INFORMES PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS DEL AÑO 2008.

RD.1611/2007, de 7 de diciembre. BOE 19 de enero de 2008. CIVIL por el que se aprueba el Reglamento del Registro de Fundaciones de competencia estatal. DERECHO CIVIL. Temas 19 (Notarías y Registros).

En el Informe Nº 160 (mes de enero) se incluye un resumen del RD, que ahora reducimos aún más por razones del tiempo previsto para exposición de los temas. Incluso lo que seguidamente se dice pienso que excede de la posibilidades de exposición.

En el Registro, que se llevará por el sistema de hoja personal, se inscribirán los actos relativos a las fundaciones que desarrollen su actividad en todo el territorio del Estado o principalmente en el territorio de más de una comunidad autónoma, delegaciones de fundaciones extranjeras que tengan el mismo ámbito de actuación y todas las fundaciones del sector público estatal.

Se trata de un Registro único, que se localiza en Madrid, depende del Ministerio de Justicia, concretamente de la Dirección General de Registros y Notariado, y el encargado del registro es el director General de Registros y del Notariado.

A) El Registro es jurídico y presenta, según la Exposición de Motivos, una naturaleza doble: a) mientras por un lado las fundaciones adquieren personalidad jurídica desde el momento de la inscripción registral de la escritura pública de su constitución, b) por otro el registro se configura como un instrumento al servicio de la Administración y ,concretamente, de los diferentes Protectorados, a los que pretende proporcionar información para el desarrollo de sus actividades y el ejercicio de sus funciones (Se regula la colaboración de este Registros con los Registros de fundaciones de las CCAA, con los Protectorados y con el Consejo Superior de Fundaciones).

B) Principios registrales: 1) Titulación pública. 2) Legalidad (se regula la calificación, plazos y recursos). 3) Legitimación. 4) Fe pública. 5) Prioridad. 6) Tracto sucesivo.

Se tata de un registro público que se manifiesta mediante las certificaciones, notas simples informativas y copias de los asientos y documentos depositados.

1) La inscripción de las fundaciones y de los actos relativos a ellas. 2) La legalización de los libros obligatorios. 3) El nombramiento de auditores de cuentas. 4) El depósito y publicidad del plan de actuación y de las cuentas anuales. 5) La expedición de certificaciones sobre denominaciones, y de certificaciones y notas sobre los asientos y documentos que obren en el Registro. 6) La determinación del protectorado de la fundación. 7) La evacuación de consultas de interés general que no supongan una precalificación de los actos, negocios o documentos. 8) Cualquier otra función que le atribuya la normativa vigente.

Además, se publicarán en el BOE las resoluciones de inscripción registral que se refieran a: a) La constitución de fundaciones; b) la fusión de fundaciones; c) las modificaciones estatutarias; d) la cancelación de las fundaciones tras haber finalizado el procedimiento de liquidación.

VI. Comunicaciones notariales. Art. 26.4. Se estará a lo dispuesto en la legislación notarial en cuanto a las comunicaciones de los Notarios que autoricen documentos relativos a actos de última voluntad o manifestaciones de herencia en los que se constituya una fundación «mortis causa». 5. Las comunicaciones notariales con el Registro serán telemáticas.

Únicamente reseñar que se establece la solicitud telemática por parte del Notario a través del SIC del Consejo General del Notariado. El Notario procederá bajo su fe pública a trasladar a papel la certificación telemática obtenida, bien para incorporarla al instrumento público, bien para entregarla a los interesados caso de no otorgarse aquél.

Real Decreto 9/2008, de 11 de enero, por el que se modifica el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, aprobado por el Real Decreto 849/1986, de 11 de abril. En el Informe de enero se hace un cumplido resumen de este Reglamento que excede en general del contenido de los temas. DERECHO CIVIL. Temas 45 (Notarías y Regitros). También en materia de servidumbre legales.

Hipotecario

Notarias

T. 25

Registros

T. 30

SUPUESTOS DE HECHO: Sobre los requisitos para inmatricular una finca: artículos 298.1 del RH y 53.7 de la Ley 30/1996, de 30 de diciembre.

I. La descripción de la finca en el título inscribible y en la certificación catastral que se incorpora o acompaña a la escritura han de ser totalmente coincidentes.

A. No hay tal coincidencia cuando de los títulos presentados resultan dos descripciones diferentes de la finca (diferentes superficies) y en el Catastro figuran dos fincas en vez de una. (R. 22 de noviembre de 2007).

B. La locución total coincidencia no admite dudas interpretativas: se exige una total coincidencia entre la descripción del título y la de la certificación catastral: aunque los artículos 41 a 49 del RDL 1/2004, de 5 de marzo (Ley del Catastro) admiten una diferencia en al superficie del 10% para de constatar registralmente la referencia catastral, tal margen del 10% no es aplicable cuando se trata de inmatricular la finca. (R. 4 de diciembre de 2007).

II. Las descripciones de la finca contenidas en el título inscribible y en el título previo fehaciente no pueden plantear dudas sobre su identidad, es decir, ha de estar claro que se refieren a la misma finca. Estamos ante supuestos en los que más que de coincidencia en sentido estricto debemos hablar de falta de identidad, porque lo realmente grave es que se dude sobre si estamos en presencia o no del mismo inmueble. Por tanto, cuando exista una duda razonable sobre si estamos en presencia de la misma finca habrá que recurrir al acta de notoriedad acreditativa de que el transmitente o causante era tenido por dueño (ex. Art. 298-1 2º RH.) (R. 4 de enero de 2008: en este caso las finca de uno y otro título presentaban una notable diferencia de superficie y sólo coincidía uno de los cuatro linderos).

Este presupuesto puede parece una obviedad a simple vista, pero en la práctica suele plantear problemas en el caso de documentos privados fehacientes, que frecuentemente adolecen de falta de precisión o redacción bastante deficiente, normalmente realizada por personas sin conocimientos jurídicos.

Civil

Notarias

T. 61

Registros

T. 60

SUPUESTO DE HECHO: con ocasión de un retracto arrendaticio de la LAU (que se reseña en el Cuestionario Práctico), la DGRN y el informe del Notario se refieren a la figura jurídica de la dación en pago de deuda, lo que seguidamente se reseñan porque puede ser interesante para los temas de la oposición.

A. Concepción clásica: parte de la doctrina y reiterada jurisprudencia (Ss. TS 8 de diciembre de 1966, 7 de diciembre de 1983, 13 de febrero de 1989 y 8 de febrero de 1996) consideraban la dación en pago como un negocio jurídico similar a la compraventa en la que el crédito hacía las veces de precio.

B Concepción actual: la doctrina más reciente y varias Ss. del Tribunal Supremo se inclinan por considerar la dación en pago de alguna de las siguientes maneras distintas de la compraventa:

a) Como negocio atípico y convencional mediante el que se extingue una obligación previa y en la que el crédito no tiene el carácter de precio. La causa del negocio no es una causa vendendi sino una causa solvendi.

b) Como novación de la obligación por cambio de objeto, pues la antigua obligación se sustituye por otra nueva. Esta concepción parece chocar con el art. 1204 CC al nop darse los requisitos exigidos por este precepto para la novación.

c) Como forma especial de pago o cumplimiento de la obligación, tesis ésta recogida en varias sentencias del T.S (5 de octubre de 1987, 27 de septiembre de 2002 y 21 de octubre de 2005). Se tata de una forma especial de pago, llamada también por influencia de la doctrina alemana subrogado del cumplimiento en la que el deudor, con el consentimiento del acreedor realiza para el pago una prestación distinta de la inicialmente convenida.

A. Concepto de dación en pago: es un contrato por virtud del cual se transmite al acreedor determinados bienes o derechos distintos de los debidos y que el deudor acepta voluntariamente como pago de su crédito. En cuanto pago de un crédito, tal transmisión puede hacerla el deudor o un tercero (art. 1158 CC).

B. Naturaleza: se trata de una forma especial de pago consentida por el acreedor que no puede identificarse con la compraventa, aunque se le puedan aplicar analógicamente algunos de sus preceptos (SS.T.S 21 de octubre de 2005 y 19 de octubre de 2006)

Hipotecario

Notarias

T. 11

Registros

T. 14

SUPUESTO DE HECHO: se plantea el procedimiento a seguir en los procesos judiciales y en los procedimientos administrativos de apremio por débitos fiscales seguidos contra la herencia yacente.

¿Hay derecho de adquisición preferente para el arrendatario cuando el arrendador trasmite la finca arrendada a un tercero mediante adjudicación en pago de deuda? NO. La redacción del actual art. 25.1 LAU (y la evolución histórica habida desde el año 1946) indica inequívocamente la intención del legislador de limitar el derecho de adquisición preferente sólo y exclusivamente al supuesto de compraventa, a diferencia de lo que hace, por ejemplo, la LAR. (R. 10 de diciembre de 2007. BOE 15 de enero de 2008).

En la R. 5 de diciembre de 2007 (BOE 15 de enero de 2008) se plantean una serie de interesantes cuestiones derivadas de una renuncia a la herencia hecha por los herederos instituidos. El causante dispone en testamento que son herederos sus dos hijos sustituidos por sus descendientes para los casos de premoriencia e incapacidad y con derecho de acrecer. En defecto de descendientes instituye heredera a su esposa (esta disposición a favor de la esposa plantea lo que constituye el nudo central de la Resolución, que no es otra cosa que interpretar si la falta de descendientes que condiciona el llamamiento del viudo comprende tanto la ausencia física de los mismos como su renuncia a la herencia. No obstante, en esta reseña no se comenta el problema interpretativo sinó el desenvolvimiento de la sucesión partiendo de la opción elegida).

La renuncia de la herencia puede desembocar en las tres siguientes situaciones generales: a) La sustitución vulgar del art. 774 CC. b) Si no se ha previsto la sustitución para el caso de la renuncia se puede producir el acrecimiento de la porción renunciada a los demás llamados cuando se reúnan las condiciones legalmente previstas, art. 982 CC. c) El llamamiento abintestato a falta de herederos voluntarios, art. 912 3º CC.

En el caso de la Resolución tenemos lo siguiente: No hay sustitución en favor de los descendientes pues sólo está prevista para los supuestos de premoriencia e incapacidad de los herederos. No hay acrecimiento pues renuncian los dos únicos herederos nombrados. No hay llamamiento abintestato porque se ha previsto un llamamiento a favor del cónyuge viudo, llamado sustituto en defecto de descendientes: hereda, por tanto, el cónyuge viudo.

El problema se complica, sin embargo, por la entrada en juego de las legítimas, por ello conviene perfilar, aunque sea muy genéricamente, algunas cuestiones sobre las legítimas:

A) Legítima de los descendientes: el orden legitimario de los descendientes ha de integrarse con las normas de la sucesión intestada en lo referente a proximidad en grado y derecho de representación. Por tanto: 1) los descendientes de grado más próximo excluyen a los de grado más remoto, es decir, los hijos excluyen a los nietos, por ejemplo (ex. art. 921 CC). 2) Se exceptúan los casos en que opera el derecho de representación, es decir, en los supuestos de premoriencia, incapacidad o desheredación (ex. arts. 921, 924 y 929 CC). 3) Por tanto, el descendiente del legitimario renunciante no lo puede representar en la legítima pues no se podrá representar a una persona viva sinó en los casos de desheredación e incapacidad (art. 929 CC).

Conforme con lo ahora visto, en la Resolución que se comenta la posición de los descendientes ulteriores es la siguiente: No son legitimarios en sentido estricto por cuanto que los más próximos en grado (sus padres) les excluyen de tal condición. La posición de los descendientes ulteriores es de mera expectativa jurídica. Tal situación o expectativa sólo se dará (fuera de los casos de sustitución) en los casos de premoriencia o incapacidad de sus padres, pero no en el caso de renuncia. No tienen, por tanto, derecho alguno en la sucesión del abuelo.

B) Legítima de los ascendientes: siguiendo el mismo orden que para los descendientes, cabe decir que la integración del sistema legitimario con las normas de la sucesión intestada determina las siguientes consecuencias: 1) Los ascendientes de grado más próximo excluyen a los de grado más remoto, es decir, los padres excluyen a los abuelos, por ejemplo (ex. art. 921 CC) 2) No tiene lugar el derecho de representación (art. 925 CC), de modo que si uno de los padres muere recaerá toda la legítima en el otro (art. 810 CC). 3) En caso de renuncia a la legítima de uno de los padres le sucede el otro por derecho propio (art. 985 CC).

El problema que se plantea en la Resolución es que por entrar a heredar el cónyuge viudo se cuestiona la posibilidad de que también entre en juego la legítima de los padres del causante. Es decir, ¿hay legitima para los ascendientes cuando existiendo descendientes estos renuncian a la herencia, son indignos o desheredados? En esta Resolución la DGRN SI reconoce que al padre del causante le corresponda la legítima pues tiene la condición de heredero forzoso, dado que no opera la legítima de los descendientes por las circunstancias antes vistas. Es decir, que la R. entiende que la falta de descendientes a que se refiere el artículo 808 2º comprende cualquier situación en que los descendientes no sean legitimarios. (VER Gomá, pag 952) (Cámara 243).

Prueba de la inexistencia de los sustitutos llamados: En la R. de 13 de diciembre de 2007 (BOE 15 de enero de 2008) se plantea la siguiente cuestión: de los tres herederos nombrados uno de ellos ha premuerto al testador, quien en el testamento había previsto la sustitución vulgar de los descendientes para el caso de premoriencia. Los otros dos herederos otorgan la escritura de herencia declarando que el heredero premuerto falleció soltero y sin descendientes. ¿Es necesario probar la inexistencia de tales descendientes? SI. No se puede prescindir en la partición de las personas que han sido efectivamente llamadas a la sucesión sin probar la razón de su inasistencia (en este caso su fallecimiento o inexistencia). Téngase en cuenta que los sustitutos resultan efectivamente llamados pues se trata de una institución condicionada a la premoriencia del primer llamado, de suerte que, producida ésta, tiene efectividad el llamamiento a favor de los sustitutos, de ahí que deba probarse por qué no concurren.

¿Se contradice este criterio con la doctrina de la DGRN relativa a que no es necesario probar la inexistencia de otros interesados distintos de los llamados? NO. En este caso concurren los llamados y no necesitan probar que puedan existir otros interesados (se trata de un hecho negativo que no es necesario probar). En el caso anterior, sin embargo, lo que sucede es que no concurren los efectivamente llamados. Por ejemplo: si en el caso de la Resolución hubieran concurrido dos hijos (sustitutos) del primer llamado no habría que probar la inexistencia de más hijos. Sin embargo, la no concurrencia de ningún sustituto del primer llamado si debe ser justificada.

¿Cómo se puede probar tal inexistencia? El acta de notoriedad (art. 82 RH) es, sin duda, un medio especialmente adecuado aunque no el único, pues también podrían serlo otros instrumentos públicos que probaran tal hecho, por ejemplo, un acta declaratoria de herederos del heredero premuerto.

En la Exposición de Motivos se sistematizan las materias reformadas, que resultan ser las siguientes:

1 Asegurar la publicidad de las resoluciones dictadas en procedimientos concursales declarando concursados culpables y acordando la designación o inhabilitación de administradores.

2 Agilizar la remisión de los datos que los Registros Mercantiles Provinciales trasladan al Registro Mercantil Central: la remisión será inmediata desde que se practican los asientos correspondientes.

3 Sobre remisión al R.M. Central del número del DNI, o NIF, número de identidad de extranjeros o el de su pasaporte o documento de viaje, con la finalidad de asegurar inequívocamente la identidad de los administradores y apoderados, evitando equívocos causados por aquellos nombres y apellidos de uso común que pueden coincidir en varias personas.

4 El R.M. Central publicará, tanto el hecho de haberse depositado en los Registros Mercantiles los pactos parasociales, como de haberse inscrito los reglamentos de las juntas generales de accionistas y de los consejos de administración.

5 Se reduce el plazo de vigencia de la reserva temporal de denominaciones sociales, que pasa a ser de SEIS MESES frente a los quince meses previstos hasta ahora. Se amplia el plazo de vigencia de la certificación negativa, que de dos meses pasa a ser de TRES.

1. RRDGRN . R. 4 de enero de 2008 (BOE 6 de febrero de 2008). ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO: CANCELACIÓN Y CADUCIDAD DE LAS ANOTACIONES.

Hipotecario

Notarias

T.49

Registros

T.56

I Caducidad automática o ipso iure de la anotación preventiva: las anotaciones preventivas son eficaces hasta que transcurra el plazo de vigencia legalmente previsto. Concluido el plazo, la anotación caduca aunque no se haya cancelado formalmente. (Diferencia entre CADUCIDAD por el transcurso del plazo de vigencia y CANCELACIÓN FORMAL del asiento o constatación formal de dicha caducidad)

2. RDGRN R. 23 de enero de 2008. BOE 14 de febrero de 2008. CONDICIÓN RESOLUTORIA EN GARANTÍA DE PRECIO APLAZADO REPRESENTADO POR LETRAS DE CAMBIO: SU CANCELACIÓN.

Civil

Notarias

T.70

Registros

T.68

Hipotecario

Notarias

T.34

Registros

T.16

SUPUESTO DE HECHO: en una compraventa con precio aplazado y condición resolutoria se emiten letras de cambio representativas de la cantidad aplazada, pero no se identifican con su serie y número. Las letras se presentan e inutilizan con ocasión de la escritura de carta de pago y se pretende la cancelación de la condición resolutoria.

I. PRUEBA DEL PAGO: para cancelar una condición resolutoria establecida en garantía de un pago aplazado es imprescindible acreditar la realidad del pago y su correspondencia con el crédito garantizado.

II. LETRAS DE CAMBIO: si el precio aplazado se incorporó a letras de cambio que no fueron identificadas debidamente en la escritura por su número y serie NO cabe deducir de la carta de pago una prueba suficiente a efectos registrales de su correspondencia con el crédito garantizado. No hay una clara conexión entre las letras y el crédito.

III. PLAZO DE PRESCRIPCIÓN: el plazo de prescripción de la acción derivada de la condición resolutoria en garantía del pago del precio aplazado en la venta de inmuebles es el de 15 años, como acción personal que es (para la hipoteca son veinte años), siendo día inicial en ambos casos aquel en que la prestación debió ser satisfecha.

3. RDGRN. R. 8 de febrero de 2008 (BOE 26 de febrero de 2008). NUMERUS APERTUS-NUMERUS CLAUSUS.

Civil

Notarias

T.30

Registros

T.29

I. PRINCIPIO GENERAL: en nuestro Derecho rige el sistema del números apertus pues no sólo se permite la constitución de nuevas figuras de derechos reales no específicamente previstas por el legislador (arts. 2.2 LH y 7 RH), si no también la alteración del contenido típico de los derechos reales legalmente previstos, y, en concreto, someterlos a condición, término y modo.

II. REQUISITOS: no obstante, la autonomía de la voluntad debe cumplir una serie de exigencias al tiempo de crear o configurar los derechos reales: 1) Existencia de una razón justificativa (causa) suficiente. 2) Determinación precisa de los contornos del derecho real. 3) Inviolabilidad del principio de libertad de tráfico.

4. RDGRN. R. 1 de febrero de 2008 (BOE 19 de febrero de 2008). ADMINISTRADORES CONCURSALES:

Mercantil

Notarias

T.56

Registros

T. 49

SUPUESTO DE HECHO: ¿qué efectos tiene para los administradores de una sociedad en concurso de acreedores el nombramiento de administradores concursales?.

I. PLANTEAMIENTO: pueden darse en estos casos situaciones y regímenes diversos. Fundamentalmente hay que perfilar con nitidez dos situaciones diversas: 1) Que el concursado conserve las facultades de disposición y administración del patrimonio. 2) Que el concursado tenga suspendidas judicialmente tales facultades.

II. CASO DE QUE ESTÉN SUSPENDIDAS JUDICIALMENTE LAS FACULTADES DEL CONSURSADO: el nombramiento de administradores concursales con suspensión de las facultades de administración y disposición del concursado produce los siguientes efectos: 1) Los administradores concursales asumen todas las funciones de administración, entre otras la de convocar la junta general, que sólo podrá ser convocada por ellos a salvo, claro está, de la posibilidad de convocatoria judicial. 2) Registralmente, se cancela el nombramiento de los anteriores administradores y se inscribe el nombramiento de los administradores concursales.

5. RDGRN. R. 1 de febrero de 2008 (BOE 19 de febrero de 2008). DEPÓSITO DE CUENTAS. EFECTOS DE SU NO PRESENTACIÓN

Mercantil.

Notarias

T. 28

Registros

T. 29

La no presentación de las cuentas anuales produce el cierre registral conforme previene el artículo 378 RRM, que es un cierre objetivo y no admite otra excepción o salvedad que la siguiente, prevista en el propio precepto reglamentario: que se presente en el registro una certificación de falta de aprobación de las cuentas.

COMENTARIO: la DGRN cita como exponente de su doctrina la R. de 15 de julio de 2005, B0E 10 de septiembre de 2005. En el Informe número 132 J.A. García-Valdecasas hacía unos interesantes comentarios a dicha Resolución que se toman como referencia para las siguientes notas:

I REGLA GENERAL: El artículo 378.1 del RRM determina el cierre de la hoja registral de la sociedad, a salvo las excepciones que especialmente contempla, cuando ha transcurrido un año desde la fecha del cierre del ejercicio social sin que en el Registro se hayan depositado las cuentas anuales debidamente aprobadas. Es decir, que el cierre se produce por la falta de depósito de las cuentas y no por la no aprobación de las mismas, como aclara la DGRN.

Por tanto, durante el año que transcurre hasta el momento del cierre se puede evitar el mismo si se acredita que no se hace el depósito porque no se han aprobado las cuentas por la Junta General. La forma de acreditar tal circunstancia será, bien mediante certificación del órgano de administración con las firmas legitimadas y en la que se expresará la causa de la no aprobación, bien mediante acta notarial de la junta en la que conste la no aprobación de las cuentas anuales. (Art. 378.5 RRM).

1 Impide la inscripción de cualquier documento presentado posteriormente a la fecha del cierre, salvo los supuestos contemplados en el Art. 378.1.

2 El cierre persistirá, bien hasta que se practique el depósito de las cuentas omitido, bien hasta que se acredite en cualquier momento la falta de aprobación de dichas cuentas. Es decir, acreditada la falta de aprobación de las cuentas en la forma prevista en el número 5 del Art. 378, se levantará el cierre registral.

Comentarios (J.A. García Valdecasas): El art. 378.7 del RRM es contundente a este respecto. En cualquier momento se puede proceder a la reapertura del Registro siempre que se acredite la falta de aprobación de las cuentas anuales. El punto 5 del mismo art parte de un supuesto distinto. Se trata de una sociedad cuya hoja no ha sido cerrada todavía por no haber transcurrido un año desde el cierre del ejercicio (Art. 378.1 RRM). En tal situación, para evitar ese cierre se presentará la certificación o acta notarial acreditativa de la no aprobación de las cuentas anuales.

Cuestión distinta es la de la causa de esa no aprobación de cuentas. La DGRN, como hemos visto, y no solo en esta resolución, sino en otras anteriores, rechaza que esa causa pueda ser objeto de calificación por parte del Registrador. Sin embargo existe una causa, frecuentemente alegada por las sociedades para la reapertura de hoja, que nos ofrece alguna duda, sin perjuicio de admitirla en base a la doctrina del centro directivo. Esa causa es la de la inactividad de la sociedad. Es tremendamente frecuente que las sociedades se constituyan y permanezcan inactivas uno o varios ejercicios a la espera de iniciar sus efectivas actividades. También es frecuente que la sociedad, después de haber estado activa algún tiempo, por agotamiento del negocio, caiga en inactividad sin que la misma suponga la disolución de la sociedad. Cuando una de estas sociedades quiere volver a la vida activa se encuentra con su hoja cerrada por falta de depósito de cuentas. Para la reapertura se presenta la consabida certificación de que no se han aprobado las cuentas precisamente por falta de actividad. Pues bien, pese a esa falta de actividad, parece claro que la sociedad ha podido aprobar su balance, que persiste aunque esté inactiva, que también ha podido aprobar unas cuentas de pérdidas y ganancias, aunque sea a cero, y que igualmente puede aprobar una memoria e incluso un informe de gestión en el que se expresará precisamente las causas de esa inactividad, que como sabemos, por otra parte, en las sociedades limitadas es, en determinadas circunstancias, causa de disolución. A la vista de esto puede ser dudoso que esa causa sea admisible como no aprobatoria de las cuentas anuales, pero al estar vinculados por la doctrina de la DGRN, entendemos que debe admitirse y no entrar a su calificación. Otra duda que surge con esta causa es que, si la admitimos, debemos o no exigir que se reitere cada seis meses o cada vez que, dentro del plazo de cinco años, se presente un documento a inscripción. Es muy dudoso que pueda exigirse su reiteración pues, como causa exterior a la sociedad, es claro que la situación, después de los primeros seis meses, seguirá siendo la misma en cuanto al ejercicio no aprobado, es decir, la de la inactividad de la sociedad y exigir de nuevo la certificación puede parecer un exceso de rigor formalista que no nos conduce a ningún sitio, salvo el que seamos tachados precisamente de eso, de ser excesivamente rigoristas sin beneficio para nadie.

Practicada anotación preventiva de embargo sobre una finca, se presenta en el Registro (una vez caducada la anotación) testimonio del auto judicial de adjudicación de la finca a resultas del procedimiento que causó la anotación ya caducada. ¿Es inscribible el auto de adjudicación de la finca? SI (siempre que no sea incompatible con los asientos preferentes en rango. Por ejemplo, es compatible con una inscripción de hipoteca que ha mejorado de rango, pero no sería compatible con una inscripción de dominio sobre la finca). ¿Conserva la prioridad respecto de los asientos posteriores a la anotación ahora caducada que han mejorado de rango por la caducidad? No: producida la caducidad de la anotación, los asientos posteriores mejoran de rango y no pueden ser cancelados en virtud del mandamiento cancelatorio que trae su causa de la anotación caducada.

1 MATRIMONIO DE EXTRANJEROS CELEBRADO EN EL EXTRANJERO. (R.9 de enero de 2008. BOE 6 de febrero de 2008).

¿Es inscribible en el Registro Civil? NO, como regla general. La inscripción en el Registro Civil del matrimonio celebrado por extranjeros fuera de España sólo procede en el supuesto de que cualquiera de los contrayentes haya adquirido posteriormente la nacionalidad española y el matrimonio subsista.

2 DETERMINACIÓN DEL REG. EC. MATRIMONIAL EN MATRIMONIO DE EXTRANJEROS CON DISTINTA NACIONALIDAD. (R.9 de enero de 2008. BOE 6 de febrero de 2008).

Para determinar qué ley es aplicable al régimen económico matrimonial de dos esposos de distinta nacionalidad se aplican los criterios establecidos por la ley de conflicto española (Art. 9.2 y 12.1 CC), tomando como base la manifestación hecha al respecto por el adquirente o adquirentes.

¿Cabe que en estos casos otorguen capitulaciones matrimoniales ante Notario español pactando el régimen de separación de bienes? SI. Estas capitulaciones matrimoniales han de tenerse por plenamente válidas y eficaces en nuestro ordenamiento jurídico de acuerdo con los artículos 9.2, 9.3, 11, 12.1 y 12.6 del Código Civil. Lógicamente, habrá que determinar si los cónyuges pueden otorgar válidamente dichas capitulaciones de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9.3 CC.

¿Es exigible que se tome razón de tales capitulaciones en el Registro Civil? NO, mientras no se pueda inscribir el matrimonio.

3 EMBARGO DE BIENES DE EXTRANJEROSINSCRITOS CONFORME A SU RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL.

1 ¿SE PUEDE PRESENTAR TELEMÁTICAMENTE UNA ESCRITURA PÚBLICA AUNQUE HAYAN TRANSCURRIDO LOS PLAZOS PREVISTOS EN EL ARTÍCULO 249.2 RH? SI. (R 31 de enero de 2008. BOE 21 de febrero de 2008).

SUPUESTO DE HECHO: Se presenta telemáticamente en el Registro de la Propiedad una copia electrónica de una escritura de hipoteca autorizada cuatro días antes. Se deniega la práctica del asiento de presentación al considerar presentada la copia electrónica fuera de plazo en base a los artículos 249.2 del Reglamento Notarial y 3 de la Instrucción DGRN 2-12-1996.

La DGRN recuerda (cita al efecto la R. 4 de Junio de 2007) que el retraso en remitir la copia al Registro en ningún caso constituye una causa que impida la práctica del asiento de presentación, pues la única consecuencia de no expedirla en el plazo legalmente previsto es la responsabilidad civil del notario, a la que debe adicionarse la disciplinaria (el artículo 249-2 Reglamento Notarial señala que la copia autorizada electrónica deberá expedirse y remitirse en el «plazo más breve posible y, en todo caso, en el mismo día de autorización de la matriz o, en su defecto, en el día hábil siguiente).

La copia autorizada electrónica, una vez expedida, esto es, una vez firmada electrónicamente con expresión de la finalidad para la que se expide (apartado séptimo del artículo 17 bis de la Ley del Notariado) tiene una validez de sesenta días (párrafo tercero del apartado cuarto del artículo 224 del Reglamento Notarial), siendo así que el dies a quo es el de expedición; además, en ningún apartado de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, o de la Ley Hipotecaria, incluso con las modificaciones introducidas por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, o en la Ley del Notariado, se exige que la expedición y remisión sean actos simultáneos o consecutivos. Tal criterio es corroborado por el actual artículo 224 del Reglamento Notarial.

Y por último, descarta la aplicación analógica de la Instrucción de 2-12-1996 a la presentación telemática

2 VER RECURSO GUBERNATIVO en cuanto al plazo para recurrir en caso de presentación telemática. (R. 2 de febrero de 2008, BOE 20 de febrero de 2008)

1 PLAZO PARA RECURRIR EN CASO DE PRESENTACIÓN TELEMÁTICA DE LA ESCRITURA (R. 2 de febrero de 2008, BOE 20 de febrero de 2008).

El plazo para recurrir, en los casos de presentación telemática de las escrituras, se computa, ex lege, desde la notificación telemática de la calificación del documento presentado telemáticamente. (Según el apartado 2 el artículo 112.1 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, el Registrador debe comunicar al Notario autorizante, o a su sucesor en el protocolo, por vía telemática y con firma electrónica reconocida, tanto la práctica del asiento de presentación, como, en su caso, la denegación del mismo, la nota de calificación y la realización de la inscripción. Por tanto, resulta irrelevante en tales casos que el Notario no hubiera aceptado dicha forma de notificación de la calificación registral).

2 ¿PUEDE RECURRIRSE LA DENEGACIÓN DE UN ASIENTO DE PRESENTACIÓN? SI. (R. 2 de febrero de 2008, BOE 20 de febrero de 2008).

I. SUPUESTO DE HECHO: escritura e inscripción de una declaración de obra nueva de una vivienda preexistente en el ámbito de la Comunidad Valenciana. Se aporta certificado de técnico y la solicitud de licencia de legalización de obra: han transcurrido más de 3 meses sin que el Ayuntamiento haya resuelto. Se solicita la inscripción por entender concedida la licencia por silencio positivo. ¿Es posible?: SI.

II. Fundamento del silencio administrativo positivo: se trata de proporcionar a los ciudadanos la máxima seguridad jurídica en sus derechos cuando la Administración no actúa eficazmente (E.M LRJAPyPA). Inmediatamente, es un efecto del artículo 42 de la mencionada Ley.

III. Efectos: una vez transcurrido el plazo legalmente previsto para que el órgano administrativo resuelva, se produce un acto administrativo susceptible de generar efectos frente a todos y que debe reputarse inicialmente válido, sin perjuicio de que la administración pueda, mediante el procedimiento de revisión legalmente previsto, declarar su ineficacia (Art. 102 LRJAPyPA).

1 ¿Cabe inscribir una protocolización de operaciones particionales de bienes gananciales, ordenada judicialmente, cuando se ha omitido la intervención de los herederos de uno de los cónyuges fallecidos? NO. R. 6 de febrero de 2008. BOE 20 de febrero de 2008)

Si bien es cierto el deber que tienen los Registradores de cumplir las resoluciones judiciales, dicho principio debe ceder ante el superior principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos y de interdicción de la indefensión procesal, que limita los efectos de cosa juzgada a quienes hayan sido parte en el procedimiento, garantizando así el tracto sucesivo entre los asientos del Registro. Por ello, debe rechazarse la inscripción de resoluciones judiciales si no consta que han tenido intervención en el procedimiento los titulares registrales que resulten afectados, evitando asi que sufran las consecuencias de su indefensión procesal.

2 BIEN ADQUIRIDO POR MATRIMONIO EXTRANJERO E INSCRITO CON SUJECIÓN A SU RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL Y SIN DETERMINACIÓN DE CUOTAS. (R. 22 de enero de 2008. BOE 14 de febrero de 2008)

¿Puede practicarse la anotación de embargo sobre la mitad indivisa perteneciente al marido? NO. Al estar inscrito el bien sin determinación de cuotas y no acreditarse las normas aplicables a los bienes comunes en el régimen económico extranjero, lo que procede es que la demanda se dirija contra los dos.

RESOLUCION DE 18 DE MARZO DE 2008. BOE 29 DE MARZO DE 2008. (Consecuencias de la Ley 41/2007, del Mercado Hipotecario: Art. 54). Lo que seguidamente se expone no es más que un esquema de lo que Jorge López Navarro resume en el Informe del mes de marzo).

La nueva redacción dada al artículo 54 de la LHMPSD motiva la Resolución que ahora se comenta, dictada en contestación a la consulta planteada por la AEB y la CECA sobre el párrafo tercero del artículo 54 de la Ley.

La Resolución tiene un contenido muy didáctico para los temas sobre la materia, tanto de Derecho civil como mercantil.

Un derecho de crédito puede ser gravado con prenda. Tal posibilidad ya había sido admitida de manera constante por la jurisprudencia del TS desde la S. de 19 de abril de 1997.

Tras la reforma del artículo 54 LHMPS (Ley 41/2007, del Mercado Hipotecario), dicha garantía puede constituirse como prenda ordinaria, también denominada posesoria o con desplazamiento (prenda stricto sensu), o como prenda no posesoria o sin desplazamiento.

En cualquier caso, la prenda sobre créditos participa de los caracteres generales de la prenda según la modalidad que revista. Seguidamente se exponen las particularidades de una y otra prenda siguiendo la doctrina de la DGRN.

a) Requisitos para su constitución: a₁ Comunes: 1) Consentimiento de los contratantes. 2) Que la cosa pignorada pertenezca al pignorante, sea o no el obligado al pago de la deuda que garantiza (1857.2CC). 3) Plena disposición sobre el bien objeto de pignoración. 4) Existencia de causa, que no es otra que asegurar el cumplimiento de una obligación (1857.1 CC). 5) Desplazamiento posesorio para que la garantía despliegue efectos erga omnes (art. 1863 CC). 5) Que conste en instrumento público, pues no surtirá efecto frente a tercero si no consta por instrumento público la certeza de su fecha (art. 1865 CC). a₂Peculiariedad de la prenda sobre créditos: por tratarse de un bien incorporal o intangible ha de buscarse la forma para conseguir la desposesión del deudor, que no se puede lograr mediante el simple desplazamiento posesorio como ocurre en la prenda de objeto corpóreo. Con tal finalidad se hace la notificación de la prenda al deudor del crédito, que no es un requisito constitutivo de la prenda sino de eficacia pues impide que el deudor pueda liberarse de la deuda pagando al acreedor primitivo. Es conveniente en estas prendas que, al menos, se entregue al acreedor pignoraticio la representación cartular o documental del derecho pignorado o la libreta en el caso de cuentas corrientes, depósitos, etc

b) Efectos: 1) Despliega efectos erga omnes con reipersecutoriedad sobre el objeto pignorado. 2) El acreedor tiene una preferencia para el cobro de la deuda garantizada sobre el bien pignorado, siendo un acreedor singularmente privilegiado conforme al art. 1922 CC. También está protegido con la preferencia del art. 1922.1 CC por el coste de los gastos de conservación de la cosa gravada.

c) Derechos del acreedor: 1) Puede desconocer la división de la cosa pignorada antes de la ejecución e, incluso, del vencimiento de la obligación garantizada (art. 1860 CC). 2) Puede reclamar el abono de los gastos efectuados en la conservación de la cosa gravada (1867 CC). 3) Puede ejercer las acciones que competan al dueño de la cosa pignorada para defenderla de cualquier reivindicación o detrimento (art. 1869.2 CC). 4) Derecho de retención hasta que se le pague el crédito (arts. 1866 y 1871 CC). 5) Facultad anticrética para compensar los intereses que produzca la prenda con los que devengue el crédito garantizado (art. 1868 CC). 6) Ejecutar el bien dado en prenda por los procedimientos legalmente previstos, incluida la subasta ante Notario.

d) Obligaciones del acreedor: conservar la cosa gravada con la diligencia de un buen padre de familia, respondiendo de su pérdida o deterioro (art.1867 CC).

a) Razón de ser de las garantís sin desplazamiento: dado que desposeer al deudor de ciertos elementos de su empresa o industria pueden afectar a su capacidad productiva, se entendió que era aconsejable configurar una garantía mobiliaria e inmobiliaria que no precisara la desposesión, surgiendo así la hipoteca mobiliaria y la prenda sin desplazamiento, reguladas por la LHMyPSD.

b) Requisitos para su constitución: 1) además de las condiciones que ha de tener el bien pignorado (art. 1 y ss LHMyPSD), 2) debe constituirse en escritura pública o póliza (lo que a su vez comporta consecuencias fiscales art 30TRTPyAJD) 3) e inscribirse en el Registro de Bienes Muebles: la inscripción es requisito de eficacia y no de constitución, ya que la falta de inscripción privará al acreedor de los efectos concedidos por la Ley (art. 3 LHMyPSD), lo que no se ve alterado por el inciso final del párrafo tercero del art. 54 LHMyPSD tras la redacción dada por la Ley 41/2007.

c) Derechos y obligaciones del acreedor prendario sin desplazamiento y del deudor: * Deudor: 1) no puede enajenar los bienes gravados (art. 4 LHMyPSD). 2) Debe pagar las primas del seguro si procede (art. 6 LHMyPSD). * Acreedor: 1) carece de facultades anticréticas. 2) Carece de la posibilidad de que el deudor acometa los gastos o deberes de que se trate para evitar perjuicio o detrimento del bien gravado. 3) Podrá dar por vencido el crédito si el deudor hace mal uso del bien gravado (art. 62.2LHMyPSD). 4) Podrá comprobar la existencia de los bienes pignorados e inspeccionarlos (art. 63 LHMyPSD). 5) Tiene preferencia del art. 1922 2º CC y la prelación del art. 1926.1º CC. 6) Posibilidad de ejecutar la prenda a través de procedimientos determinados.

La prenda ordinaria o posesoria y la prenda sin desplazamiento no son figuras homogéneas en punto a los efectos que se derivan de una y otra.

No son equiparables los efectos de la notificación (prenda posesoria) y de la inscripción (prenda sin desplazamiento): ambos actos no tienen igual valor ni otorgan idénticos derechos al acreedor pignoraticio.

Mientras que la prenda posesoria concede al acreedor pignoraticio la facultad de reipersecutoriedad, la prenda sin desplazamiento, a pesar de su reflejo tabular, carece de de reipersecutoriedad (art. 16 LHMyPSD) y de oponibilidad de lo inscrito.

No son trasladables a la prenda sin desplazamiento los efectos tradicionales derivados de una hipoteca inmobiliaria, pues el Registro de Bienes Muebles en lo relativo a la PsD cuenta con matices importantes: * Es oponible lo no inscrito frente a lo inscrito (art. 56 LHMyPSD) * No goza de presunción de exactitud como el Registro de la Propiedad (art. 68 LHMyPSD) *Es un registro de gravámenes y no de titularidades. Mientras que a la hipoteca inmobiliaria es consustancial la reipersecutoriedad, ésta no se da en la prensa sin desplazamiento. En cuanto a la hipoteca mobiliaria el registro se lleva por el sistema del folio real, mientras que en la prenda sin desplazamiento se inscribe en un folio propio sin consideración a los bienes que se pignoran (art. 70 LHMyPSD). Este último aspecto es esencial tratándose de derechos de crédito, pues a la dificultad objetiva de determinar el lugar donde se encuentra el mismo, al acreedor pignoraticio le puede resultar muy complejo la determinación de si ese derecho está previamente gravado, lo que comportaría la consulta de todos los Registros de Bienes Muebles en los que el deudor hubiera podido gravar el intangible.

Puede ocurrir que un mismo bien haya sido gravado con ambos tipos de prenda, lo que exige analizar las preferencias existentes. Hay que tener en cuenta, no obstante, que no puede constituirse prenda ordinaria sobre los bienes que se hallen pignorados conforme a la LHMyPDS (art. 55)

Prenda posesoria: su preferencia vendrá dada por la fecha del instrumento público.

Prenda sin desplazamiento: su preferencia vendrá dada por la fecha de la inscripción.

Si concurren ambas garantías sobre un bien será la fecha la que otorgue preferencia a la garantía posesoria o no posesoria.

1. RRDGRN. R.29 de febrero de 2008 (BOE 29 de marzo de 2008). SUBROGACIÓN DE CRÉDITOS HIPOTECARIOS: L. 2/1994, de 30 de marzo.

Hipotecario

Notarias

T.64

Registros

T.67

SUPUESTO DE HECHO: se trata de una escritura de subrogación de préstamo hipotecario autorizada y calificada antes de la reciente reforma de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, del Mercado Hipotecario. Sin embargo, la Resolución, que es de fecha posterior a la mencionada Ley, se pronuncia sobre una serie de cuestiones importantes a tener en cuenta tras la vigencia de la nueva regulación.

I. SOBRE SI CABE LA SUBROGACIÓN EN LOS CRÉDITOS HIPOTECARIOS: Frente al criterio sustentado hasta la reciente reforma, contrario a que cupiera la subrogación en los créditos hipotecarios, la Ley 41/2007 dice la E.M.- pretende alcanzar la neutralidad en el tratamiento de los diversos tipos de préstamos y créditos hipotecarios, por lo que resulta razonable concluir la procedencia del procedimiento subrogatorio tanto respecto de los préstamos como de los créditos, conclusión a la que también conduce la finalidad de la norma de extender los beneficios de su régimen.

II. CONTENIDO DE LA NOTA MARGINAL DE SUBROGACIÓN: se encuentra regulada en el artículo 5 de la Ley, que no ha sido modificado. Se expresarán en la nota las nuevas condiciones pactadas del tipo de interés, el plazo o ambos, así como la escritura objeto de anotación, su fecha y el Notario que la autorice.

1. En cuanto a las nuevas condiciones pactadas cabe decir que ningún precepto exige que se den unas concretas mejoras en las nuevas condiciones, de manera que la apreciación de su conveniencia o no es algo que sólo compete al prestatario.

2. Sobre los datos a consignar de la escritura de subrogación hay que señalar, en cuanto al acta previa al otorgamiento de la escritura, que bastará que el Notario autorizante haga constar bajo su responsabilidad en la escritura de subrogación que ha tenido a la vista la copia autorizada del acta y que en la misma se han cumplido los requisitos legales. No es preciso, pues, aportarla para la inscripción.

2. RDGRN R. 1 de marzo de 2008 (BOE 17 de marzo de 2008). DETERMINACIÓN DEL OBJETO SOCIAL EN GENERAL. CUESTIONES SOBRE SOCIEDADES PROFESIONALES.

Mercantil

Notarias

T.5

Registros

T.8

SUPUESTO DE HECHO: con ocasión de una escritura de adaptación a la Ley de Sociedades Profesionales, la DGRN se pronuncia sobre la determinación del objeto social en general -materia esta que no por repetida deja de ser interesante para este informe- así como sobre algunas cuestiones en materia de sociedades profesionales.

I DETERMINACIÓN DEL OBJETO SOCIAL. SUS EFECTOS: la exigencia legal de una precisa determinación del objeto social, que determine el ámbito en que se desenvuelve la actividad de la sociedad, se justifica por su trascendencia, tanto para los socios (art 95.a y 101.1 c) LSRL), como para los administradores (arts. 65 y 69 LSRL en relación con el artículo 133 LSA) y para los terceros que entren en relación con la sociedad (art. 63 LSRL).

Dos precisiones en punto a la determinación del objeto social: 1) No es incompatible con esta determinación el que la sociedad pueda dedicarse a una multitud de actividades económicas y así se especifique en el objeto social, siempre que estén perfectamente delimitadas. 2) Hay que tener en cuenta que la determinación de las actividades que constituyen el objeto social por el género incluye todas sus especies, de modo que la enumeración de estas últimas tan solo tiene sentido cuando tenga por objeto excluirlas del objeto social, pero no en el caso contrario.

II ALGUNAS CUESTIONES EN MATERIA DE SOCIEDADES PROFESIONALES: puesto que los actuales Temarios muy difícilmente permiten incluir otras materias que las especialmente previstas, pues desbordaría claramente el tiempo de exposición, remito este apartado al Cuestionario Práctico de este Informe.

Civil

Notarias

T.116

Registros

T.109

SUPUESTO DE HECHO: En base a un testamento en el que son nombradas herederas dos de las tres hijas, y se dice que la otra ya vio satisfecha su legítima mediante una donación que se le hizo, las dos herederas otorgan escritura de aceptación y adjudicación de herencia sin intervención de la legitimaria. La DGRN dice que también ha de intervenir necesariamente la legitimaria pues no se trata de una partición realizada por el causante ni de partición realizada por el contador partidor, sino de una partición hecha por los herederos.

NATURALEZA DE LA LEGÍTIMA DEL CÓDIGO CIVIL: La legítima en nuestro Derecho común (a diferencia de otros ordenamientos jurídicos nacionales, como el catalán) se configura generalmente como una pars bonorum o parte de los bienes relictos que por cualquier título debe recibir el legitimario, sin perjuicio de que en ciertos supuestos reciba su valor económico o pars valoris bonorum. Por ello debe intervenir el legitimario en la partición, tanto en el inventario como en el avalúo y en el cálculo de la legítima, operaciones todas en las que el legitimario está interesado para preservar la intangibilidad de su legítima.

Conforme al artículo 366.5 RRM sólo será preciso para el depósito de cuentas la presentación del informe de los auditores cuando la sociedad esté obligada a verificación contable o cuando se hubiera nombrado auditor a solicitud de la minoría. R 8 de febrero de 2008. BOE 1 de marzo de 2008.

Se pueden ver otras resoluciones en el Informe para Opositores de octubre de 2007.

PRUEBA DE LA INEXISTENCIA DE OTROS LLAMADOS (HEREDEROS, LEGITIMARIOS, SUSTITUTOS, ETC. (Artículo 82 RH).

La R. 31 de enero de 2008 (BOE 5 de marzo de 2008) resume nuevamente la Doctrina de la DGRN sobre esta materia, que últimamente se ha planteado en algunas resoluciones. Dice lo siguiente: es doctrina con más de un siglo de antigüedad (en concreto a partir de la Resolución de 2 de diciembre de 1897) que ni el Código Civil, ni la legislación especial, ni la Ley Hipotecaria exigen la prueba de lo siguiente:

1 El heredero nominativamente designado en el testamento no debe probar para adquirir los derechos inherentes a su cualidad la inexistencia de otros herederos forzosos (caso de que él lo sea), o la inexistencia de heredero forzoso alguno (caso de que el instituido no tenga tal condición).

A) Inicialmente, esta doctrina se aplicaba a supuestos en los que, junto a la designación nominal de herederos, había una designación hecha cautelarmente por circunstancias (institución de unos hijos específicamente designados y cualesquiera otros que en el futuro pudiera tener el testador).

B) Posteriormente, también paso a aplicarse a los casos en que la designación se hacía sólo por las circunstancias (por ejemplo, institución genérica a favor de los hijos de determinada persona). Por tanto, siempre que los que concurrieran a la herencia tuvieran la condición de hijos de esa persona no necesitaban probar la inexistencia de otros hijos. R. 26 de junio de 1901.

2 Más tarde, resulta también aplicada a los supuestos de premoriencia de un heredero legitimario, pues se afirma que no es preciso justificar que haya dejado descendientes que tengan derecho a la legítima. R. 3 de marzo de 1912.

3 Igualmente se aplica a los supuestos de sustitución siempre que la persona que concurra a la herencia tenga la condición de sustituta. Por tanto, acreditado en el título sucesorio que quien invoca la condición de sustituto hereditario es descendiente del sustituido, y como tal llamada a la herencia, no es necesario que acredite la inexistencia de otros sustitutos. (R. 31 de enero de 2008).

Fijada la total responsabilidad hipotecaria (por capital, intereses ordinarios, demora y otros conceptos) no cabe exigir para la inscripción de la hipoteca la determinación o cuantificación de la responsabilidad entre las partes contratantes. Existiendo terceros perjudicados, la responsabilidad hipotecaria señala el límite hasta el que pueden ser satisfechos con el precio del remate la deuda, intereses y otras prestaciones garantizadas, aun cuando lo efectivamente devengado y exigible en las relaciones personales entre acreedor y deudor excedan de la cobertura hipotecaria (R. 18 de febrero de 2008. BOE 10 de marzo de 2008).

¿Puede ser cancelado el pacto de retroventa constituido sobre una finca por haber transcurrido el plazo estipulado para su ejercicio y sin necesidad de que lo consienta su titular? No, salvo que se hubiera previsto tal posibilidad y se hubieran pactado los requisitos para la cancelación (Art. 82.2 LH). En defecto de tal convenio, lo que procede conforme al artículo 177 RH es solicitar su cancelación por caducidad cuando hayan transcurrido cinco años desde la terminación del plazo previsto para su ejercicio sin que conste asiento alguno que indique haberse ejercitado el derecho, modificado el título o formulado reclamación judicial sobre su cumplimiento. R. 17 de marzo de 2008. BOE 31 de marzo de 2008.

1 ¿Puede una sociedad profesional ejercer varias actividades profesionales?: SI. El único requisito es que no hayan sido declaradas legal o reglamentariamente incompatibles.

2 ¿Cómo se debe determinar el objeto social estatutariamente?: Identificando la profesión concreta a que se refiere la sociedad. La propia Ley nos dice que el objeto social es el ejercicio en común de una profesión determinada, por lo que, designada la profesión, sobra la descripción de las actividades.

La enumeración descriptiva de actividades sin identificar la profesión específica a que responde la sociedad es insuficiente pe se para caracterizar debidamente la sociedad. Tal enumeración descriptiva plantea los siguientes problemas: 1) Esas actividades serán en muchos supuestos compartidas con otros profesionales, lo que podrá dar lugar a cuestiones de competencia o compatibilidad. 2) Es tan difícil que lleguen a enumerarse de modo completo que pudiera pensarse que la persona jurídica no es un verdadero profesional al omitirse en la enumeración alguna actividad que sí está comprendida en la profesión de que se trate.

II. ¿HA DE SER OBLIGATORIAMENTE SOCIOS QUIENES EJERZAN LAS ACTIVIDADES PROFESIONALES DE LA SOCIEDAD?: NO. Lo que el artículo 5 de la Ley establece es que las sociedades profesionales únicamente podrán ejercer las actividades profesionales constitutivas del objeto social a través de personas colegiadas en el Colegio Profesional correspondiente, pero esas personas colegiadas no tienen por qué ser necesariamente socios profesionales de la Sociedad, sino que podrán estar vinculados a ella, bien por una relación laboral, bien mediante una relación no laboral propia del Derecho privado. Lógicamente, sin perjuicio de las normas sobre titularidad del capital social. R. 1 de marzo de 2008 (BOE 17 de marzo DE 2008).

III. ¿LA CERTIFICACIÓN DEL COLEGIO PROFESIONAL HA DE SER OBLIATORIAMENTE INCORPORADA A LA ESCRITURA?: NO. Han de tenerse en cuenta los requisitos notariales y registrales exigidos por la ley: 1) Notariales: la escritura debe expresar el Colegio Profesional al que pertenecen los otorgantes y su número de colegiado (lo que se acreditará mediante certificado colegial, en el que consten los datos identificativos y la habilitación actual para el ejercicio de la profesión. No exige, sin embargo, la incorporación del certificado a la escritura, sin perjuicio de que así se haga normalmente). 2) La inscripción reflejará el número de colegiados de los socios profesionales y el Colegio Profesional al que pertenecen.

Por tanto, no existe disposición legal alguna que imponga la exigencia de incorporar la certificación social a la escritura, ni la de hacer constar en el asiento registral mención alguna de dicho certificado. Por tal motivo, la calificación registral recaerá sobre la existencia en la escritura de los datos de reflejo obligado en la inscripción. R. 1 de marzo de 2008 (BOE 17 de marzo de 2008).

No obstante la importancia de algunas de las disposiciones legales publicadas durante este mes, no pueden ser reflejadas de manera extensa en los temarios de ambos Programas por razones de tiempo. Conviene, no obstante, la lectura del informe mensual, limitándome ahora a una reseña o mera noticia de dos textos publicados:

A) CATALUÑA. Ley 1/2008, de 20 de febrero, de Contratos de Cultivo: Temas de Civil: 71 y 78 Notarías), 69 y 75 (Registros). Temas de Hipotecario: 35 (Notarías) y 38 (Registros).

B) MEDIDAS ECONÓMICAS. Real Decreto-LEY 2/2008, de 21 de abril, de medidas de impulso a la actividad económica.

Escrituras en papel común: Disposición adicional segunda. No sujeción al gravamen establecido en el artículo 31.1 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados de las escrituras públicas de novación de préstamos con garantía hipotecaria que se refieran a la ampliación del plazo del préstamo. No obstante lo previsto en el apartado 1 del artículo 31 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, no quedarán sujetas a dicho gravamen y se extenderán en papel común las escrituras públicas que documenten la ampliación del plazo de los préstamos con garantía hipotecaria concedidos para la adquisición, construcción y rehabilitación de la vivienda habitual realizadas en el periodo de dos años a contar desde la entrada en vigor de este Real Decreto-ley

Esta es la única reseña que aparece en el RDL sobre la ampliación del plazo de las hipotecas. Se justifica así en la Exposición de Motivos: Como medida para favorecer la situación económica de las familias, a la vista del alza experimentada por los índices de referencia que se utilizan para fijar las cuantías de los intereses de los préstamos hipotecarios, en la disposición adicional segunda, se prevé que en las operaciones de ampliación del plazo de préstamos con garantía hipotecaria concedidos para la adquisición, construcción y rehabilitación de la vivienda habitual, los titulares del préstamo podrán disfrutar de la no sujeción de la cuota fija de la modalidad de actos jurídicos documentados, por el otorgamiento de documentos notariales, que graven estas operaciones, que podrán extenderse en papel común.

1. RRDGRN. R. 26 de marzo de 2008. BOE 16 de abril de 2008). ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO: PRELACIÓN DE CRÉDITOS ANOTADOS.

Hipotecario

Notarias

T.47

Registros

T.52

SUPUESTO DE HECHO: existen sobre una finca las anotaciones letras G, H e I. Posteriormente se amplía la cantidad que consta en el embargo letra G mediante la anotación letra J, que determina una mayor responsabilidad económica para la finca gravada. ¿Qué prioridad tiene esta ampliación? ¿Se antepone a las anotaciones letras H e I?

I REGLA GENERAL: como consecuencia de la anotación el bien embargado queda afecto al íntegro pago del crédito perseguido en el proceso en el que se ordenó dicha anotación (aunque la cantidad adeudada supere la cantidad anotada), pues, como regla general, la cantidad que consta asegurada por una anotación de embargo no constituye el límite de responsabilidad del bien trabado.

II EXCEPCIÓN (Art. 613.3 LEci): la cantidad que consta en la anotación será el límite de la responsabilidad del bien trabado en beneficio de quien lo hubiera adquirido a resultas de otra ejecución (esto es, no se benefician de este límite quienes hubieran adquirido el bien voluntariamente del deudor embargado). Más aún, la limitación de responsabilidad en beneficio de quien adquiere a resultas de otra ejecución se refiere, no a la cantidad inicialmente anotada, sino a la que conste en la anotación al tiempo de la inscripción de la transmisión forzosa.

2. RDGRN. R 25 de marzo de 2008. (BOE 16 de abril de 2008). CALIFICACIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS.

Hipotecario

Notarias

T.7

Registros

T.23

SUPUESTO DE HECHO: presentada una escritura de compraventa de un bien patrimonial de un Ayuntamiento, la DGRN sienta el siguiente criterio sobre el alcance de la calificación registral de los documentos administrativos.

I Elección del procedimiento administrativo y su idoneidad: la idoneidad del procedimiento elegido por la Administración no está sujeta a calificación registral, pues la revisión de los actos administrativos es materia sujeta a los Tribunales de Justicia: no le compete al registrador analizar si el procedimiento que se debiera haber seguido por la Administración es el elegido u otro distinto.

II Congruencia del documento con el procedimiento elegido y observancia de los trámites esenciales previstos en el mismo: conforme al art. 18 LH sí que se debe calificar la congruencia del documento con el procedimiento elegido y si se han observado los trámites esenciales previstos en dicho procedimiento. Tal calificación debe atenerse a lo previsto en el art. 62.1.e) LRJPAC, que solo establece la nulidad del procedimiento cuando se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. Se exige, pues, un doble requisito: a) que se trate de un trámite esencial en el procedimiento. b) Que la omisión de dicho trámite esencial sea ostensible, es decir, manifiesta y palpable sin necesidad de una interpretación jurídica.

III El informe favorable del Ayuntamiento, que consta en el expediente, también está sujeto a la calificación registral (art. 99 RH)

3. RDGRN. R 25 de marzo de 2008. (BOE 16 de abril de 2008). ENAJENACIÓN DE BIENES PATRIMONIALES DE LOS AYUNTAMIENTOS.

Hipotecario

Notarias

T.32

Registros

T.42

I REGLA GENERAL: La subasta pública es la regla general en la venta de bienes patrimoniales de los Ayuntamientos. La circunstancia de haber quedado desierta la subasta pública no exceptúa la misma, sino que procede en tal caso la celebración de una nueva subasta.

II EXCEPCIONES: No será necesaria la subasta pública en la enajenación de bienes patrimoniales cuando se hace mediante permuta en ciertas condiciones (art.112 párrafo segundo RDL 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales).

El art. 120 de la norma citada, que recoge los supuestos excepcionales de adjudicación directa en la contratación, no es aplicable al caso, que se rige por el más específico del art. 112 citado.

Tampoco cabe aplicar el régimen de enajenación directa de la Ley 33/2003, de 3 de diciembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, pues excluye la posibilidad de aplicar supletoriamente a la Administración local los preceptos relativos a la enajenación de bienes al no relacionar los arts. 136 a 145, que regulan dicha cuestión, en la Disposición Final segunda como legislación supletoria de la Administración local.

4. RDGRN. R 31 de marzo de 2008. (BOE 25 de abril de 2008). LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES EN CONVENIO REGULADOR.

Hipotecario

Notarias

T.44

Registros

T.49

SUPUESTO DE HECHO: Se presenta en el Registro testimonio de Sentencia de divorcio por mutuo acuerdo donde se aprueba un convenio regulador aportado a los autos. La peculiariedad del convenio regulador es que no se limita a liquidar y adjudicar los bienes gananciales, sino que también se atribuyen a uno de los cónyuges bienes privativos del otro.

Según la calificación registral, la adjudicación de bienes privativos excede del procedimiento judicial llevado a cabo. Se recurre esta calificación pero la DGRN la confirma reiterando la numerosa doctrina del Centro Directivo que se relaciona en los Fundamentos de Derecho.

I REGLA GENERAL: Es inscribible el convenio regulador que liquida el régimen económico matrimonial y que conste en el testimonio judicial acreditativo tanto del convenio como de su aprobación por la sentencia que acuerda la separación o divorcio.

Se fundamenta lo dicho en que se considera que se trata de un acuerdo de los cónyuges que acontece dentro de la esfera judicial y es presupuesto necesario de la misma sentencia modificativa del estado de casado. Esta posibilidad ha de interpretarse en sus justos términos, atendiendo a la naturaleza, contenido, valor y efectos del convenio regulador (arts. 90, 91 y 103 CC).

II CONTENIDO DEL CONVENIO REGULADOR: El convenio regulador, sin embargo, no puede servir de cauce formal para otros actos que tienen su significación negocial propia. Por ello:

a) El convenio adjudicando a un tercero bienes en pago de deudas excede de las operaciones liquidatorias propiamente dichas y del objeto del convenio regulador. Será necesario el otorgamiento de la correspondiente escritura pública de adjudicación de bienes al acreedor.

b) Nada se opone a que los cónyuges, con ocasión de la liquidación de la sociedad conyugal, puedan intercambiarse bienes privativos. Ahora bien, puesto que el objeto de la liquidación es exclusivamente el de dividir por mitad el haber resultante, no puede entenderse que tales transmisiones de bienes privativos tengan por objeto exclusivo la propia liquidación del consorcio. Por tanto: b₁. En ocasiones habrá un negocio complejo en el que la toma de menos por un cónyuge del remanente consorcial se compensa con la adjudicación de un bien privativo del otro cónyuge. b₂. En ocasiones ni siquiera habrá esa compensación, sino que se tratará de negocios adicionales a la liquidación, independientes de ésta y con su propia causa.

Conclusión: Lo que si es indudable es que lo anterior ha de tener su adecuado reflejo documental, siendo preciso plasmarlo así, nítidamente, en el correspondiente documento (escritura pública) y no pretender su inscripción en virtud de un negocio como el contenido en el título calificado.

Comentario: la Resolución resumida, que confirma la nota de calificación, mantiene su criterio de que el objeto propio del convenio de separación, en lo que concierne a la transmisión de bienes entre los cónyuges, se limita a los bienes consorciales o de la comunidad conyugal, que es lo que efectivamente se liquida. Tal liquidación limitada a los citados bienes tiene, incluso, su tratamiento fiscal correspondiente y diferenciado de otro tipo de trasmisiones entre cónyuges. Sin embargo, aquellos negocios que se hagan implicando otros bienes no consorciales y que supongan permutas entre bienes privativos y cuotas de bienes gananciales, o similares, deben tener su tratamiento diferenciado a todos los efectos, pues van más allá de la liquidación de los bienes comunes.

Interpretación con distinto alcance parece ser la de José-Félix Merino Escartín, que en el informe mensual comenta lo que seguidamente relaciono:

Parece, pues, que la DG admite la posibilidad de adjudicación al otro cónyuge de bienes privativos en sede judicial, siempre que se busque exclusivamente la división por igual del haber común. Tal vez, también podría aplicarse a los casos de separación de bienes o a liquidaciones de comunidad ordinaria, pues es común que la pareja haya adquirido el piso antes del matrimonio, pero respetando, eso sí la equivalencia de lotes. Creo que también se podría aplicar a casos en que los lotes no son similares por la existencia de un bien indivisible que ha de adjudicarse a uno de los dos. Más difíciles son las situaciones en las que se compensan los excesos de adjudicación con pensiones, pues, aunque la causa es compleja, todo está involucrado en el también siempre complejo procedimiento de separación o divorcio. Lo que no es admisible es el error, es decir, cuando se inventaría como ganancial algo que no lo es o viceversa (aunque, a veces no hay tal error, sino la falta de elevación a público de una aportación previa a la sociedad de gananciales).

¿Cabe, sin más, la anotación de demanda en un procedimiento judicial en que se reclama una cantidad? NO. Cabe esta anotación (art. 42.1 LH) en las demandas en que se ejercita una acción real o que, siendo personal, puede comportar una mutación jurídico real. La reclamación de cantidad no cumple tales presupuestos. ¿Qué cabe hacer en estos casos? Pedir una anotación preventiva de embargo o, en su caso, una prohibición de disponer (arts. 42.2 y 4 LH).

Hay una anotación letra G a la que siguen las anotaciones letras H e I. A continuación se amplía la garantía de la anotación de embargo letra G mediante la anotación letra J. ¿Qué prioridad tiene dicha ampliación de responsabilidad? ¿Afecta a las anotaciones letras H e I, se antepone a las mismas? SI. Como regla general, la cantidad que consta asegurada por una anotación de embargo no constituye el límite de responsabilidad del bien trabado

R. R. 26 de marzo de 2008. BOE 16 de abril de 2008). También se ve en este Informe en el apartado Resoluciones.

¿Es posible su registración cuando resultan de un procedimiento judicial distinto a los previstos específicamente en la legislación hipotecaria (expediente de dominio)? SI, pero en el procedimiento de que se trate (en la R. era un juicio de menos cuantía) han de cumplirse los requisitos y garantías previstos en la tramitación de los expedientes de dominio, entre otros (y este era el caso de la R.) la citación de los dueños de los predios colindantes (arts. 200 y 201 LH). Se trata con ello de evitar la indefensión de quien puede ser inmediatamente afectado por la situación resultante del proceso.

1. RRDGRN. R. 30 de abril de 2008. BOE 23 de mayo de 2008. ENAJENACIÓN DE BIENES DE LAS ENTIDADES LOCALES.

Hipotecario

Notarias

T.32

Registros

T.42

1 Los bienes inmuebles patrimoniales de las Entidades Locales no podrán enajenarse, gravarse o permutarse sin autorización del órgano competente de la Comunidad Autónoma cuando su valor exceda del 25% de los recursos ordinarios del presupuesto anual de la Corporación (art. 109 RBEL). No obstante, se dará cuenta al órgano competente de la Comunidad Autónoma de toda enajenación de bienes.

2 ¿Qué sucede cuando hay una acumulación de enajenaciones? ¿Han de valorarse conjuntamente para determinar si exceden o no del 25%? Es razonable valorar conjuntamente el importe de la venta de todas ellas y exigir, si procede, la autorización de la C.A.

1 Como regla general, la enajenación de bienes patrimoniales sólo podrá realizarse mediante subasta pública o permuta (no será necesaria la subasta cuando se enajenen bienes patrimoniales mediante permuta en determinadas condiciones, ex. art. 112 RBEL).

2 ¿Qué sucede si la subasta promovida queda desierta? ¿Supone excepción a la regla general de que para vender se necesita hacerlo mediante subasta pública? ¿Puede enajenarse el bien directamente? NO. La circunstancia de haber quedado desierta la subasta no está contemplada como excepción a la regla general de su necesidad para enajenar (art. 120 RBEL).

3 ¿Cabe aplicar el régimen de enajenación directa de la L 33/2003, de 3 de diciembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas? NO. El legislador ha excluido la posibilidad de aplicar supletoriamente los preceptos de esta Ley, pues no relaciona en la D.F. segunda los arts. 136 a 145 del RBEL, que son los que regulan esta materia.

Hipotecario

Notarias

T.7

Registros

T.23

SUPUESTO DE HECHO: se recogen varios pronunciamientos de la DGRN sobre cuestiones referentes a la calificación registral, que se esquematizan por su importancia para el examen teórico pero con una exposición que sea útil para el examen práctico.

1 Regla General: Por imperativo del artículo 18 LH el Registrador sólo puede calificar las cláusulas de transcendencia jurídico real inmobiliaria, debiendo comenzar su examen, como prius lógico de su actuación, determinando qué cláusulas tienen tal carácter y deben ser calificadas e inscritas en su caso, y cuáles son de carácter obligacional y quedan vedadas a su calificación.

Sobre las estipulaciones que no tengan trascendencia real no procede en sentido estricto una calificación sino una previa actividad de determinación para excluirlas de la calificación.

2 Préstamos hipotecarios: tras la nueva redacción dada al art. 12 LH por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, sobre modificación de la regulación del mercado hipotecario, cabe distinguir entre cláusulas objeto de inscripción y aquellas otras objeto de transcripción.

2.1 Las cláusulas de trascendencia real han de ser objeto de calificación en inscripción en su caso: son las relativas al importe del principal de la deuda garantizada, los intereses pactados con indicación del importe máximo de responsabilidad hipotecaria, la identificación de la obligación garantizada y su duración.

El principio de determinación registral se predica en los préstamos hipotecarios sólo respecto del derecho real que se inscribe, la hipoteca, la cual debe quedar perfectamente determinada en su alcance y extensión, siendo irrelevantes aquellos aspectos del préstamo garantizado que no influyan en el desenvolvimiento de la garantía.

2.2 Tratándose de préstamos hipotecarios de las entidades financieras, como excepción a la regla general antes vista, se permite (por entenderlo aconsejable para el tráfico jurídico) la publicidad-noticia de aquellas otras cláusulas del préstamo que no tienen trascendencia real, sin que ello habilite para enjuiciar su validez o nulidad, competencia ésta reservada exclusivamente a los órganos jurisdiccionales.

No puede entenderse que quede correctamente realizada con la mera ratificación o confirmación de la calificación objeto de recurso. La calificación sustitutoria no puede ser entendida como un mero trámite que quepa despachar sin más confirmando la calificación inicial, pues se estaría produciendo un resultado contrario al deseado por la norma.

NO cabe que, ante un negocio jurídico idéntico o similar, el Registrador sustituto mantenga un criterio distinto al que utiliza para calificar en el Registro del que es titular. Fundamento: la predictibilidad y seguridad del tráfico jurídico no se compadecen con actuaciones diferentes del mismo Registrador dependiendo de si califica como titular o como sustituto. Consecuencias: de ocurrir esto se estaría incurriendo en un evidente defecto que podría generar responsabilidad de todo tipo, dado que con tal actuación se estaría incumpliendo la norma (Art. 19 Bis LH).

NO es la calificación sustitutoria un recurso de clase alguna, sino que es una auténtica calificación en sustitución de la que efectúa el titular del Registro.

SI es una segunda calificación a la que tiene derecho el interesado que no está conforme con la calificación inicialmente realizada. Como calificación que es debe cumplir todos y cada uno de los requisitos de fondo y forma establecidos en la legislación hipotecaria.

NO cabe la reformatio in peius: la segunda calificación debe limitarse a resolver sobre los defectos señalados por el Registrador sustituido. Si el Registrador sustituto sólo confirma algunos de los defectos de la primera calificación, los demás quedan revocados y el recurso debe ceñirse sólo a los defectos confirmados

La inversión del orden a la hora de practicar la calificación se produce a instancia del presentante o interesado cuando el título presentado posteriormente es presupuesto para la inscripción del que se ha presentado en primer término.

El caso contemplado por la Resolución tiene importancia práctica porque se trata de una escritura de compraventa de un inmueble que en el Registro figura en construcción mientras que en la escritura figura como construcción finalizada. Posteriormente a este título, se presenta acta de finalización de obra de dicho inmueble. La DGRN dice que las vicisitudes del acta de finalización de obra no pueden afectar a la inscripción de la compraventa, pues, dado que es inscribible la compraventa de un inmueble en construcción, no cabe invertir el orden de la calificación porque la finalización de obra no es presupuesto necesario para la inscripción de la compraventa.

La decisión del Registrador de suspender la calificación del título presentado es una verdadera calificación, recurrible por tanto, y que debe revestir la forma y requisitos de toda calificación en aras de la seguridad jurídica y para evitar la indefensión del ciudadano.

No puede valorar el Registrador si el procedimiento seguido por la Administración es el apropiado. De admitir lo contrario se convertiría en juez y revisor de la legalidad administrativa, que es competencia exclusiva del Juez.

SI le compete examinar si, en el marco del procedimiento elegido, se han cumplido los trámites esenciales del procedimiento.

Concepto: la diferencia entre la superficie inscrita y la real de una finca registral (por exceso o defecto) constituye un erróneo dato registral referido a la descripción de la finca inscrita.

La registración del exceso o defecto de cabida se configura en sentido propio como la mera rectificación de ese dato registral, de modo que han de resultar indubitados los siguientes aspectos: a) que no se altera la realidad física exterior (perímetro de la finca) que se acota con la global descripción registral. b) Que se trata de un mero error y que la superficie que ahora se pretende hacer constar fue la que en su día debió reflejarse por ser la realmente contenida en los linderos originariamente registrados.

Concepto impropio. Exceso/inmatriculación: Cualquier otro exceso de cabida que no se correspondiera con la superficie realmente contenida en los linderos originariamente registrados supondría la pretensión de incorporar una nueva realidad física al folio registral mediante el recurso de adicionar a la superficie original otra procedente de una finca colindante. En tales casos no cabe utilizar el procedimiento de rectificación de cabida sino la inmatriculación de la superficie colindante adicionada y su posterior agrupación a la finca originaria.

Sobre la duda fundada: la idea de duda fundada se refiere a la falta de identificación de la finca. R. 16 de abril de 2008. BOE 19 de mayo de 2008.

La DGRN pone una serie de ejemplos acumulativos que son generadores de una duda racional o fundada. Interesa destacar, no obstante, que ha de ser interpretados como lo que son, esto es, indicios que hacen que se extreme el celo en la calificación pero que no imponen ex lege la existencia de duda fundada. Un exceso o defecto de celo en este punto desvirtuaría por igual el sistema.

La combinación de factores en el caso de la Resolución justifican indudablemente la duda fundada: a) la finca se había formado por segregación simultánea con otras. b) el exceso de cabida superaba el 40% de la cabida inscrita. c) Había indeterminación parcial de un lindero (varios propietarios de Sacedón). d) Precisamente en relación con este lindero existía un expediente de investigación del patrimonio de las Administraciones Públicas.

Por ser dueño con carácter privativo de una finca, un cónyuge adquiere por retracto de colindantes, y constante la sociedad de gananciales, una finca. ¿Es privativa la finca adquirida? SI.

La presunción de ganancialidad, que despliega su eficacia en el ámbito probatorio, debe ceder ante un título que determina la privatividad de lo adquirido por aplicación del art. 1346 CC. Uno de los supuestos que excluyen la aplicación de la presunción de ganancialidad es el caso de las adquisiciones de bienes realizadas en virtud de derecho de retracto privativo: el derecho e retracto debe comprender todos aquellos supuestos de adquisición preferente convencionales o legales- pertenecientes a uno de los cónyuges por aplicación del principio de subrogación legal.

¿Es transmisible el derecho de reversión? SI. R. 15 de abril de 2008. BOE 7 de mayo de 2008.

Si bien es cierto que los Registradores tienen la obligación de respetar y colaborar en la ejecución de las resoluciones judiciales firmes, no lo es menos que el principio constitucional de protección de los derechos e intereses legítimos e interdicción de la indefensión impide extender las consecuencias de un proceso a quienes no han sido parte en él ni han intervenido de manera alguna, por lo que al amparo del art. 100 RH no pueden practicarse asientos que comprometan una titularidad registral si no consta que el titular del derecho inscrito ha sido parte en el procedimiento judicial: debe rechazarse la inscripción de resoluciones judiciales si no consta que en el respectivo procedimiento los titulares de derechos inscritos y afectados por la resolución han tenido la intervención prevista por las leyes para su defensa, evitando así que sufran en el mismo Registro las consecuencias de su indefensión procesal, en virtud del principio de tutela efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE.

1. RRDGRN. R. 12 de mayo de 2008. BOE 5 de junio de 2008). INMATRICULACIÓN DE FINCAS Y CATASTRO.

Hipotecario

Notarias

T.25

Registros

T.31

SUPUESTO DE HECHO: se plantea la inmatriculación de una finca cuya descripción no coincide con la que consta en la certificación catastral descriptivo y gráfica. La DGRN fija el alcance que ha de darse al requisito de la total coincidencia entre la descripción del título y la de la certificación catastral.

I DERECHO POSITIVO: Los artículos 53, apartado Siete, de la Ley 30/1996, de 30 de diciembre, y 298 del R. Hipotecario exigen en toda inmatriculación exigen que se aporte, junto al título inmatriculador, certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca, en términos totalmente coincidentes con la descripción de ésta.

II ALCANCE DEL REQUISITO DE LA TOTAL COINCIDENCIA: La dicción legal no puede dejar dudas a interpretaciones. Se exige una total coincidencia entre la descripción del título y la de la certificación catastral. Ni siquiera cabe interpretar que se da esa coincidencia cuando, tratándose de diferencias de superficie, esta no exceda del 10%, ya que los artículos 41 a 49 del TR de la Ley del Catastro Inmobiliario (que admiten este margen de diferencia) se refieren al supuesto de la constatación registral de la referencia catastral y no al caso de la inmatriculación de la finca, por lo que no cabe aplicación analógica.

III CONCLUSIÓN: La exigencia de identidad plena de la descripción entre el título público y la certificación catastral no admite excepciones.

2. RDGRN. R 25 de marzo de 2008. (BOE 16 de abril de 2008). SERVIDUMBRE DE PROTECCIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO.

Hipotecario

Notarias

T.32

Registros

T.42

SUPUESTO DE HECHO: Presentada escritura de agrupación, obra nueva y división horizontal, se suspende la inscripción porque consta por Certificación del Servicio provincial de Costas que la finca en cuestión está afectada por la servidumbre de protección del dominio público marítimo.

I REGLA GENERAL: según el art. 48 del Reglamento de Costas, los usos permitidos en la zona de servidumbre de protección están sujetos a la autorización de la Comunidad Autónoma correspondiente, y el art. 49.6 del mismo Reglamento dispone que no podrán inscribirse en el Registros las obras y construcciones realizadas en la zona de servidumbre de protección sin que se acredite dicha autorización.

Sobra estas declaraciones de obra nueva dice LINO RODRÍGUEZ OTERO que hay que tener en cuenta que el artículo 25 de la Ley prohíbe las edificaciones destinadas a residencia o habitación en los terrenos de servidumbre de protección que recae sobre una zona de 100 metros, con carácter general la cual puede ser ampliada hasta un máximo de otros 100 metros- y sobre una zona de 20 metros tratándose de suelo urbano, ambas zonas medidas tierra adentro desde el límite interior de la ribera.

II EXCEPCIONES: la particularidad que se plantea en el caso es que la edificación se ha realizado con la correspondiente licencia urbanística por ajustarse al planeamiento en vigor (que tuvo que ser informado por el Servicio de Costas), pero con posterioridad a la concesión de la licencia se amplió la zona de protección. ¿Puede afectar a las licencias ya concedidas? La DGRN dice que no es cuestión que deba resolverse en el ámbito registral, sino en el procedimiento administrativo o jurisdiccional correspondiente. Registralmente se debe suspender la inscripción hasta que se resuelva sobre el particular.

Anotación preventiva prorrogada antes de la entrada en vigor de la LEci que dio nueva redacción al artículo 86 de la Ley Hipotecaria (8 de enero de 2001): estas anotaciones quedaron sometidas a prórroga indefinida en los términos del artículo 199.2 del R. Hipotecario, de manera que no cabe su cancelación por caducidad sin perjuicio de que, una vez transcurridos seis meses computados desde la emisión de la resolución judicial firme en el proceso en el que la anotación preventiva y su prórroga fueron anotadas, se pueda solicitar la cancelación. R. 13 de mayo de 2008. BOE 13 de junio de 2008.

I CALIFICACIÓN Y SUSPENSIÓN DE LA CALIFICACIÓN. CALIFICACIÓN UNITARIA. R. 21 de mayo de 2008. BOE 1 de junio de 2008.

1. ¿Faltando algún requisito para la inscripción del título cabe suspender la calificación registral o debe calificarse el defecto?

La DGRN sienta el siguiente criterio, similar al dictado en resoluciones anteriores, que se referían a la falta de acreditación del título para liquidar el impuesto: La suspensión de la calificación es un acto que constituye una auténtica calificación susceptible de ser recurrida. En un procedimiento reglado, como es el registral, la decisión del registrador acerca del destino del título que se presenta debe ser tildado de calificación, pues un mero principio de proscripción de la indefensión obliga a que el acto del funcionario que decide acerca de ese título pueda ser objeto de revisión; y ese acto no puede ser otro sino el de una calificación.

No basta con la mera cita rutinaria de un precepto legal: es preciso justificar la razón por la que el precepto alegado es de aplicación y la interpretación que del mismo efectúa el funcionario calificador.

Aún cuando la motivación pueda ser sucinta ha de ser suficiente y debe expresar, al menos, la razón que fundamenta la calificación realizada.

3 Calificación unitaria (un solo acto): La calificación registral debe expresar en un solo acto todos los defectos que impidan la inscripción solicitada. De lo contrario, el administrado estaría en situación de indefensión de facto, pues, creyendo que no existe ningún obstáculo añadido para acceder a su solicitud, se encontraría que la misma es rechazada en diversos momentos y por diversas causas (Arts. 74 y ss de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre).

Por tal razón, el art. 74.1 de la Ley establece que el procedimiento administrativo queda sometido al principio de celeridad, añadiendo el art. 75.1 que deberán acordarse en un solo acto todos los trámites que por su naturaleza admitan una impulsión simultánea y no sea obligado su cumplimiento sucesivo.

En resumen, el Registrador debe al tiempo de la presentación del título, y aún cuando no se le hubiera acreditado el pago del impuesto, exponer la totalidad de los defectos que aquejan al título y que impiden su inscripción. Por ello la suspensión del plazo de calificación e inscripción ex artículo 255 LH no puede interpretarse en el sentido de admitir diversas calificaciones.

II CALIFICACIÓN Y MEDIOS DE PAGO. R.26 de mayo de 2008. BOE 13 de junio de 2008.

1 Compete al Notario el control de legalidad relativo a cuáles hayan sido los medios de pago empleados y su debida identificación y constancia, sea mediante acreditación (en cuyo caso deberá testimoniar los extremos expuestos), o mediante manifestación (en cuyo caso deberá indagar las causas por las que no se le han podido acreditar). Es al tiempo de la autorización cuando se puede controlar de modo efectivo cuáles son los medios de pago que se han empleado o se están utilizando en presencia del fedatario público. No tiene, pues, nada de extraordinario que se atribuya al fedatario público y a su organización corporativa tales deberes de identificación de los medios de pago y de transmisión de información a la Administración Tributaria.

2 El Legislador ha utilizado una medida de carácter parcialmente coercitivo para lograr que ante el notario tales medios de pago se identifiquen. Dicha medida no es otra que el cierre del registro para las escrituras públicas en el que las partes se hayan negado parcial o totalmente a identificar los medios de pago. Lo que obliga a cerrar el registro es la voluntad rebelde de las partes a identificar total o parcialmente tales medios, voluntad que debe recoger el notario en la escritura pública. Por tanto, es este extremo al que debe atender el registrador: deberá comprobar que en la escritura constan los extremos a que se refiere el artículo 24 de la L. Notariado, a laque remite el art. 21.2 de la L. Hipotecaria, y que no consta negativa alguna a identificar en todo o en parte los datos o documentos relativos a los medios de pago empleados.

3 ¿Cabe admitir como medio de pago un cheque a nombre de un tercero que no interviene en el contrato? SI. Cuando el acreedor acepta para el pago de una obligación pecuniaria cheques, letras o cualesquiera medios contemplados en el artículo 1170 CC, el medio entregado es más un instrumento de cobro que un cobro efectivo; y si esto es así, es indudable que ese instrumento de cobro puede ser empleado por el acreedor para atender otras obligaciones a su cargo, que no necesariamente han de tener ligazón con el negocio jurídico celebrado.

III. SOBRE EL CONCEPTO DE CALIFICACIÓN EN SENTIDO PROPIO O TÉCNICO JURÍDICO: R.26 de mayo de 2008. BOE 13 de junio de 2008.

1 La calificación en sentido propio o técnico jurídico debe circunscribirse a las cláusulas que tengan trascendencia jurídico real (arts. 21 apartados 1 y 2 de la L. Hipotecaria). Extender la calificación más allá de este ámbito excedería de su competencia y no quedaría amparada tal actuación por el principio de legalidad.

2 Cuestión distinta es que el Registrador deba examinar si en la escritura se han hecho constar ciertos requisitos exigidos por Ley cuando, como en el caso de los medios de pago, la no constancia supone el cierre del Registro. En tales casos debe controlar que consten tales circunstancias en la escritura, pero si constan no deben ser objeto de calificación técnico jurídica cuando carezcan de trascendencia jurídico real y eficacia frente a terceros. Esto es lo que sucede con la constancia de los medios de pago.

Diligenciamiento de los libros de las comunidades de propietarios (art. 17 LPH y 415 RH). R. 22 de mayo de 2008. BOE 13 de junio de 2008.

1 El diligenciamiento de los libros de las comunidades de propietarios, subcomunidades y conjuntos inmobiliarios procede, tanto en las que tienen su reflejo registral, como en aquellas otras que no constan registralmente.

2 Practicada la diligencia en el libro de la comunidad, el procedimiento a seguir por el Registrador es distinto según haya o no constancia registral del régimen de propiedad horizontal: a) Comunidades, subcomunidades o conjuntos inmobiliarios inscritos: en tal caso se practica una nota marginal en el folio abierto en el libro de inscripciones al edificio o conjunto sometido al régimen de propiedad horizontal. b) Comunidades, subcomunidades o conjuntos inmobiliarios no inscritos: no se practicará nota alguna en la finca registral. Se consignarán los datos en un libro fichero y se hará constar por el Registrador en la nota de despacho al pie de la instancia y al margen del asiento de presentación.

3 ¿Qué requisitos mínimos se han de cumplir para que proceda el diligenciamiento de los libros? Al menos, de la instancia presentada en el Registro ha de resultar claramente que el libro, cuyo diligenciamiento se pretende, está llamado a reflejar acuerdos propios de un régimen de propiedad horizontal, subcomunidad o conjunto inmobiliario, o afecte a acuerdos de un órgano colectivo de tal índole que recoja intereses específicos.

4 ¿Qué circunstancias han de resultar de la instancia y probarse documentalmente en la medida de lo posible para poder obtener el diligenciamiento? De la R. que motiva este comentario resultan las siguientes: que las fincas tienen consideración de urbanas, que existen elementos comunes como viales, zonas verdes, etc, que existe de facto una comunidad de propietarios con una junta rectora, etc.

En definitiva, que el criterio que debe presidir esta actuación registral es que sólo podrá darse una respuesta adecuada si se tiene en cuenta la variedad de situaciones fácticas que pueden presentarse en la realidad, y que los Jueces (a quienes antes estaba encomendada esta función) no tenían a la vista los asientos registrales al tiempo de practicar la diligencia,.

¿Cabe el recurso gubernativo contra la práctica de un asiento? NO. R. 29 de mayo de 2008. BOE 24 de junio de 2008.

La legataria de un derecho de habitación entiende que su cancelación es errónea y solicita la subsanación mediante el correspondiente recurso gubernativo. La DGRN dice (siguiendo reiterada doctrina) que el recurso gubernativo procede contra la calificación que suspende o deniega la práctica de un asiento, pero no contra la práctica del mismo (en este caso se había practicado el asiento de cancelación). Para corregir dicho asiento se necesita, bien el consentimiento de los titulares, bien una resolución judicial firme.

Anotación preventiva sobre hipoteca. R. 2 de junio de 2008. BOE 24 de junio de 2008.

Se presenta en el registro de la Propiedad un mandamiento judicial ordenando la cancelación de una inscripción de hipoteca. Sobre la hipoteca existe una anotación de embargo letra A y no resulta de la documentación presentada que el titular de la anotación haya intervenido en el procedimiento. El Registrador suspende la inscripción

La DGRN confirma la nota de calificación porque las exigencias del principio del tracto sucesivo han de confirmar la nota recurrida, toda vez que no consta de la documentación presentada que en el procedimiento del que dimana el auto calificado haya intervenido el titular de la anotación. El principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos e intereses legítimos (art. 24CE) impide extender las consecuencias de un proceso a quienes no han sido parte en él ni han intervenido de manera alguna, exigencia ésta que en el ámbito registral impide practicar el asiento en virtud de una resolución judicial cuando se compromete la titularidad inscrita y en el procedimiento judicial no ha intervenido el titular.

Desarrolla la estructura orgánica del Ministerio de Justicia. Concretamente afecta a las competencias de la Dirección General de los Registros y Notariado, añadiendo en el actual art. 7 dos competencias más, que son consecuencia de recientes novedades legislativas: Corresponde a la Dirección General g) La gestión del Registro de contratos de seguros de cobertura de fallecimiento y del Registro de Actas de Notoriedad de Herederos ab intestato bajo la dependencia del Registro General de Actos de Última Voluntad. h) La inscripción de las fundaciones relacionadas en el artículo 11 del Reglamento del Registro de Fundaciones de competencia estatal, aprobado por Real Decreto 1611/2007, de 7 de diciembre, así como la inscripción, constancia y depósito de los actos, negocios jurídicos y documentos relativos a las mismas.

Hipotecario

Notarias

T.26

Registros

T.14-30

SUPUESTO DE HECHO: en sentencia recaída en juicio verbal se ordena la elevación a público de un documento privado y la reanudación del tracto sucesivo interrumpido de la finca, que registralmente figura inscrita a nombre de personas distintas a quienes venden en el documento privado que se eleva a público. En el procedimiento fueron demandados también los titulares registrales y los transmitentes intermedios.

I. Idoneidad del juicio declarativo para reanudar el tracto sucesivo: El juicio declarativo, aun tramitado a través de las normas del juicio verbal, en principio tiene mayores garantías que el expediente de dominio al ser un procedimiento contradictorio. A través del juicio declarativo puede realizarse cualquier modificación de los asientos del Registro siempre que cumpla los siguientes requisitos: a) que se haya seguido contra el titular registral. b) En su caso, que también se haya seguido contra quienes adquirieron de los titulares registrales y contra todos los demás titulares intermedios hasta enlazar con el titular demandante. c) Que en el procedimiento se haya solicitado una declaración sobre la realidad, validez y eficacia de todos esos títulos intermedios (R. 7 de abril de 2003).

Incluso cabe afirmar que el juicio declarativo es la única forma posible cuando el adquirente/demandante es causahabiente directo del titular registral. Cuando el promotor del expediente no sea causahabiente directo del titular registral pede acudirse, entonces, al expediente de dominio o al acta de notoriedad para reanudar el tracto.

II. Subsidiariedad del expediente de dominio: el art. 40 LH contempla el expediente de dominio como un remedio subsidiario para subsanar la falta de inscripción de los titulares intermedios. Por ello, el auto recaído en expediente de dominio es un medio excepcional para lograr la inscripción de una finca ya inmatriculada, por una triple razón: a) porque supone una excepción a la regla general que exige para la rectificación de un asiento registral el consentimiento de su titular o una resolución judicial dictada en juicio declarativo contra él entablado (arts. 1, 40 y 82 LH). b) Porque es una excepción frente a la presunción legal de existencia y pertenencia del derecho inscrito a favor del titular registral (art. 38 LH). c) Porque supone una excepción al principio general que exige la acreditación fehaciente del título adquisitivo (escritura pública o resolución judicial) para su acceso al Registro, posibilitando que dicho titulo adquisitivo conste en un simple documento privado que, además, no necesita ser reconocido en el procedimiento por sus suscriptores.

I. Auditor de cuentas solicitado por socios minoritarios: ¿es obligatorio el informe del auditor aunque la sociedad no esté obligada a verificación contable? SI. No puede tenerse por efectuado el depósito de cuentas anuales de una sociedad si no presenta el correspondiente informe del auditor de cuentas cuando, a pesar de no estar obligada la sociedad a verificación contable, se hubiera solicitado por socios minoritarios el nombramiento registral de auditor (art. 366.1.5º RRM).

Solicitado por un socio minoritario el nombramiento registral de auditor, y celebrándose la junta que aprueba las cuentas en el tiempo intermedio entre la solicitud y el nombramiento, y teniendo además conocimiento de ello la sociedad, no procede el depósito de las cuentas aprobadas en la junta, siendo necesaria una nueva aprobación de las cuentas y su presentación junto con el informe de la auditoría.

II. Modelos oficiales: las cuentas anuales deben presentarse en los modelos oficiales previstos con la finalidad de facilitar su tratamiento informático. Sin embargo, no es exigible que el modelo deba rellenarse de forma mecanizada, pues la OM de 30 de abril de 1999 permite que los modelos oficiales se rellenen manualmente con mayúsculas.

Certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad: en la escritura de partición que se pretende inscribir existe la siguiente circunstancia: el año de otorgamiento del testamento es anterior al que consta en la certificación del Registro General de Actos de Última Voluntad.

La contradicción que ocasionalmente pueda haber entre el testamento y el contenido del Registro General de Actos de Última Voluntad debe solucionarse conforme a los criterios fijados por el art. 78 RH: a) si existe testamento y el certificado del RGAUV es negativo no se considera que existe contradicción y no se plantean problemas en este sentido. b) Si el testamento que constituye el título sucesorio es de fecha posterior al último testamento relacionado en el certificado del RGAUV tampoco existe contradicción ni se plantean problemas en este sentido. c) Si el testamento que constituye el título sucesorio es de fecha anterior al último testamento relacionado en el certificado del RGAUV si que existe contradicción e impide la inscripción. (En estos casos suele tratarse de un error que se rectifica mediante un nuevo parte remitido al RGAUV haciendo constar los datos correctos que resultan de la matriz del testamento).

Atribución de uso de la vivienda familiar como consecuencia del divorcio. Naturaleza del derecho: a) Derecho de carácter familiar: respecto a la naturaleza del derecho de uso de la vivienda familiar, la doctrina científica y la de este Centro Directivo lo han calificado como un derecho de carácter familiar para cuya eficacia se establecen ciertas limitaciones a la disposición de la vivienda (art. 96 párrafo último Ccivil). b) Derecho no patrimonial: es un derecho ajeno a la clasificación entre derechos reales y personales, ya que esta es una división de los derechos de carácter patrimonial y el expresado derecho de uso no tiene tal carácter patrimonial, sino de orden puramente familiar. c) Consecuencia registral: respecto de tal derecho de uso no resulta exigible la precisión que los preceptos hipotecarios exigen para la inscripción de los derechos reales.

En la Resolución que se comenta se ve claramente la diferencia registral entre el derecho familiar de uso y el derecho real de usufructo: la Sentencia en cuestión reconocía a la esposa un derecho sobre la vivienda familiar, del que disfrutará como mínimo hasta que los hijos del matrimonio sean mayores de edad e independientes económicamente. Además, otra circunstancia era que la vivienda se atribuía por mitad a los dos cónyuges.

Considerado como un derecho de uso de la vivienda familiar, no habría problema para su constancia registral aunque no estuvieran identificados suficientemente los hijos beneficiarios y aunque la duración quedara indeterminada (mientras no sean independientes); incluso a pesar de que tampoco quedara suficientemente delimitada la forma de atribución del uso y su compatibilidad con la propiedad de la vivienda, atribuida por mitad a los cónyuges.

Sin embargo, calificado el derecho como usufructo (así lo dice la sentencia) no cumple los requisitos que para la inscripción de los derechos reales exige la legislación hipotecaria.

Este mes se ha publicado la Ley 10/2008, de 10 de julio, del libro cuarto del Código civil de Cataluña, relativo a las sucesiones, que afecta a varios temas de los programas, fundamentalmente de Notarías. En el informe mensual hay un estupendo resumen realizado por Albert Capell Martínez, Notario de Boltaña (Huesca), al que me remito, no sin antes felicitar a su autor por el resultado alcanzado.

1. RDGRN. R. 24 de julio de 2008. BOE 7 de agosto de 2008. CALIFICACIÓN REGISTRAL: INSCRIPCIÓN DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA.

Hipotecario

Notarias

T. 7

Registros

T.23, 66

SUPUESTO DE HECHO: con ocasión de inscribir un derecho real de hipoteca se discute sobre la inscripción de algunas cláusulas contenidas en la escritura (concretamente referidas a supuestos de vencimiento anticipado), lo que da pie para que, nuevamente, la DGRN se ocupe del ámbito de la calificación registral en general y de su aplicación al derecho real de hipoteca en particular (tras la modificación introducida en el artículo 12 de la Ley Hipotecaria por la Ley 41/2007).

Este resumen de la Resolución expone, primeramente, la teoría general de la calificación registral para concluir con su aplicación al derecho real de hipoteca, con las particularidades que presentan las hipotecas constituidas a favor de las entidades financieras.

Sintéticamente, pueden entresacarse del texto las siguientes nociones generales:

Primera: la calificación registral es una actuación delimitada positiva y negativamente por la competencia atribuida al Registrador, que, en cuanto funcionario público, esta sujeto a las normas de actuación propias de la Administración pública.

Segunda: por razón de la materia, la calificación registral recae sobre aquellos contenidos del negocio jurídico que tienen trascendencia jurídica real inmobiliaria y que deben acceder al Registro si reúnen los requisitos precisos para ello.

Por pura lógica, antes de calificar dichos contenidos, el Registrador deberá excluir aquellos otros que carecen de trascendencia jurídica real inmobiliaria y que no serán objeto de calificación. Esta selección previa no es calificación registral en sentido propio.

Tercera: delimitada ya la materia, la calificación controla el negocio desde la exclusiva óptica registral para permitir o denegar la inscripción del título. La calificación, por tanto, se desenvuelve competencialmente en el estricto ámbito registral porque se debe ceñir a analizar uno de los posibles efectos del título: su inscribibilidad. Fuera de este ámbito, cualquier decisión sobre la validez del negocio jurídico es propia de la función jurisdiccional y exige un proceso contradictorio.

Cuarto. Estas nociones generales son igualmente aplicables cuando se trata de inscribir el derecho real de hipoteca. No obstante, tratándose de hipotecas a favor de las entidades a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, se permite que se transcriban en el Registro otras cláusulas que no forman propiamente parte del contenido del derecho real de hipoteca sino de la obligación garantizada. Estas cláusulas no son objeto de inscripción ni, por tanto, de calificación, sino de mera transcripción en los términos pactados en el título.

A) Acto de la Administración pública: el registrador, en su condición de funcionario público (art. 274 de Ley Hipotecaria) no sólo no participa de naturaleza jurisdiccional alguna lo que resulta obvio- sino que, además, y por ser funcionario público, le es de aplicación una norma básica de actuación de cualquier Administración pública, esto es, que cualquier funcionario público debe limitar su actuación a la competencia conferida....

B) Delimitado positivamente por la competencia legalmente atribuida: Como afirma el artículo 12 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común la competencia es irrenunciable y se ejercerá precisamente por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia, de modo que aquel acto que proviene de funcionario material u objetivamente incompetente es, sin más, nulo de pleno derecho como declara el artículo 62.1 b) de la citada LRJPAC, cuando sostiene que los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientesb) los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia.

C) También delimitado negativamente por la competencia legalmente atribuida La aplicación de lo expuesto a la calificación supone quecualquier acto calificación- que extravase el ámbito de tal competencia conferida es, sin necesidad de mayor análisis, nulo de pleno derecho por dictarse por órgano manifiestamente incompetente.

2. Ámbito de la función calificadora: Partiendo de lo ahora dicho, la importancia que tiene la delimitación de la función calificadora es incuestionable, y de ahí el interés de lo que dice la Resolución:

A) Como regla general, la competencia material atribuida (a la calificación) viene delimitada por los artículos 1.2 y 18 de la Ley Hipotecaria.

a) El ámbito de la función calificadora de los Registradores de la Propiedad está delimitado en el artículo 18 de la Ley Hipotecaria: su extensión se limita a los efectos de permitir o negar la inscripción del título.

b) En este sentido, la expresión de este precepto legal relativa a la calificación de la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas no significa la atribución el Registrador de una potestad típicamente jurisdiccional, como es la de declarar la nulidad o validez de un negocio jurídico, lo que además exigiría un proceso contradictorio, sino tan solo la de revisar si ese negocio es, desde la exclusiva perspectiva registral, inscribible.

c) Al calificar se analiza uno de los posibles efectos del título -su inscribibilidad- y, por idéntica causa, la calificación del Registrador no extravasa el estricto ámbito registral y no extiende sus consecuencias al resto de los efectos de ese título en el ámbito negocial, civil o mercantilLa valoración de tales extremos es ajena a la responsabilidad del registrador.

B) Por imperativo del artículo 18 de la Ley Hipotecaria, el Registrador sólo puede calificar las cláusulas de trascendencia jurídico real inmobiliaria (por tanto) la calificación que debe efectuar el Registrador como núcleo de su función pública, tiene una premisa previa y es que la misma se extiende a aquellos pactos que tienen trascendencia jurídico real inmobiliaria, ya que son los únicos que deben acceder al Registro de la Propiedad.

C) Consecuentemente, sobre las estipulaciones que carezcan de trascendencia real no recae, en puridad, verdadera calificación, sino más bien una previa actividad lógica de determinación para excluirlas de la actividad de control en que se ha de traducir (en el ámbito que le es propio) esa calificación en sentido estrictoAsí, esas estipulaciones de trascendencia meramente obligacional no sólo es que no se deban expresar, en ningún caso, en la inscripciónsino que, precisamente por ello, no han de detallarse individualmente en la nota de calificación, pues más que existir algún defecto u obstáculo que impida su constancia registral, lo que ocurre es que no son susceptibles de inscripción.

II SOBRE EL ÁMBITO DE LA FUNCIÓN CALIFICADORA EN EL DERECHO REAL DE HIPOTECA. ART.12 LH:

1 Uniformidad en la configuración registral del derecho real de hipoteca: Con la reforma introducida en el texto del art. 12 de la LH por la Ley 41/2007 se quiso precisar el contenido que haya de tener la inscripción del derecho real de hipoteca, evitando calificaciones registrales discordantes que impidan la uniformidad en la configuración registral del derecho que impone su contratación en masa.

2 Determinación legal de las cláusulas de trascendencia real: Frente al casuismo puesto de manifiesto en numerosas resoluciones, dedicadas a discernir sobre la trascendencia real o no de cláusulas contenidas en los préstamos hipotecarios, cuestión que se prestaba a todo tipo de interpretaciones y opiniones personales, con el art. 12 queda legalmente fijado el contenido específico de la inscripción del derecho de hipoteca, que comprende: * importe del principal de la deuda y, en su caso, el de los intereses pactados, o, el importe máximo de la responsabilidad hipotecaria *, identificando las obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de estas y su * duración (art. 12.1).

Estos extremos son los que han de ser objeto de la calificación registral a los efectos de practicar o denegar la inscripción del derecho real de hipoteca y determinan, por tanto, el contenido que ha de tener el derecho real de hipoteca en el asiento registral.

3 Regla especial de transcripción: En los casos previstos en el párrafo segundo del artículo 12 LH se permite, sin embargo, que accedan al Registro otras cláusulas que no forman propiamente parte del contenido del derecho real de hipoteca sino de la obligación garantizada. Estas cláusulas no son objeto de inscripción ni, por tanto, de calificación, sino de mera transcripción en los términos pactados y que resulten del título. Respecto de estas cláusulas financieras el Registrador debe limitar su actuación a hacerlas constar en el asiento, esto es, a transcribir sin más las mismas.

Dice en este sentido el párrafo 2 del art. 12: Las cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras de las obligaciones garantizadas por hipoteca a favor de las entidades a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario se harán constar en el asiento en los términos que resulten de la escritura de formalización.

Los resúmenes seleccionados en este informe se han incluido en el apartado Cuestionario Práctico por entender que tienen más importancia práctica o de dictamen que para los temas de las oposiciones.

¿Puede practicarse la anotación preventiva de embargo ordenada por el Recaudador municipal en procedimiento ejecutivo de recaudación, cuando los bienes embargados radican en término municipal distinto al del Ayuntamiento acreedor? NO.

PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD EN LAS ACTUACIONES DE INSPECCIÓN O RECAUDACIÓN EJECUTIVA DE LAS ENTIDADES LOCALES: El Ayuntamiento carece de jurisdicción para trabar bienes en procedimiento ejecutivo de recaudación cuando tales bienes están situados en término municipal distinto. Conforme al art. 8 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, tal actuación ejecutiva deberá ser practicada por el órgano competente de la Comunidad Autónoma o del Estado, según prevea la legislación aplicable.

La competencia del órgano administrativo que dicta el acuerdo cae dentro del ámbito de calificación registral.

AMPLIACIÓN: inscrita una edificación en el Registro de la Propiedad se pretende ahora la inscripción de una planta más mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura de ampliación de obra nueva. Se toma como base para la descripción de la planta ampliada y la justificación de su legalidad urbanística (o la prescripción de la infracción urbanística que se hubiera cometido) la certificación catastral descriptiva y gráfica. Se plantean dos cuestiones:

a) Ampliación: a los efectos de cumplir lo dispuesto en el artículo 52 a) del RD de 4 de julio de 1997, basta que lo ampliado coincida con lo que describe la certificación catastral. Es decir, si coincide la descripción de lo ampliado en la escritura con la certificación catastral la inscripción debe practicarse.

¿Es inconveniente para la inscripción que, tras la ampliación declarada, la superficie total construida que resulte en el Registro no coincida con la superficie total construida que consta en la certificación catastral? NO tiene por qué ser inconveniente para la inscripción tal y como se dice en el siguiente apartado.

b) Descripción del edificio tras la ampliación: el problema que se plantea en la Resolución es que al describirse en la escritura cómo queda el edificio tras la ampliación, los metros cuadrados construidos que resultan en el Registro discrepan mínimamente de los que constan en la certificación catastral. (En la escritura no se pretende, sin embargo, modificar el total de metros cuadrados que constan en el Registro, pero la calificación entiende que tal discrepancia sí que es un inconveniente para la inscripción). La DGRN dice lo siguiente: es cierto que no es una total coincidencia, pero no estamos ante supuestos (como las inmatriculaciones) en que haya una exigencia legal de coincidencia total, sino que lo que las normas complementarias al Reglamento Hipotecario exigen en materia de obra nueva es que se acredite la realidad de la obra, que el proyecto se ajuste a la licencia o en su defecto que hayan prescrito las medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística, y que no haya duda fundada de la identidad de la finca entre el título y el documento justificativo de aquellos extremos, cuestiones todas que han quedado acreditadas sobradamente

En el mes de septiembre se han publicado tres Resoluciones sobre bienes inscritos y sujetos a un régimen económico matrimonial extranjero (art. 92 RH). En una de ellas se cuestiona la venta del bien inscrito hecha por el titular registral, mientras que las otras dos plantean problemas de embargo.

Problema central: en la inscripción de bienes adquiridos por personas casadas y sujetas a un régimen económico matrimonial extranjero se flexibiliza el principio de especialidad registral, pues, frente a la regla general que exige una precisa determinación en el alcance de la titularidad de los derechos inscritos, en el caso de extranjeros se permite practicar la inscripción con sólo hacer constar que se verifica con sujeción al régimen económico matrimonial de su nacionalidad (art. 92 RH), sin determinar la capacidad de los cónyuges para vincular o realizar actos dispositivos sobre los bienes o derechos inscritos, cuestión ésta cuya prueba se demora a un momento posterior. Tal indeterminación debe solucionarse a posteriori en los términos que expresan estas Resoluciones:

VENTA: Si el Notario o Registrador son conocedores del Derecho extranjero y admiten bajo su responsabilidad la legitimación dispositiva sin necesidad de otra prueba (art. 36 RH), el negocio podrá ser autorizado e inscrito si no se desvirtúa la legitimación para disponer mediante prueba en contra. Es el caso de la R de 26 de agosto de 2008, BOE 16 de septiembre de 2008: se trata de una venta hecha por titular registral de nacionalidad británica, casado, aseverando el Notario que el régimen económico matrimonial en Inglaterra, Gales, Escocia e Irlanda del Norte es el de separación de bienes, lo que le consta por notoriedad. No habiéndose desvirtuado tal aseveración, dice la DGRN, procede la inscripción del negocio dispositivo.

De no mediar tal prueba o aseveración, bastaría que el acto dispositivo lo otorgaran los dos cónyuges sin necesidad de prueba alguna sobre el régimen económico matrimonial.

EMBARGO: inscrito un bien a nombre de los dos cónyuges de nacionalidad senegalesa para su comunidad de bienes, para anotar el embargo por deudas contraídas por uno sólo de los cónyuges, habiendo sido notificado el embargo al otro cónyuge cotitular, debe acreditarse la posibilidad de que los bienes comunes puedan embargarse por deudas de un cónyuge si media notificación al otro, conforme admite en nuestro Derecho el art. 144.1 del RH. Si esto no fuera acreditado, la solución consiste en dirigir la demanda contra los dos cónyuges. (R.28 de agosto de 2008. R.29 de agosto de 2008. BOE 16 de septiembre de 2008).

Nuevamente se ocupa la DGRN de la naturaleza del derecho de uso de la vivienda familiar atribuido a uno de los cónyuges en caso de separación o divorcio. En este caso, la novedad radica en que tal derecho no se constituye directamente en el procedimiento judicial sino en escritura pública posterior, que trae su causa de aquél.

Los dos ex cónyuges, en cumplimiento del convenio regulador, compran por mitad el usufructo de una vivienda y convienen que el uso de la misma corresponderá a la ex esposa mientras mantenga la custodia de los hijos y conviva con ellos.

La calificación registral opone a la inscripción el que se haya omitido en la escritura toda referencia al derecho de uso que corresponde a los hijos, pudiendo resultar perjudicado el interés de los mismos por un acto unilateral dispositivo de su madre.

La DGRN reitera lo ya dicho sobre la naturaleza de este derecho de uso y consecuentemente decide lo siguiente:

a) No es un derecho real sino de carácter familiar: tal carácter impone consecuencias especiales como, por ejemplo, la duración del mismo que puede ser variable- así como la disociación entre titularidad del derecho y el interés protegido por el mismo.

b) Diferencia entre titular del derecho y beneficiarios del mismo: Como ocurre frecuentemente con los derechos de tipo familiar, una cosa es el interés protegido por el derecho atribuido (en este caso el interés familiar y la protección de la convivencia entre los hijos y el cónyuge a quien se le atribuye la custodia), y otra la titularidad de tal derecho, la cual es exclusivamente del cónyuge a cuyo favor se atribuye el mismo, pues es al cónyuge a quien se atribuye exclusivamente la situación de poder en que el derecho consiste, ya que la limitación a la disposición de la vivienda se remueve con su solo consentimiento. En consecuencia, no es necesario que se establezca titularidad alguna a favor de los hijos, que son beneficiarios pero no titulares.

Por otra lado, cabe destacar que en este supuesto de hecho se ve claramente la diferencia de naturaleza que existe entre el derecho de usufructo y el derecho de uso, pues precisamente es el usufructo lo que se compra (derecho real) para constituir sobre el mismo un derecho de uso (derecho familiar).

RDGRN. R. 3 de septiembre de 2008. BOE 1 de octubre de 2008. ADJUDICACIONES DE BIENES EN PAGO PARA Y PARA PAGO DE DEUDAS (DATIO PRO SOLUTO y DATIO PRO SOLVENDO).

Civil

Notarias

T.61

Registros

T.60

Hipotecario

Notarias

T.41

Registros

T.46

SUPUESTO DE HECHO: la DGRN sienta la diferencia entre dación en pago y para pago de deudas con ocasión de fijar el alcance de una sustitución fideicomisaria.

I DACIÓN EN PAGO DE DEUDAS o DATIO PRO SOLUTO: Se trata de un negocio jurídico asimilable por analogía a la compraventa porque el deudor transmite bienes de su propiedad al acreedor para que aplique el bien recibido a la extinción del crédito, actuando este crédito con igual función que el precio en la compraventa, ya que, bien se catalogue el negocio jurídico como venta, ya como novación o como acto complejo, su regulación ha de acomodarse analógicamente a las normas de la compraventa (Ss. TS. 28 de junio de 1997, 14 de septiembre de 1987, 4 y 15 de diciembre de 1989, 29 de abril y 19 de octubre de 1992 y 13 de febrero de 1989).

II DACIÓN PARA PAGO DE DEUDAS o DATIO PRO SOLVENDO: Tiene su específica regulación en el art. 1175 CCivil, y se configura como un negocio jurídico por virtud del cual el deudor transmite a un tercero o al propio acreedor, que actuarán por encargo, la posesión de sus bienes y la facultad de proceder a su realización, con la obligación de aplicar el importe obtenido por la enajenación al pago de las deudas contraídas por el cedente, pero tal liberación sólo se producirá por el importe líquido de los bienes cedidos, por lo que no tiene el alcance de una efectiva compraventa, como ocurre, sin embargo, en la datio pro soluto.

III DIFERENCIAS PRÁCTICAS ENTRE AMBAS FIGURAS: La diferencia es terminante por lo que respecta a la traslación del título real, puesto que así como la cesión sólo atribuye la posesión de los bienes con un carácter personal que permite al acreedor efectuar la venta para cobrarse con su importe, en la dación en pago se produce una verdadera transmisión sin restricción ni cortapisa alguna (STS 7 de diciembre de 1983).

La adjudicación para pago de deudas se caracteriza por los siguientes efectos, que destaca la Resolución:

1) Es una adjudicación en vacío, puramente formal, para permitir la disposición del bien (instrumental).

3) Se trata de una titularidad meramente formal, aparente y provisional, que legitima para los actos dispositivos que deba hacer el adjudicatario para realizar el pago.

4) Ni transmite la propiedad del bien, ni genera derecho real de garantía a favor de los acreedores.

2. RDGRN. R 19 de septiembre de 2008. (BOE 15 de octubre de 2008). ANOTACIONES PREVENTIVAS. DURACIÓN. PRÓRROGA. CADUCIDAD.

Hipotecario

Notarias

T.47,49

Registros

T.52,56

SUPUESTO DE HECHO: La resolución que se comenta plantea nuevamente la cuestión de la caducidad de las anotaciones de embargo tras el cambio legislativo operado por la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000. Se resume seguidamente la doctrina sobre el particular, de interés tanto para los temas como para el examen de supuestos prácticos.

I. REGIMEN EN VIGOR: la D.F novena de la LEcí (L.1/2000, de 7 de enero) dio nueva redacción al artículo 86 LH introdujo una importante novedad: pueden solicitarse prórrogas sucesivas (cuantas sean necesarias) para garantizar la vigencia de las anotaciones preventivas.

Por tanto, debe considerarse derogado por innecesario- el párrafo segundo del art. 199 RH, que era explicable, sin embargo, a la luz de la legislación anterior.

II. RÉGIMEN ANTERIOR A LA LEci: el art. 86.1 de la LH admitía en su redacción anterior una sola prórroga de las anotaciones preventivas cualquiera fuera su origen. Esta única prórroga de cuatro años planteaba especiales problemas en las anotaciones preventivas judiciales (dadas las especialidades y la morosidad de los procedimientos judiciales), y por ello se añadió un segundo párrafo al art.´199 RH para evitar que la caducidad de tales asientos actuara en beneficio de litigantes de mala fe (tal y como explica la E.M. del D. 17 de marzo de 1959).

CONCLUSIÓN: las anotaciones preventivas practicadas al amparo del actual texto del artículo 86 LH pueden ser objeto de prórrogas sucesivas y sin limitación en su número, pero caducarán si no se prorrogan oportunamente.

III. PROBLEMAS DE DERECHO TRANSITORIO EN LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS JUDICIALES: teniendo en cuenta las innovaciones apuntadas, que normativamente trajeron la derogación del párrafo 2º del art. 199 RH, se produjeron a partir de la entrada en vigor de la LEci una serie de situaciones en anotaciones preventivas practicadas bajo la vigencia del régimen anterior, para cuya solución se dictó la Instrucción de la DGRN de 12 de diciembre de 2000.

A. Anotaciones preventivas prorrogadas por mandamiento ya presentado en el Registro de la Propiedad el 8 de enero de 2001, fecha de entrada en vigor de la Ley 1/2000 (la fecha determinante es la de asiento de presentación del mandamiento judicial ordenando la prórroga): rige la legislación anterior y tienen, por tanto, prórroga indefinida sin necesidad de que se soliciten prórrogas sucesivas.

B. Anotaciones preventivas prorrogadas por mandamiento presentado en el Registro de la Propiedad después del 8 de enero de 2001, fecha de entrada en vigor de la Ley 1/2000: se rigen por el nuevo art. 86 LH y quedan sujetas al plazo de caducidad de 4 años, sin perjuicio de que puedan prorrogarse sucesivamente (cada cuatro años) hasta la conclusión del proceso que las originó.

C. Anotaciones preventivas que, practicadas antes de la entrada en vigor de la LEci, seguían vigentes (sin prórroga) a fecha de 8 de enero de 2001: igual que el caso B, es decir, se rigen por el nuevo art. 86 LH y quedan sujetas al plazo de caducidad de 4 años, sin perjuicio de que puedan prorrogarse sucesivamente (cada cuatro años) hasta la conclusión del proceso que las originó.

IV CADUCIDAD DE LAS ANOTACIONES PRORROGADAS INDEFINIDAMENTE CONFORME A LA LEGISLACIÓN ANTERIOR: bajo el nuevo régimen jurídico se hizo preciso establecer un plazo razonable para cancelar la anotación con duración indefinida tras la firmeza de la resolución judicial que pone fin al proceso, teniendo en cuenta las previsibles dilaciones en la expedición de la documentación judicial acreditativa de tal hecho. Por tal motivo, es criterio reiterado de la DGRN aplicar analógicamente lo dispuesto en el art. 157 LH y reconocer un plazo de seis meses contados desde la emisión de la resolución judicial firme en el proceso que motivó la anotación preventiva y su prórroga, de modo que transcurrido dicho plazo las anotaciones preventivas pueden ser canceladas.

Si la cancelación no se ha instado y la anotación y su prórroga no están canceladas cuando se presenta el testimonio del auto de adjudicación que se inscribe, ha de entenderse que dicha anotación sigue vigente porque las anotaciones así prorrogadas no caducan, y en consecuencia no pueden cancelarse de oficio trascurridos los cuatro años de vigencia y los de la prórroga.

1. Anotación preventiva de embargo y régimen ec. matrimonial alemán. ¿Puede anotarse un embargo sobre bienes de uno de los cónyuges por deudas del otro cuando el régimen ec. matrimonial es el de participación en las ganancias previsto en el Derecho alemán?: NO.

Constante la vigencia del régimen económico matrimonial de participación en las ganancias, cada cónyuge no es titular de un derecho real sobre el patrimonio de su consorte. Será al tiempo de la liquidación del reg. ec. matrimonial cuando pueda surgir un crédito a favor de uno de los cónyuges por el incremento que el patrimonio de su consorte ha experimentado respecto del patrimonio propio. Aunque nazca tal derecho a favor de uno de los cónyuges se tratará de un derecho de crédito.

En el Derecho español viene regulado el régimen de participación en los artículos 1411 y ss del Civil, de los que ahora merecen ser mencionados los siguientes artículos, que siguen el mismo criterio que el ahora visto: arts. 1411, 1417, 1427 y 1428 CCivil.

2. Anotación preventiva de embargo y régimen económico matrimonial extranjero: La materia tratada por esta Resolución ya ha sido comentada en el informe para opositores de septiembre de 2008.

 1.- Por un lado, se reitera el criterio establecido en múltiples resoluciones, en el sentido de que figurando una finca inscrita a favor de unos cónyuges extranjeros para su comunidad de bienes y con sujeción a su régimen matrimonial sin acreditarse cual es su régimen económico no es posible anotar el embargo:

a) sobre la mitad del cónyuge deudor, ya que no cabe aplicar la presunción de que la adquisición del bien en comunidad por ambos cónyuges lo fuera por mitades indivisas.

b) ni sobre la totalidad de la finca, porque implicaría una traba respecto al cónyuge no deudor contra el que no se dirige el procedimiento, sin que sea suficiente en este caso la mera notificación al cónyuge del deudor a los efectos del artículo 144 RH; sino que una posible manera de solucionar el problema hubiera sido dirigir la demanda contra ambos cónyuges, único supuesto en el que, si la anotación concluyera con la venta forzosa de la finca, el funcionario correspondiente podría actuar en representación de ambos titulares en caso de rebeldía.

3. Anotación preventiva de embargo y preferencia de créditos: ejecución singular de créditos.

A. El embargo supone la afección de los bienes embargados al resultado del procedimiento de ejecución, ya prevalezca el crédito del ejecutante, ya el de cualquier otro acreedor a quien se le reconozca la preferencia tras interponer la correspondiente tercería de mejor derecho en el procedimiento iniciado por el ejecutante.

B. Ejecución singular de créditos: estamos hablando en estos casos de ejecución singular de créditos, es decir, prescindiendo de aquellos otros supuestos de ejecuciones colectivas en situaciones de concurso de acreedores.

En tales ejecuciones singulares, la preferencia de un crédito frente a otro supone la concurrencia de dos o más acreedores, lo que exige que, iniciado el procedimiento de ejecución por un acreedor, otro u otros que se crean preferentes interpongan en dicho procedimiento una tercería de mejor derecho, pues, de no interponerla, la pretendida preferencia sería inoperante por falta de concurrencia de créditos, triunfando el crédito del actor que promovió la ejecución (prior in tempore potior in iure).

C. Tercería de mejor derecho: interpuesta la tercería, se abre una fase contradictoria (entre el tercerista o terceristas, el actor y el ejecutado) que concluye con la declaración judicial que decide sobre la preferencia entre los créditos y el consiguiente orden de pago entre los acreedores concurrentes.

Dicha preferencia sólo comprenderá los créditos efectivamente concurrentes, es decir, el del actor inicial y el de los terceristas que se hayan interpuesto, pero no el de otros acreedores que no hayan concurrido. Hay que destacar que el tercerista no tiene obligación de dirigir su demanda contra otros acreedores posteriores que puedan existir, sino solo contra el actor: son los acreedores que quieran concurrir y ganar preferencia los que deben interponer la correspondiente tercería, pues, de no hacerlo, la pretendida preferencia sería inoperante por falta de concurrencia de créditos, como ya se ha dicho anteriormente.

D. Si hubiera sobrante en la ejecución, se consignará a favor de los acreedores posteriores, que incluirá a los acreedores que aparezcan en la certificación de cargas expedida en el procedimiento de apremio (art. 674 en relación con el art. 655 de la LEci).

¿Cabe el recurso gubernativo contra calificaciones positivas? NO. Los recursos gubernativos solo caben contra las calificaciones negativas, que deniegan o suspenden la práctica de los asientos solicitados. Practicado el asiento, queda bajo la salvaguardia de los tribunales y no se puede pretender su modificación o cancelación por medio del recurso gubernativo.

¿Requiere esta partición el consentimiento de los herederos en general y de los legitimarios en particular? NO. La partición hecha por el contador partidor no requiere consentimiento de los herederos aunque sean legitimarios, siempre que el contador partidor actúe dentro de sus funciones. Sin perjuicio de que los interesados puedan impugnar la partición, en principio deberán pasar por ella mientras no sea palmariamente contraria a las legítimas o a lo dispuesto en el testamento.

Adjudicación hecha a un coheredero con la obligación de pagar a los demás su parte. ¿Es un acto de enajenación? NO implica enajenación y se respeta la regla general de la igualdad (art. 1061 CC) cuando, por ser el único bien de la herencia y resultar indivisible, se adjudica por el contador partidor a uno de los herederos con la obligación de abonar en metálico el exceso al resto.

José Félix Merino Escartín hace el siguiente comentario en el Informe de este mes: La línea que delimita lo particional de lo dispositivo no es nítida. Si es posible, en la partición hereditaria deben formarse lotes iguales o proporcionales no sólo cuantitativa sino también cualitativamente. No obstante, la adjudicación hecha a uno de los herederos con la obligación de compensar en metálico a los demás por razón del exceso de valor de lo adjudicado en relación con el de su cuota hereditaria no implica enajenación para la DG, pues esa regla legal de la posible igualdad que según la doctrina jurisprudencial no exige igualdad matemática o absoluta es respetada cuando, por ser de carácter indivisible, el único inmueble relicto es adjudicado por el contador partidor a uno de los herederos abonando en exceso a los demás en dinero.

Mientras los demás interesados no impugnen la partición, ésta ha de ser admitida, salvo que contravenga con claridad las legítimas o lo dispuesto por el testador.

Principio General: a efectos registrales, cabe entender concedida licencia de segregación por silencio positivo una vez transcurrido el plazo legalmente previsto para que la Administración resuelva (art. 42 LRJAPyPA y legislación autonómica competente).

Fundamento: el silencio genera un acto administrativo presunto que debe reputarse válido. Procede, por tanto, inscribir la segregación realizada sin perjuicio de que la Administración pueda adoptar las medidas registrales procedentes para asegurar el resultado de la declaración de ineficacia.

Prueba del trascurso del plazo: no basta con probar la existencia de la solicitud dirigida a la Administración, sino que es necesario probar de alguna manera la inexistencia de contestación de dicha Administración. En este sentido, una vez suprimida la certificación del acto presunto por la reforma de la Ley 4/1999, de 13 de enero, se admite como medio de prueba la manifestación de los solicitantes, en documento público, de que tal contestación expresa de la Administración no se ha producido,

Forma de computar el plazo: el plazo para el cómputo del silencio administrativo debe hacerse desde la solicitud, siempre que no haya interrupción del mismo mediante una actividad expresa de la Administración de requerimiento al administrado o notificación de algún acto.

¿Es inscribible la cláusula estatutaria en una sociedad limitada que establece en favor de las participaciones de clase A la facultad de elegir en conjunto un miembro del órgano de administración, cualquiera sea el número de participaciones sociales, su valor nominal y la cifra de capital social? NO.

En el Informe de octubre, José-Ángel García Valdecasas hace el siguiente comentario que seguidamente se resume (es importante la precisión que hace sobre el concepto de representación proporcional):

1. En las sociedades limitadas ni es posible la representación proporcional, ni los nombramientos por cooptación dentro del Consejo (Cfr. Art. 191 RRM).

2. Tampoco es posible atribuir el derecho a nombrar un administrador a un grupo de socios, se configure como se configure dicho derecho. Sin perjuicio de la admisión del voto plural en la sociedad limitada, es claro que el principio establecido en el art. 58 de la Ley (nombramiento exclusivo de administradores por la JG) veda cualquier intento de establecer una norma de este tipo en los estatutos de una sociedad limitada e incluso, añadiríamos, en los estatutos de una sociedad anónima si no se acomoda a lo previsto en el citado art. 137 de su ley reguladora.

3. Realmente la cláusula debatida en el presente recurso no es propiamente un supuesto de representación proporcional en el seno del órgano de administración de la sociedad. La representación proporcional, tal y como queda configurada en el art.137 de la LSA, presupone que un grupo de socios se agrupen, para que dentro de determinados límites dependientes de las acciones que representen y del número de miembros del Consejo, puedan designar un consejero dentro del Consejo de Administración de una sociedad. Aquí se trataba simplemente de que un grupo de socios, titulares de determinada clase de participaciones, tenían el derecho a designar por sí solos un miembro del órgano de administración de la sociedad.

A nombre del heredero fiduciario figuran inscritos bienes que están sujetos a sustitución fideicomisaria salvo en una participación indivisa. Esta participación indivisa se adjudica a los fiduciarios para pago de las deudas del testador y está libre, por ello, de la sustitución fideicomisaria ordenada. Fallecido el fiduciario se plantea si esa porción indivisa adjudicada para pago de deudas está gravada con la sustitución fideicomisaria, no obstante la constancia registral de que se adjudicaron para pago y libres de la sustitución. SI están dentro de la sustitución fideicomisaria.

Habiendo fallecido las herederas fiduciarias, que fueron adjudicatarias de la participación indivisa para pago de las deudas sin haber hecho uso del poder de disposición que se les había atribuido, la participación indivisa queda dentro de la masa hereditaria y sometida, por tanto, a la cláusula de la sustitución fideicomisaria impuesta. El fundamento es el siguiente: 1) En la adjudicación para pago de deudas hay una adjudicación en vacío, puramente formal, para permitir la disposición del bien (instrumental). 2) El bien no entra en el patrimonio del adjudicatario. 3) Se trata de una titularidad meramente formal, aparente y provisional, que legitima para los actos dispositivos que, para realizar el pago, debe hacer el adjudicatario. 4) No transmite la propiedad del bien. (ver más ampliamente la reseña de la Resolución en el Informe precedente).

El Real Decreto 1804/2008, de 3 de noviembre, que desarrolla la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal, modifica algunos artículos del Reglamento Notarial en desarrollo de los artículos 23 y 24 de la Ley del Notariado, concretamente en lo relativo a la constancia en las escrituras del número de identificación fiscal, los medios de pago empleados y su reflejo en los índices notariales.

Añade entre las funciones del Consejo General del Notariado el deber de colaborar con la Administración tributaria en los términos señalados en el apartado 3 del artículo 17 de la Ley del Notariado (Información estadística y del índice a las Administraciones Públicas).

En el 156 se incluyen los casos en los que han de indicarse los números de identificación fiscal de los comparecientes y representados, así como las consecuencias de su negativa a acreditarlos:

La indicación de los documentos de identificación de los comparecientes, a salvo lo dispuesto en el artículo 163. Igualmente deberá hacerse constar el número de identificación fiscal cuando así lo disponga la normativa tributaria.

En particular se indicarán los números de identificación fiscal de los comparecientes y los de las personas o entidades en cuya representación actúen, en las escrituras públicas relativas a actos o contratos por los que se adquieran, declaren, constituyan, transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles, o a cualesquiera otros con trascendencia tributaria. Cuando los comparecientes se negaren a acreditar alguno de los números de identificación fiscal o manifestaren no poder efectuar dicha acreditación, el Notario hará constar en la escritura esta circunstancia, y advertirá verbalmente a aquellos de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 254 de la Ley Hipotecaria, de 8 de febrero de 1946, cuando resulte aplicable, dejando constancia, asimismo.

En el 177 se desmenuza la constancia de los medios de pago, consecuencias de la negativa y la necesidad de recoger la declaración previa del movimiento de los medios de pago.

En el 285 se añade que en los índices se expresaran los números de identificación fiscal y la descripción de los medios de pago, así como la referencia catastral o su no aportación.

En el 344 se añade como función del Consejo General la de colaborar con las Administraciones tributarias y las autoridades dedicadas a la prevención del blanqueo de capitales.

En el 346 se incorpora al régimen disciplinario de los notarios la posibilidad prevista en la Ley General Tributaria de que, en caso de desatender tres requerimientos, se sancione con tres meses de suspensión en el ejercicio de la profesión.

El ARTÍCULO 177 párrafo segundo desarrolla el artículo 24 en punto a la constancia de los medios de pago en las escrituras públicas, con arreglo al siguiente esquema:

Será obligatoria la constancia de los medios de pago a) en las escrituras públicas relativas a actos o contratos por los que se declaren, constituyan, transmitan, graven, modifiquen o extingan a título oneroso el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles. b) cuando la contraprestación consistiera, en todo o en parte, en dinero o signo que lo represente. En tales supuestos se identificarán los medios de pago empleados por las partes, en los términos previstos en el artículo 24 de la Ley del Notariado, de acuerdo con las siguientes reglas:

a) Pago en metálico: Se expresarán por los comparecientes los importes satisfechos en metálico, quedando constancia en la escritura de dichas manifestaciones.

b) Cheques u otros instrumentos de pago entregados al tiempo del otorgamiento: El Notario incorporará testimonio de los cheques y demás instrumentos de giro que se entreguen en el momento del otorgamiento de la escritura.

c) Cheques u otros instrumentos de pago entregados antes del otorgamiento: Los comparecientes deberán, asimismo, manifestar los datos a que se refiere el artículo 24 de la Ley del Notariado, correspondientes a los cheques y demás instrumentos de giro que hubieran sido entregados con anterioridad al momento del otorgamiento, expresando además su numeración y el código de la cuenta de cargo.

d) Cheques bancarios u otros instrumentos de pago girados por entidades de crédito: En caso de cheques bancarios u otros instrumentos de giro librados por una entidad de crédito, entregados con anterioridad o en el momento del otorgamiento de la escritura, el compareciente que efectúe el pago deberá manifestar el código de la cuenta con cargo a la cual se aportaron los fondos para el libramiento o, en su caso, la circunstancia de que se libraron contra la entrega del importe en metálico. De todas estas manifestaciones quedará constancia en la escritura.

e) Transferencia o domiciliación: En caso de pago por transferencia o domiciliación, los comparecientes deberán manifestar los datos correspondientes a los códigos de las cuentas de cargo y abono, quedando constancia en la escritura de dichas manifestaciones.

En caso de que los comparecientes se negasen a aportar alguno de los datos o documentos citados anteriormente, el Notario hará constar en la escritura esta circunstancia, y advertirá verbalmente a aquellos de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 254 de la Ley Hipotecaria, de 8 de febrero de 1946, dejando constancia, asimismo, de dicha advertencia.

Igualmente, en las escrituras citadas el Notario deberá incorporar la declaración previa del movimiento de los medios de pago aportada por los comparecientes cuando proceda presentar ésta en los términos previstos en la normativa de prevención del blanqueo de capitales. Si no se aportase dicha declaración por el obligado a ello, el Notario hará constar dicha circunstancia en la escritura y lo comunicará al órgano correspondiente del Consejo General del Notariado.

Instrucción de 4 de noviembre de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre el derecho de opción a la nacionalidad española establecido en la disposición adicional séptima de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre.

La Ley citada, que establece medidas a favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la Guerra Civil y la Dictadura, en su Disposición Adicional séptima, reconoce la posibilidad de adquirir por opción la nacionalidad española de origen. (ver informe de Noviembre)

Diferencias con la opción del artículo 20.1.b) del Código Civil (padre o madre hubiera sido originariamente español y nacido en España):

a) La opción del artículo 20.1.b) da lugar a la adquisición de la nacionalidad derivativa, no de origen.

b) El artículo 20.1.b) excluye a descendientes de españoles de origen cuyos progenitores no nacieron en España.

c) Los dos supuestos regulados en la Ley 52/2007 contienen un plazo de caducidad de dos años.

d) Estos dos casos no requieren la renuncia a la nacionalidad anterior, puesto que la renuncia en puridad, está reservada para quienes adquieren la nacionalidad española de manera derivativa, es decir, por opción, carta de naturaleza y residencia.

¿Cabe practicar una anotación preventiva sobre determinadas fincas resultantes de una reparcelación cuando el mandamiento que ordena la práctica de la anotación se refiere a las fincas originarias cuyos folios ya han sido cancelados por efecto de la compensación? SI. Es evidente que la anotación decretada sobre una parcela originaria debe extenderse sobre la nueva finca resultante de la compensación, que ocupa su misma `posición jurídica por efecto de la subrogación real. Ha de tenerse en cuenta que la subrogación con plena eficacia real de las antiguas por las nuevas parcelas resultantes de la compensación se establece ministerio legis, por lo que procede practicar la anotación decretada siempre que quede clara la correspondencia entre unas y otras fincas.

Matrimonio colombiano que compra bajo la vigencia del régimen legal de su nacionalidad (comunidad conyugal diferida): ¿cabe la inscripción cuando en la escritura no se especifica la proporción o cuota que corresponde a cada cónyuge? SI.

Cuando se trata de adquisiciones realizadas por cónyuges extranjeros, la doctrina de este Centro Directivo es que no resulta exigible la determinación de las cuotas que cada uno adquiere en el bien cuando se compra bajo un régimen matrimonial de comunidad y la inscripción se practica con sujeción a su régimen matrimonial, con indicación de éste si así constare en el título (art. 92 RH).

¿Cuándo el expediente de dominio es un recurso jurídico hábil para la propiedad horizontal? ¿Puede alterarse el título constitutivo de la misma por medio de un expediente de dominio, por ejemplo, para individualizar nuevos elementos susceptibles de aprovechamiento independiente? NO.

En la Resolución comentada se presenta un expediente de dominio para inmatricular dos trasteros del edificio. La DGRN dice que la forma negocial de constitución del régimen de propiedad horizontal, y por tanto de individualización de los elementos susceptibles de aprovechamiento independiente, es la escritura pública constitutiva de dicho régimen. Excepcionalmente podrían serlo el laudo arbitral o la vía judicial de la acción declarativa de rectificación del registro (art. 40 d) L.H).

CONCLUSIÓN: Tratándose de una división horizontal constituida en escritura, la posibilidad de que se reflejen en el Registro nuevos elementos independientes mediante expediente de dominio debe ser rechazada: debe ser la escritura pública consentida por todos los interesados, o el procedimiento declarativo en el que se haya demandado a todos los afectados (art. 40 d) en rel. art. 20 LH) los medios utilizados.

¿Cabe rectificar errores en datos descriptivos de elementos privativos mediante un expediente de dominio? SI, cuando se trate de un error en el título. NO, cuando se trate de una modificación del título constitutivo. ¿Cuándo estamos en presencia de un mero error? Cuando, identificado un elemento privativo a través de los datos descriptivos habituales (linderos), ocurre que la superficie atribuida a tal elemento sea inexacta por no corresponderse con la realmente comprendida dentro de tales linderos, que no se modifican. En tales casos (mera rectificación de un dato erróneo que se adapta a la realidad comprendida y sin alterar realmente los elementos descriptivos) no se trata de una modificación del título constitutivo sino de una rectificación material del error padecido en el mismo.

Estamos, sin embargo, en presencia de una modificación del título constitutivo cuando la modificación no trae su causa de un dato erróneo (por ejemplo, equivocada medición), sino que se debe a que, proyectada inicialmente el elemento privativo de una manera, se ha visto alterado a resultas de la ejecución material del edificio, caso que puede darse cuando la división horizontal precede a la efectiva materialización del edificio y se otorga simultáneamente con la obra nueva meramente comenzada. En tales casos ya no cabe el expediente de dominio.

En un convenio regulador aprobado en un proceso de divorcio se liquidan bienes no gananciales, que pertenecen proindiviso a los cónyuges: ¿es inscribible la liquidación de dicho bienes no gananciales, adquiridos por los cónyuges bajo la vigencia del régimen matrimonial de separación de bienes? SI. El convenio regulador puede comprender la liquidación de tal condominio por las siguientes razones:

1) El régimen de separación de bienes está basado en la comunidad romana pero se diferencia de ella, entre otros aspectos, en que el régimen sólo puede existir entre cónyuges, así como en la afectación de los bienes al sostenimiento de las cargas del matrimonio, existiendo limitaciones personales de disposición.

2) La regulación legal del convenio de separación y divorcio no limita su contenido a la liquidación del régimen de gananciales sino que se refiere, sin más, a la liquidación del régimen económico matrimonial.

3) A veces puede ser necesaria la liquidación en el régimen de separación, por ejemplo cuando existe un patrimonio activo común que no se desea seguir compartiendo o deudas de las que no se desea seguir respondiendo, circunstancias que se dan en el caso concreto.

El Centro Directivo sostuvo un criterio favorable a que sólo cuando se tratara de inmatriculación de fincas habría de acreditarse la no invasión del dominio público marítimo terrestre: por tanto, tratándose de fincas ya inmatriculadas, su criterio era la innecesariedad de tal acreditación. Sin embargo, al ser declarado el Reglamento de Costas ajustado a Ley por las SS.TS (Sala de lo contencioso) de 16 de octubre de 1996 y 27 de mayo de 1998, deben entenderse plenamente aplicables las mismas exigencias de acreditación de la no invasión de la zona de dominio público marítimo terrestre a las segundas y ulteriores trasmisiones (art. 35 del Reglamento de la Ley de Costas).

Dudas sobre la identidad de la finca: las posibles dudas fundadas quedan despejadas por varias circunstancias: a) catastralmente, la finca figura a nombre del esposo y padre de los vendedores. b) Con ese mismo exceso se autorizó la escritura de aceptación de herencia, previa a la escritura de compraventa que ahora se discute, que causó la inscripción correspondiente aunque no se registrara el exceso: tal inscripción deja claro que dudas sobre la identidad de la finca no se plantearon.

¿Puede cancelarse una hipoteca unilateral no aceptada por el acreedor (que no fue requerido para ello) con la presentación de la escritura de cancelación otorgada por el deudor? NO. En el Informe del mes de noviembre comenta María Núñez lo siguiente: Sólo puede cancelarse la hipoteca unilateral mediante escritura otorgada por el dueño de la finca y sin consentimiento del acreedor cuando transcurran dos meses desde el requerimiento que le hayan realizado los deudores para que realice la aceptación sin que ésta haya tenido lugar. (Arts. 141.2 LH y 237 RH.). No es bastante el conocimiento de la hipoteca por el acreedor, sino que se necesita una especial intimación o requerimiento advirtiéndole expresamente de que transcurridos los dos meses sin hacer constar en el Registro la aceptación, la hipoteca podrá cancelarse sin necesidad de su consentimiento. Se trata, con esta cautela, de avisar al favorecido no sólo de la existencia de la formalización de la hipoteca sino también del carácter claudicante de esa situación registral.

I. Las garantías establecidas en el artículo 298 RH para la inmatriculación de fincas, fundamentalmente consistentes en la exigencia de doble título público sucesivo y publicación de edictos con suspensión de efectos de la inscripción durante dos años, SOLO son aplicables a los casos de inmatriculación por título público extrajudicial, es decir, notarial.

No son aplicables dichas garantías en los siguientes casos: a) expedientes de dominio. b) Certificación administrativa inmatriculadora. c) Títulos de reparcelación administrativa. d) Sentencias dictadas en juicio declarativo, que es instrumento eficaz para determinar la inmatriculación de las fincas.

Es cierto que el Centro Directivo ha exigido el nombramiento de un administrador para la adecuada defensa de los intereses de la herencia yacente, pero tal exigencia siempre ha sido en casos en los que el título cuya inscripción o anotación se pretendía afectaba a la herencia yacente de los titulares registrales de derechos inscritos. En el caso de la presente resolución, la demanda se había interpuesto por titulares registrales de cuotas indivisas contra desconocidos o herencia yacente de titulares de cuotas no inmatriculadas. Por tal motivo, la falta de inmatriculación de las cuotas de los demandados justifica la no calificación registral de una resolución firme en cuanto a la necesidad de intervención de un defensor judicial que el propio juez no consideró procedente exigir.

I. IMPRESCINDIBLE INTERVENCIÓN DE LOS LEGITIMARIOS EN LAS OPERACIONES DE LIQUIDACIÓN GANANCIAL Y PARTICION DE HERENCIA: LEGÍTIMA PARS BONORUM (cuestión similar ya ha sido comentada en el Informe del mes de marzo de 2008).

Se presenta en el Registro de la Propiedad testamento del titular registral en el que manifiesta estar viudo de sus primeras nupcias, de cuyo matrimonio tiene dos hijos, estando casado en segundas nupcias con la ahora recurrente. En dicho testamento, después de declarar que sus dos hijos han recibido con anterioridad más de lo que por legítima les corresponde, instituye única y universal heredera a su esposa. Se acompaña manifestación privada en la que, después de declarar que el único bien es una vivienda ganancial, se la adjudica la esposa, mitad por su participación ganancial y mitad por la herencia de su esposo. Todo ello sin intervención de los legitimarios, hijos de su primer matrimonio. ¿Es posible? NO, dada la naturaleza de la legítima en el Código Civil: La legítima en nuestro Derecho común (a diferencia de otros ordenamientos jurídicos nacionales, como el catalán) se configura normalmente como una pars bonorum, y se entiende como una parte de los bienes relictos que por cualquier título debe recibir el legitimario, sin perjuicio de que en ciertos supuestos reciba su valor económico o pars valoris bonorum. Por ello, a falta de persona designada por el testador para liquidar y partir la herencia (art. 1057 CC), es imprescindible que intervenga el legitimario en la partición, tanto en el inventario como en el avalúo y en el cálculo de la legítima, operaciones todas en las que el legitimario está interesado para preservar la intangibilidad de su legítima.

II. PRUEBA DE LA INEXISTENCIA DE OTROS LLAMADOS (supuestos de llamamientos innominados: herederos, legitimarios, sustitutos vulgares, sustitutos fideicomisarios, etc. (Artículo 82 RH). En el Cuestionario Práctico de los Informes de enero de 2008 y marzo de 2008 también se trata esta materia.

I. PREMISA INICIAL: el punto de partida de la doctrina que seguidamente se expone es que, en todo caso, las personas que concurren a la partición han de estar efectivamente comprendidas en el llamamiento sucesorio.

II. DOCTRINA: supuesto lo anterior, es criterio de la DGRN (con más de un siglo de antigüedad, en concreto a partir de la Resolución de 2 de diciembre de 1897) que ni el Código Civil, ni la legislación especial, ni la Ley Hipotecaria exigen la prueba de lo siguiente:

1 La R. de 2 de diciembre de 1897 sienta el criterio que el heredero nominativamente designado en el testamento no debe probar la inexistencia de otros herederos forzosos (caso de que él lo sea), o la inexistencia de heredero forzoso alguno (caso de que el instituido no tenga tal condición).

A) Inicialmente, esta doctrina se aplicaba a supuestos en los que, junto a la designación nominal de herederos, existía otra hecha cautelarmente por circunstancias (ej. institución de unos hijos específicamente designados y cualesquiera otros que en el futuro pudiera tener el testador).

B) Posteriormente -R. 26 de junio de 1901-, también paso a aplicarse a los casos en que la designación de los herederos se hacía sólo por las circunstancias (por ejemplo, institución genérica a favor de los hijos de determinada persona). Por tanto, siempre que los que concurrieran a la herencia tuvieran la condición de hijos de esa persona, no necesitaban probar la inexistencia de otros hijos.

2 Más tarde - R. 3 de marzo de 1912-, resulta también aplicada a los supuestos de premoriencia de un heredero legitimario, pues se afirma que no es preciso justificar que haya dejado descendientes que tengan derecho a la legítima.

3 Igualmente se aplica a los supuestos de sustitución (R. 31 de enero de 2008), siempre que la persona que concurra a la herencia sea sustituta. Por tanto, acreditado en el título sucesorio que quien invoca la condición de sustituta hereditaria es descendiente del sustituido, y como tal llamada a la herencia, no es necesario que acredite la inexistencia de otros sustitutos.

III. CONCLUSIÓN: la Resolución que ahora se comenta concluye en iguales términos que los expuestos en la premisa inicial de este comentario: supuesta la concurrencia de los efectivamente llamados, no se exige la prueba de la inexistencia de otras personas interesadas en la herencia, lo cual no significa que se permita prescindir en la partición de quienes han sido o podido ser efectivamente llamados, pues la exclusión de estos en la partición exige acreditar por qué no se les atribuyen los derechos que les pudiera corresponder. Procede en tales casos el acta de notoriedad conforme al art. 82.3 del RH.

Determinación de los elementos esenciales del poder o de sus facultades: escritura pública.

En la Resolución que ahora se comenta se vuelven a tratar una serie de cuestiones que fueron objeto de resoluciones anteriores, y que ahora expongo en forma de preguntas, siendo las respuestas las que se derivan de esta resolución y de las que en ella se citan. Todas ellas giran en torno a la necesidad de que en el poder conste en escritura pública en la que se contengan todos los elementos esenciales y determinantes del apoderamiento (art. 1280.5 CC). (Las cuestiones se plantean desde la perspectiva del juicio de suficiencia notarial del poder y la inscripción registral del mismo, sin entrar en otras consideraciones sustantivas sobre la eficacia de las limitaciones impuestas al apoderado, su responsabilidad para con el poderdante y los efectos frente a quienes contratan con el apoderado).

1) ¿Cabe el poder a determinados cargos de una entidad (ej. directores, gerentes, etc) dejando su individualización o determinación personal a una certificación u otro documento privado expedido por la entidad poderdante? NO. Se infringe lo dispuesto en el art. 1280 CC si la individualización del apoderado se remite a una certificación u otro documento privado expedido por el poderdante. (RR. 13 de mayo de 1976 y 26 de octubre de 1982).

2) ¿Cabe el poder a determinados cargos de una entidad (ej. directores, gerentes, etc) dejando su individualización o determinación personal a un documento público posterior de la entidad poderdante? SI. El apoderamiento puede estar comprendido en dos o más escrituras públicas, una de ellas con designación genérica y la otra con individualización personal de los apoderados. (RR. 13 de mayo de 1976 y 26 de octubre de 1982).

3) ¿Cabe un poder para vender que deba de ser complementado en cada acto o negocio por una autorización del poderdante en la que consten las circunstancias o elementos determinantes del concreto negocio jurídico? NO, ni siquiera cuando se prevea que dicha autorización concreta tenga las firmas legitimadas notarialmente. No cabe condicionar la eficacia del poder a tales requisitos al margen de la escritura pública. (R. 3 de marzo de 2000)

Si no se determina la proporción en que los titulares adquieren pro indiviso el bien no se puede inscribir su adjudicación por exigencia del artículo 54 del RH.

Las prohibiciones de disponer impuestas en negocios onerosos no pueden inscribirse, pero sí pueden garantizarse registralmente mediante hipoteca u otra garantía real (art. 27 LH).

Mientras quepa la acción de rescisión, la Sentencia dictada no es inscribible sino solamente susceptible de anotación preventiva.

Es doctrina de este Centro Directivo que cuando una sentencia se hubiera dictado en rebeldía es preciso que, además de ser firme la Sentencia, haya trascurrido el plazo del recurso de audiencia al rebelde. Todo ello sin perjuicio de que pueda tomarse la anotación preventiva a que se refiere el art. 524 LEci. En el caso contemplado por esta Resolución resulta que la Sentencia es firme pero nada consta en la documentación presentada sobre el trascurso de los plazos para el ejercicio de la acción de rescisión de las Sentencias dictadas en rebeldía a que se refieren los artículos 501 y 502 de la LEci, ni sobre los hechos que constituyen el dies a quo de los mencionados términos.

Ante tal omisión, no basta la mera alegación de firmeza, la cual no comporta la preclusión de la acción rescisoria porque dicha acción, según la LEci, cabe contra sentencias firmes dictadas en rebeldía y su plazo (20 días o cuatro meses según la forma personal o no- de notificación, y como máximo dieciséis meses a partir de la notificación incluso aunque subsistiese fuerza mayor.

VIVIENDA FAMILIAR. (ver informe de octubre 2007, julio y septiembre de 2008).

Reitera la DGRN que el derecho de uso de la vivienda familiar en los casos de separación y divorcio no es un derecho real sino de naturaleza familiar, lo que le atribuye consecuencias especiales en los siguientes aspectos:

2. Disociación entre titularidad del derecho (cónyuge) e interés protegido (familia) y entre titular (cónyuge) y beneficiarios (hijos).

3 Contenido: la situación de poder en que el derecho consiste se atribuye exclusivamente al cónyuge titular (no a los hijos), ya que la limitación que este derecho impone al propietario para disponer de la vivienda se remueve con el sólo consentimiento del cónyuge titular del derecho. Dado este contenido, no procede inscribir el derecho de uso a favor del cónyuge que ya es propietario de la vivienda, pues sería tanto como autolimitarse la facultad dispositiva

TEMAS DE DERECHO MERCANTIL: Notarías: Temas 34 y 35. Registros: 57 y 58.

El Real Decreto 1979/2008, de 28 de noviembre, regula la edición electrónica del «Boletín Oficial del Registro Mercantil». Seguidamente se extracta el Informe del mes de diciembre, destacando algunas notas que se pueden reseñar en los temas:

1.Se mantiene, completándola, la regulación que hace el Reglamento del Registro Mercantil en sus artículos 420 al 428, donde se definen las dos secciones en que se estructura el Boletín, la competencia del Organismo Autónomo BOE ahora Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado, periodicidad, las condiciones de la remisión de datos, la subsanación de errores, el régimen económico y la supletoriedad de la normativa del BOE..

2. Se configura el «BORME» como un instrumento de publicidad mercantil en el que participan, además de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado, los Registros Mercantiles Provinciales, el Registro Mercantil Central, el Ministerio de Justicia y, con un carácter más específico, la Dirección General de los Registros y del Notariado.

3. Se ha pretendido mantener un cierto paralelismo con el Real Decreto 181/2008, regulador del BOE. (Comparte, con la regulación del BOE, la continuación de la edición impresa para garantizar la publicación del Boletín cuando no resulte posible la aparición de la edición electrónica y a efectos de conservación y pervivencia del diario oficial. Sin embargo, las características especiales y la finalidad del BORME marcan diferencias, como el cuidado especial observado en garantizar la correspondencia de los datos que sean objeto de publicación con las fuentes de las que proceden y en articular unas reglas especiales relativas al tratamiento de los datos y a la rectificación de errores).

4. Efectos de la publicación. a) Al contenido de los actos, anuncios y avisos legales de la edición electrónica y de la edición impresa se les reconocerá el carácter y la eficacia jurídica que resultan de la Ley, del Reglamento del Registro Mercantil y de las normas que se establecen en este real decreto. b) La publicación electrónica tendrá los mismos efectos que los atribuidos a su edición impresa (art. 21 Ccom).

5. Periodicidad. Se publicará todos los días del año, salvo los sábados, domingos y festivos en la localidad donde se edite el Boletín.

6. Competencias: a) Corresponde al Registro Mercantil Central la publicación del BORME. b) Corresponde a la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado llevar a cabo la edición, impresión, publicación y difusión del BORME.

7. Sede electrónica. La edición electrónica se publicará en la sede electrónica de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado.

8. Acceso al BORME: La Agencia garantizará, a través de redes abiertas de telecomunicación, el acceso universal y gratuito a la edición electrónica diaria desde la fecha que figure en la cabecera del diario, salvo que ello resulte imposible por circunstancias extraordinarias de carácter técnico.

9. Procedimiento de publicación: a) Remisión Sección 1ª. Se realizará por el Registro Mercantil Central a la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado en formato electrónico. B) Remisión Sección 2ª. Los anuncios y avisos legales correspondientes a aquellos actos de los empresarios que no causen operación en el Registro Mercantil, se remitirán directamente a la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado en formato electrónico, o excepcionalmente en formato papel, de acuerdo con los modelos que figurarán en la sede electrónica de la Agencia.

1. RRDGRN. R.20 de noviembre de 2008. BOE 18 de diciembre de 2008. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA REANUDAR EL TRACTO SUCESIVO.

Hipotecario

Notarias

T.24-26

Registros

T.14-30

El expediente de dominio para la reanudación del tracto sucesivo interrumpido tiene como finalidad suplir los títulos intermedios para lograr la concordancia entre la realidad registral y la extrarregistral, en definitiva, para facilitar el acceso al registro de alguna relación jurídico inmobiliaria de cuyos títulos intermedios se carece, y siempre que realmente haya más de un eslabón roto en la cadena de titularidades.

La entrega de legado corresponde a los herederos: como regla general, el legatario no puede ocupar por su propia autoridad la cosa legada, sino que debe pedir su entrega y posesión al heredero o albacea cuando éste se halle autorizado para entregarla (art. 885 CC). Fuera de los casos en que el legatario fuere ya poseedor, tan sólo será admisible la toma de posesión por el legatario si el testador lo hubiera facultado expresamente para ello y no existan legitimarios (art. 81 RH).

¿Cabe escriturar e inscribir una declaración de obra nueva de dos viviendas sin necesidad de acreditar la concertación del seguro decenal, cuando se declara que ambas viviendas se destinan a uso propio pero se han dividido horizontalmente en dos elementos privativos? SI.

El hecho de que la finca se divida horizontalmente en dos viviendas no es contradictorio con el uso propio de ambas. A nadie perjudica que se posponga la contratación del seguro al momento en que se produzca la enajenación. Por ello, la ley sólo exige la declaración de que se va a usar lo construido para uso propio, porque, en todo caso, el seguro se exigirá si se produce la enajenación de cualquiera de los dos elementos privativos de que se compone el edificio.

Alcance de la sustitución vulgar o sin designación de casos (ante una disposición testamentaria en la que se instituye herederos a los dos hijos y se les sustituye vulgarmente por sus descendientes): dice la DGRN que es doctrina reiterada de este Centro Directivo que el artículo 774 del Código Civil es categórico al respecto: la sustitución vulgar simple y sin expresión de casos comprende tanto los de premoriencia como los de incapacidad y renuncia, de modo que la renuncia de un hijo (era el caso planteado) determina el juego de la sustitución a favor de sus descendientes.

La consecuencia práctica de esta doctrina al caso concreto fue la siguiente: instituidos herederos los dos hijos en el testamento, también se legaba a uno de ellos y a sus descendientes un bien inmueble. Fallecido el hijo legatario y habiendo renunciado el otro hijo, los descendientes legatarios (hijos del hijo fallecido) necesitan la intervención de los sustitutos del renunciante para que se les entregue el bien legado: por imperativo del artículo 1058 del Código Civil deben intervenir en la partición de la herencia.

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