una u otra herencia? NO. Al titular registral se le adjudica el bien por varios títulos adquisitivos determinantes de titularidades idénticas en su modo de ser y coincidentes en el objeto, de modo que para saber qué mitad procede por herencia paterna y mitad por la materna bastará tener en cuenta el título sucesorio y la configuración legal de la sociedad de gananciales: el bien será atribuido mitad por herencia materna y mitad por la paterna.

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