INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS. FEBRERO DE 2008.

En la Exposición de Motivos se sistematizan las materias reformadas, que resultan ser las siguientes:

1 Asegurar la publicidad de las resoluciones dictadas en procedimientos concursales declarando concursados culpables y acordando la designación o inhabilitación de administradores.

2 Agilizar la remisión de los datos que los Registros Mercantiles Provinciales trasladan al Registro Mercantil Central: la remisión será inmediata desde que se practican los asientos correspondientes.

3 Sobre remisión al R.M. Central del número del DNI, o NIF, número de identidad de extranjeros o el de su pasaporte o documento de viaje, con la finalidad de asegurar inequívocamente la identidad de los administradores y apoderados, evitando equívocos causados por aquellos nombres y apellidos de uso común que pueden coincidir en varias personas.

4 El R.M. Central publicará, tanto el hecho de haberse depositado en los Registros Mercantiles los pactos parasociales, como de haberse inscrito los reglamentos de las juntas generales de accionistas y de los consejos de administración.

5 Se reduce el plazo de vigencia de la reserva temporal de denominaciones sociales, que pasa a ser de SEIS MESES frente a los quince meses previstos hasta ahora. Se amplia el plazo de vigencia de la certificación negativa, que de dos meses pasa a ser de TRES.

1. RRDGRN . R. 4 de enero de 2008 (BOE 6 de febrero de 2008). ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO: CANCELACIÓN Y CADUCIDAD DE LAS ANOTACIONES.

Hipotecario

Notarias

T.49

Registros

T.56

I Caducidad automática o ipso iure de la anotación preventiva: las anotaciones preventivas son eficaces hasta que transcurra el plazo de vigencia legalmente previsto. Concluido el plazo, la anotación caduca aunque no se haya cancelado formalmente. (Diferencia entre CADUCIDAD por el transcurso del plazo de vigencia y CANCELACIÓN FORMAL del asiento o constatación formal de dicha caducidad)

2. RDGRN R. 23 de enero de 2008. BOE 14 de febrero de 2008. CONDICIÓN RESOLUTORIA EN GARANTÍA DE PRECIO APLAZADO REPRESENTADO POR LETRAS DE CAMBIO: SU CANCELACIÓN.

Civil

Notarias

T.70

Registros

T.68

Hipotecario

Notarias

T.34

Registros

T.16

SUPUESTO DE HECHO: en una compraventa con precio aplazado y condición resolutoria se emiten letras de cambio representativas de la cantidad aplazada, pero no se identifican con su serie y número. Las letras se presentan e inutilizan con ocasión de la escritura de carta de pago y se pretende la cancelación de la condición resolutoria.

I. PRUEBA DEL PAGO: para cancelar una condición resolutoria establecida en garantía de un pago aplazado es imprescindible acreditar la realidad del pago y su correspondencia con el crédito garantizado.

II. LETRAS DE CAMBIO: si el precio aplazado se incorporó a letras de cambio que no fueron identificadas debidamente en la escritura por su número y serie NO cabe deducir de la carta de pago una prueba suficiente a efectos registrales de su correspondencia con el crédito garantizado. No hay una clara conexión entre las letras y el crédito.

III. PLAZO DE PRESCRIPCIÓN: el plazo de prescripción de la acción derivada de la condición resolutoria en garantía del pago del precio aplazado en la venta de inmuebles es el de 15 años, como acción personal que es (para la hipoteca son veinte años), siendo día inicial en ambos casos aquel en que la prestación debió ser satisfecha.

3. RDGRN. R. 8 de febrero de 2008 (BOE 26 de febrero de 2008). NUMERUS APERTUS-NUMERUS CLAUSUS.

Civil

Notarias

T.30

Registros

T.29

I. PRINCIPIO GENERAL: en nuestro Derecho rige el sistema del números apertus pues no sólo se permite la constitución de nuevas figuras de derechos reales no específicamente previstas por el legislador (arts. 2.2 LH y 7 RH), si no también la alteración del contenido típico de los derechos reales legalmente previstos, y, en concreto, someterlos a condición, término y modo.

II. REQUISITOS: no obstante, la autonomía de la voluntad debe cumplir una serie de exigencias al tiempo de crear o configurar los derechos reales: 1) Existencia de una razón justificativa (causa) suficiente. 2) Determinación precisa de los contornos del derecho real. 3) Inviolabilidad del principio de libertad de tráfico.

4. RDGRN. R. 1 de febrero de 2008 (BOE 19 de febrero de 2008). ADMINISTRADORES CONCURSALES:

Mercantil

Notarias

T.56

Registros

T. 49

SUPUESTO DE HECHO: ¿qué efectos tiene para los administradores de una sociedad en concurso de acreedores el nombramiento de administradores concursales?.

I. PLANTEAMIENTO: pueden darse en estos casos situaciones y regímenes diversos. Fundamentalmente hay que perfilar con nitidez dos situaciones diversas: 1) Que el concursado conserve las facultades de disposición y administración del patrimonio. 2) Que el concursado tenga suspendidas judicialmente tales facultades.

II. CASO DE QUE ESTÉN SUSPENDIDAS JUDICIALMENTE LAS FACULTADES DEL CONSURSADO: el nombramiento de administradores concursales con suspensión de las facultades de administración y disposición del concursado produce los siguientes efectos: 1) Los administradores concursales asumen todas las funciones de administración, entre otras la de convocar la junta general, que sólo podrá ser convocada por ellos a salvo, claro está, de la posibilidad de convocatoria judicial. 2) Registralmente, se cancela el nombramiento de los anteriores administradores y se inscribe el nombramiento de los administradores concursales.

5. RDGRN. R. 1 de febrero de 2008 (BOE 19 de febrero de 2008). DEPÓSITO DE CUENTAS. EFECTOS DE SU NO PRESENTACIÓN

Mercantil.

Notarias

T. 28

Registros

T. 29

La no presentación de las cuentas anuales produce el cierre registral conforme previene el artículo 378 RRM, que es un cierre objetivo y no admite otra excepción o salvedad que la siguiente, prevista en el propio precepto reglamentario: que se presente en el registro una certificación de falta de aprobación de las cuentas.

COMENTARIO: la DGRN cita como exponente de su doctrina la R. de 15 de julio de 2005, B0E 10 de septiembre de 2005. En el Informe número 132 J.A. García-Valdecasas hacía unos interesantes comentarios a dicha Resolución que se toman como referencia para las siguientes notas:

I REGLA GENERAL: El artículo 378.1 del RRM determina el cierre de la hoja registral de la sociedad, a salvo las excepciones que especialmente contempla, cuando ha transcurrido un año desde la fecha del cierre del ejercicio social sin que en el Registro se hayan depositado las cuentas anuales debidamente aprobadas. Es decir, que el cierre se produce por la falta de depósito de las cuentas y no por la no aprobación de las mismas, como aclara la DGRN.

Por tanto, durante el año que transcurre hasta el momento del cierre se puede evitar el mismo si se acredita que no se hace el depósito porque no se han aprobado las cuentas por la Junta General. La forma de acreditar tal circunstancia será, bien mediante certificación del órgano de administración con las firmas legitimadas y en la que se expresará la causa de la no aprobación, bien mediante acta notarial de la junta en la que conste la no aprobación de las cuentas anuales. (Art. 378.5 RRM).

1 Impide la inscripción de cualquier documento presentado posteriormente a la fecha del cierre, salvo los supuestos contemplados en el Art. 378.1.

2 El cierre persistirá, bien hasta que se practique el depósito de las cuentas omitido, bien hasta que se acredite en cualquier momento la falta de aprobación de dichas cuentas. Es decir, acreditada la falta de aprobación de las cuentas en la forma prevista en el número 5 del Art. 378, se levantará el cierre registral.

Comentarios (J.A. García Valdecasas): El art. 378.7 del RRM es contundente a este respecto. En cualquier momento se puede proceder a la reapertura del Registro siempre que se acredite la falta de aprobación de las cuentas anuales. El punto 5 del mismo art parte de un supuesto distinto. Se trata de una sociedad cuya hoja no ha sido cerrada todavía por no haber transcurrido un año desde el cierre del ejercicio (Art. 378.1 RRM). En tal situación, para evitar ese cierre se presentará la certificación o acta notarial acreditativa de la no aprobación de las cuentas anuales.

Cuestión distinta es la de la causa de esa no aprobación de cuentas. La DGRN, como hemos visto, y no solo en esta resolución, sino en otras anteriores, rechaza que esa causa pueda ser objeto de calificación por parte del Registrador. Sin embargo existe una causa, frecuentemente alegada por las sociedades para la reapertura de hoja, que nos ofrece alguna duda, sin perjuicio de admitirla en base a la doctrina del centro directivo. Esa causa es la de la inactividad de la sociedad. Es tremendamente frecuente que las sociedades se constituyan y permanezcan inactivas uno o varios ejercicios a la espera de iniciar sus efectivas actividades. También es frecuente que la sociedad, después de haber estado activa algún tiempo, por agotamiento del negocio, caiga en inactividad sin que la misma suponga la disolución de la sociedad. Cuando una de estas sociedades quiere volver a la vida activa se encuentra con su hoja cerrada por falta de depósito de cuentas. Para la reapertura se presenta la consabida certificación de que no se han aprobado las cuentas precisamente por falta de actividad. Pues bien, pese a esa falta de actividad, parece claro que la sociedad ha podido aprobar su balance, que persiste aunque esté inactiva, que también ha podido aprobar unas cuentas de pérdidas y ganancias, aunque sea a cero, y que igualmente puede aprobar una memoria e incluso un informe de gestión en el que se expresará precisamente las causas de esa inactividad, que como sabemos, por otra parte, en las sociedades limitadas es, en determinadas circunstancias, causa de disolución. A la vista de esto puede ser dudoso que esa causa sea admisible como no aprobatoria de las cuentas anuales, pero al estar vinculados por la doctrina de la DGRN, entendemos que debe admitirse y no entrar a su calificación. Otra duda que surge con esta causa es que, si la admitimos, debemos o no exigir que se reitere cada seis meses o cada vez que, dentro del plazo de cinco años, se presente un documento a inscripción. Es muy dudoso que pueda exigirse su reiteración pues, como causa exterior a la sociedad, es claro que la situación, después de los primeros seis meses, seguirá siendo la misma en cuanto al ejercicio no aprobado, es decir, la de la inactividad de la sociedad y exigir de nuevo la certificación puede parecer un exceso de rigor formalista que no nos conduce a ningún sitio, salvo el que seamos tachados precisamente de eso, de ser excesivamente rigoristas sin beneficio para nadie.

Practicada anotación preventiva de embargo sobre una finca, se presenta en el Registro (una vez caducada la anotación) testimonio del auto judicial de adjudicación de la finca a resultas del procedimiento que causó la anotación ya caducada. ¿Es inscribible el auto de adjudicación de la finca? SI (siempre que no sea incompatible con los asientos preferentes en rango. Por ejemplo, es compatible con una inscripción de hipoteca que ha mejorado de rango, pero no sería compatible con una inscripción de dominio sobre la finca). ¿Conserva la prioridad respecto de los asientos posteriores a la anotación ahora caducada que han mejorado de rango por la caducidad? No: producida la caducidad de la anotación, los asientos posteriores mejoran de rango y no pueden ser cancelados en virtud del mandamiento cancelatorio que trae su causa de la anotación caducada.

1 MATRIMONIO DE EXTRANJEROS CELEBRADO EN EL EXTRANJERO. (R.9 de enero de 2008. BOE 6 de febrero de 2008).

¿Es inscribible en el Registro Civil? NO, como regla general. La inscripción en el Registro Civil del matrimonio celebrado por extranjeros fuera de España sólo procede en el supuesto de que cualquiera de los contrayentes haya adquirido posteriormente la nacionalidad española y el matrimonio subsista.

2 DETERMINACIÓN DEL REG. EC. MATRIMONIAL EN MATRIMONIO DE EXTRANJEROS CON DISTINTA NACIONALIDAD. (R.9 de enero de 2008. BOE 6 de febrero de 2008).

Para determinar qué ley es aplicable al régimen económico matrimonial de dos esposos de distinta nacionalidad se aplican los criterios establecidos por la ley de conflicto española (Art. 9.2 y 12.1 CC), tomando como base la manifestación hecha al respecto por el adquirente o adquirentes.

¿Cabe que en estos casos otorguen capitulaciones matrimoniales ante Notario español pactando el régimen de separación de bienes? SI. Estas capitulaciones matrimoniales han de tenerse por plenamente válidas y eficaces en nuestro ordenamiento jurídico de acuerdo con los artículos 9.2, 9.3, 11, 12.1 y 12.6 del Código Civil. Lógicamente, habrá que determinar si los cónyuges pueden otorgar válidamente dichas capitulaciones de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9.3 CC.

¿Es exigible que se tome razón de tales capitulaciones en el Registro Civil? NO, mientras no se pueda inscribir el matrimonio.

3 EMBARGO DE BIENES DE EXTRANJEROSINSCRITOS CONFORME A SU RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL.

1 ¿SE PUEDE PRESENTAR TELEMÁTICAMENTE UNA ESCRITURA PÚBLICA AUNQUE HAYAN TRANSCURRIDO LOS PLAZOS PREVISTOS EN EL ARTÍCULO 249.2 RH? SI. (R 31 de enero de 2008. BOE 21 de febrero de 2008).

SUPUESTO DE HECHO: Se presenta telemáticamente en el Registro de la Propiedad una copia electrónica de una escritura de hipoteca autorizada cuatro días antes. Se deniega la práctica del asiento de presentación al considerar presentada la copia electrónica fuera de plazo en base a los artículos 249.2 del Reglamento Notarial y 3 de la Instrucción DGRN 2-12-1996.

La DGRN recuerda (cita al efecto la R. 4 de Junio de 2007) que el retraso en remitir la copia al Registro en ningún caso constituye una causa que impida la práctica del asiento de presentación, pues la única consecuencia de no expedirla en el plazo legalmente previsto es la responsabilidad civil del notario, a la que debe adicionarse la disciplinaria (el artículo 249-2 Reglamento Notarial señala que la copia autorizada electrónica deberá expedirse y remitirse en el «plazo más breve posible y, en todo caso, en el mismo día de autorización de la matriz o, en su defecto, en el día hábil siguiente).

La copia autorizada electrónica, una vez expedida, esto es, una vez firmada electrónicamente con expresión de la finalidad para la que se expide (apartado séptimo del artículo 17 bis de la Ley del Notariado) tiene una validez de sesenta días (párrafo tercero del apartado cuarto del artículo 224 del Reglamento Notarial), siendo así que el dies a quo es el de expedición; además, en ningún apartado de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, o de la Ley Hipotecaria, incluso con las modificaciones introducidas por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, o en la Ley del Notariado, se exige que la expedición y remisión sean actos simultáneos o consecutivos. Tal criterio es corroborado por el actual artículo 224 del Reglamento Notarial.

Y por último, descarta la aplicación analógica de la Instrucción de 2-12-1996 a la presentación telemática

2 VER RECURSO GUBERNATIVO en cuanto al plazo para recurrir en caso de presentación telemática. (R. 2 de febrero de 2008, BOE 20 de febrero de 2008)

1 PLAZO PARA RECURRIR EN CASO DE PRESENTACIÓN TELEMÁTICA DE LA ESCRITURA (R. 2 de febrero de 2008, BOE 20 de febrero de 2008).

El plazo para recurrir, en los casos de presentación telemática de las escrituras, se computa, ex lege, desde la notificación telemática de la calificación del documento presentado telemáticamente. (Según el apartado 2 el artículo 112.1 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, el Registrador debe comunicar al Notario autorizante, o a su sucesor en el protocolo, por vía telemática y con firma electrónica reconocida, tanto la práctica del asiento de presentación, como, en su caso, la denegación del mismo, la nota de calificación y la realización de la inscripción. Por tanto, resulta irrelevante en tales casos que el Notario no hubiera aceptado dicha forma de notificación de la calificación registral).

2 ¿PUEDE RECURRIRSE LA DENEGACIÓN DE UN ASIENTO DE PRESENTACIÓN? SI. (R. 2 de febrero de 2008, BOE 20 de febrero de 2008).

I. SUPUESTO DE HECHO: escritura e inscripción de una declaración de obra nueva de una vivienda preexistente en el ámbito de la Comunidad Valenciana. Se aporta certificado de técnico y la solicitud de licencia de legalización de obra: han transcurrido más de 3 meses sin que el Ayuntamiento haya resuelto. Se solicita la inscripción por entender concedida la licencia por silencio positivo. ¿Es posible?: SI.

II. Fundamento del silencio administrativo positivo: se trata de proporcionar a los ciudadanos la máxima seguridad jurídica en sus derechos cuando la Administración no actúa eficazmente (E.M LRJAPyPA). Inmediatamente, es un efecto del artículo 42 de la mencionada Ley.

III. Efectos: una vez transcurrido el plazo legalmente previsto para que el órgano administrativo resuelva, se produce un acto administrativo susceptible de generar efectos frente a todos y que debe reputarse inicialmente válido, sin perjuicio de que la administración pueda, mediante el procedimiento de revisión legalmente previsto, declarar su ineficacia (Art. 102 LRJAPyPA).

1 ¿Cabe inscribir una protocolización de operaciones particionales de bienes gananciales, ordenada judicialmente, cuando se ha omitido la intervención de los herederos de uno de los cónyuges fallecidos? NO. R. 6 de febrero de 2008. BOE 20 de febrero de 2008)

Si bien es cierto el deber que tienen los Registradores de cumplir las resoluciones judiciales, dicho principio debe ceder ante el superior principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos y de interdicción de la indefensión procesal, que limita los efectos de cosa juzgada a quienes hayan sido parte en el procedimiento, garantizando así el tracto sucesivo entre los asientos del Registro. Por ello, debe rechazarse la inscripción de resoluciones judiciales si no consta que han tenido intervención en el procedimiento los titulares registrales que resulten afectados, evitando asi que sufran las consecuencias de su indefensión procesal.

2 BIEN ADQUIRIDO POR MATRIMONIO EXTRANJERO E INSCRITO CON SUJECIÓN A SU RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL Y SIN DETERMINACIÓN DE CUOTAS. (R. 22 de enero de 2008. BOE 14 de febrero de 2008)

¿Puede practicarse la anotación de embargo sobre la mitad indivisa perteneciente al marido? NO. Al estar inscrito el bien sin determinación de cuotas y no acreditarse las normas aplicables a los bienes comunes en el régimen económico extranjero, lo que procede es que la demanda se dirija contra los dos.

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