INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS. MARZO DE 2008.

RESOLUCION DE 18 DE MARZO DE 2008. BOE 29 DE MARZO DE 2008. (Consecuencias de la Ley 41/2007, del Mercado Hipotecario: Art. 54). Lo que seguidamente se expone no es más que un esquema de lo que Jorge López Navarro resume en el Informe del mes de marzo).

La nueva redacción dada al artículo 54 de la LHMPSD motiva la Resolución que ahora se comenta, dictada en contestación a la consulta planteada por la AEB y la CECA sobre el párrafo tercero del artículo 54 de la Ley.

La Resolución tiene un contenido muy didáctico para los temas sobre la materia, tanto de Derecho civil como mercantil.

Un derecho de crédito puede ser gravado con prenda. Tal posibilidad ya había sido admitida de manera constante por la jurisprudencia del TS desde la S. de 19 de abril de 1997.

Tras la reforma del artículo 54 LHMPS (Ley 41/2007, del Mercado Hipotecario), dicha garantía puede constituirse como prenda ordinaria, también denominada posesoria o con desplazamiento (prenda stricto sensu), o como prenda no posesoria o sin desplazamiento.

En cualquier caso, la prenda sobre créditos participa de los caracteres generales de la prenda según la modalidad que revista. Seguidamente se exponen las particularidades de una y otra prenda siguiendo la doctrina de la DGRN.

a) Requisitos para su constitución: a₁ Comunes: 1) Consentimiento de los contratantes. 2) Que la cosa pignorada pertenezca al pignorante, sea o no el obligado al pago de la deuda que garantiza (1857.2CC). 3) Plena disposición sobre el bien objeto de pignoración. 4) Existencia de causa, que no es otra que asegurar el cumplimiento de una obligación (1857.1 CC). 5) Desplazamiento posesorio para que la garantía despliegue efectos erga omnes (art. 1863 CC). 5) Que conste en instrumento público, pues no surtirá efecto frente a tercero si no consta por instrumento público la certeza de su fecha (art. 1865 CC). a₂Peculiariedad de la prenda sobre créditos: por tratarse de un bien incorporal o intangible ha de buscarse la forma para conseguir la desposesión del deudor, que no se puede lograr mediante el simple desplazamiento posesorio como ocurre en la prenda de objeto corpóreo. Con tal finalidad se hace la notificación de la prenda al deudor del crédito, que no es un requisito constitutivo de la prenda sino de eficacia pues impide que el deudor pueda liberarse de la deuda pagando al acreedor primitivo. Es conveniente en estas prendas que, al menos, se entregue al acreedor pignoraticio la representación cartular o documental del derecho pignorado o la libreta en el caso de cuentas corrientes, depósitos, etc

b) Efectos: 1) Despliega efectos erga omnes con reipersecutoriedad sobre el objeto pignorado. 2) El acreedor tiene una preferencia para el cobro de la deuda garantizada sobre el bien pignorado, siendo un acreedor singularmente privilegiado conforme al art. 1922 CC. También está protegido con la preferencia del art. 1922.1 CC por el coste de los gastos de conservación de la cosa gravada.

c) Derechos del acreedor: 1) Puede desconocer la división de la cosa pignorada antes de la ejecución e, incluso, del vencimiento de la obligación garantizada (art. 1860 CC). 2) Puede reclamar el abono de los gastos efectuados en la conservación de la cosa gravada (1867 CC). 3) Puede ejercer las acciones que competan al dueño de la cosa pignorada para defenderla de cualquier reivindicación o detrimento (art. 1869.2 CC). 4) Derecho de retención hasta que se le pague el crédito (arts. 1866 y 1871 CC). 5) Facultad anticrética para compensar los intereses que produzca la prenda con los que devengue el crédito garantizado (art. 1868 CC). 6) Ejecutar el bien dado en prenda por los procedimientos legalmente previstos, incluida la subasta ante Notario.

d) Obligaciones del acreedor: conservar la cosa gravada con la diligencia de un buen padre de familia, respondiendo de su pérdida o deterioro (art.1867 CC).

a) Razón de ser de las garantís sin desplazamiento: dado que desposeer al deudor de ciertos elementos de su empresa o industria pueden afectar a su capacidad productiva, se entendió que era aconsejable configurar una garantía mobiliaria e inmobiliaria que no precisara la desposesión, surgiendo así la hipoteca mobiliaria y la prenda sin desplazamiento, reguladas por la LHMyPSD.

b) Requisitos para su constitución: 1) además de las condiciones que ha de tener el bien pignorado (art. 1 y ss LHMyPSD), 2) debe constituirse en escritura pública o póliza (lo que a su vez comporta consecuencias fiscales art 30TRTPyAJD) 3) e inscribirse en el Registro de Bienes Muebles: la inscripción es requisito de eficacia y no de constitución, ya que la falta de inscripción privará al acreedor de los efectos concedidos por la Ley (art. 3 LHMyPSD), lo que no se ve alterado por el inciso final del párrafo tercero del art. 54 LHMyPSD tras la redacción dada por la Ley 41/2007.

c) Derechos y obligaciones del acreedor prendario sin desplazamiento y del deudor: * Deudor: 1) no puede enajenar los bienes gravados (art. 4 LHMyPSD). 2) Debe pagar las primas del seguro si procede (art. 6 LHMyPSD). * Acreedor: 1) carece de facultades anticréticas. 2) Carece de la posibilidad de que el deudor acometa los gastos o deberes de que se trate para evitar perjuicio o detrimento del bien gravado. 3) Podrá dar por vencido el crédito si el deudor hace mal uso del bien gravado (art. 62.2LHMyPSD). 4) Podrá comprobar la existencia de los bienes pignorados e inspeccionarlos (art. 63 LHMyPSD). 5) Tiene preferencia del art. 1922 2º CC y la prelación del art. 1926.1º CC. 6) Posibilidad de ejecutar la prenda a través de procedimientos determinados.

La prenda ordinaria o posesoria y la prenda sin desplazamiento no son figuras homogéneas en punto a los efectos que se derivan de una y otra.

No son equiparables los efectos de la notificación (prenda posesoria) y de la inscripción (prenda sin desplazamiento): ambos actos no tienen igual valor ni otorgan idénticos derechos al acreedor pignoraticio.

Mientras que la prenda posesoria concede al acreedor pignoraticio la facultad de reipersecutoriedad, la prenda sin desplazamiento, a pesar de su reflejo tabular, carece de de reipersecutoriedad (art. 16 LHMyPSD) y de oponibilidad de lo inscrito.

No son trasladables a la prenda sin desplazamiento los efectos tradicionales derivados de una hipoteca inmobiliaria, pues el Registro de Bienes Muebles en lo relativo a la PsD cuenta con matices importantes: * Es oponible lo no inscrito frente a lo inscrito (art. 56 LHMyPSD) * No goza de presunción de exactitud como el Registro de la Propiedad (art. 68 LHMyPSD) *Es un registro de gravámenes y no de titularidades. Mientras que a la hipoteca inmobiliaria es consustancial la reipersecutoriedad, ésta no se da en la prensa sin desplazamiento. En cuanto a la hipoteca mobiliaria el registro se lleva por el sistema del folio real, mientras que en la prenda sin desplazamiento se inscribe en un folio propio sin consideración a los bienes que se pignoran (art. 70 LHMyPSD). Este último aspecto es esencial tratándose de derechos de crédito, pues a la dificultad objetiva de determinar el lugar donde se encuentra el mismo, al acreedor pignoraticio le puede resultar muy complejo la determinación de si ese derecho está previamente gravado, lo que comportaría la consulta de todos los Registros de Bienes Muebles en los que el deudor hubiera podido gravar el intangible.

Puede ocurrir que un mismo bien haya sido gravado con ambos tipos de prenda, lo que exige analizar las preferencias existentes. Hay que tener en cuenta, no obstante, que no puede constituirse prenda ordinaria sobre los bienes que se hallen pignorados conforme a la LHMyPDS (art. 55)

Prenda posesoria: su preferencia vendrá dada por la fecha del instrumento público.

Prenda sin desplazamiento: su preferencia vendrá dada por la fecha de la inscripción.

Si concurren ambas garantías sobre un bien será la fecha la que otorgue preferencia a la garantía posesoria o no posesoria.

1. RRDGRN. R.29 de febrero de 2008 (BOE 29 de marzo de 2008). SUBROGACIÓN DE CRÉDITOS HIPOTECARIOS: L. 2/1994, de 30 de marzo.

Hipotecario

Notarias

T.64

Registros

T.67

SUPUESTO DE HECHO: se trata de una escritura de subrogación de préstamo hipotecario autorizada y calificada antes de la reciente reforma de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, del Mercado Hipotecario. Sin embargo, la Resolución, que es de fecha posterior a la mencionada Ley, se pronuncia sobre una serie de cuestiones importantes a tener en cuenta tras la vigencia de la nueva regulación.

I. SOBRE SI CABE LA SUBROGACIÓN EN LOS CRÉDITOS HIPOTECARIOS: Frente al criterio sustentado hasta la reciente reforma, contrario a que cupiera la subrogación en los créditos hipotecarios, la Ley 41/2007 dice la E.M.- pretende alcanzar la neutralidad en el tratamiento de los diversos tipos de préstamos y créditos hipotecarios, por lo que resulta razonable concluir la procedencia del procedimiento subrogatorio tanto respecto de los préstamos como de los créditos, conclusión a la que también conduce la finalidad de la norma de extender los beneficios de su régimen.

II. CONTENIDO DE LA NOTA MARGINAL DE SUBROGACIÓN: se encuentra regulada en el artículo 5 de la Ley, que no ha sido modificado. Se expresarán en la nota las nuevas condiciones pactadas del tipo de interés, el plazo o ambos, así como la escritura objeto de anotación, su fecha y el Notario que la autorice.

1. En cuanto a las nuevas condiciones pactadas cabe decir que ningún precepto exige que se den unas concretas mejoras en las nuevas condiciones, de manera que la apreciación de su conveniencia o no es algo que sólo compete al prestatario.

2. Sobre los datos a consignar de la escritura de subrogación hay que señalar, en cuanto al acta previa al otorgamiento de la escritura, que bastará que el Notario autorizante haga constar bajo su responsabilidad en la escritura de subrogación que ha tenido a la vista la copia autorizada del acta y que en la misma se han cumplido los requisitos legales. No es preciso, pues, aportarla para la inscripción.

2. RDGRN R. 1 de marzo de 2008 (BOE 17 de marzo de 2008). DETERMINACIÓN DEL OBJETO SOCIAL EN GENERAL. CUESTIONES SOBRE SOCIEDADES PROFESIONALES.

Mercantil

Notarias

T.5

Registros

T.8

SUPUESTO DE HECHO: con ocasión de una escritura de adaptación a la Ley de Sociedades Profesionales, la DGRN se pronuncia sobre la determinación del objeto social en general -materia esta que no por repetida deja de ser interesante para este informe- así como sobre algunas cuestiones en materia de sociedades profesionales.

I DETERMINACIÓN DEL OBJETO SOCIAL. SUS EFECTOS: la exigencia legal de una precisa determinación del objeto social, que determine el ámbito en que se desenvuelve la actividad de la sociedad, se justifica por su trascendencia, tanto para los socios (art 95.a y 101.1 c) LSRL), como para los administradores (arts. 65 y 69 LSRL en relación con el artículo 133 LSA) y para los terceros que entren en relación con la sociedad (art. 63 LSRL).

Dos precisiones en punto a la determinación del objeto social: 1) No es incompatible con esta determinación el que la sociedad pueda dedicarse a una multitud de actividades económicas y así se especifique en el objeto social, siempre que estén perfectamente delimitadas. 2) Hay que tener en cuenta que la determinación de las actividades que constituyen el objeto social por el género incluye todas sus especies, de modo que la enumeración de estas últimas tan solo tiene sentido cuando tenga por objeto excluirlas del objeto social, pero no en el caso contrario.

II ALGUNAS CUESTIONES EN MATERIA DE SOCIEDADES PROFESIONALES: puesto que los actuales Temarios muy difícilmente permiten incluir otras materias que las especialmente previstas, pues desbordaría claramente el tiempo de exposición, remito este apartado al Cuestionario Práctico de este Informe.

Civil

Notarias

T.116

Registros

T.109

SUPUESTO DE HECHO: En base a un testamento en el que son nombradas herederas dos de las tres hijas, y se dice que la otra ya vio satisfecha su legítima mediante una donación que se le hizo, las dos herederas otorgan escritura de aceptación y adjudicación de herencia sin intervención de la legitimaria. La DGRN dice que también ha de intervenir necesariamente la legitimaria pues no se trata de una partición realizada por el causante ni de partición realizada por el contador partidor, sino de una partición hecha por los herederos.

NATURALEZA DE LA LEGÍTIMA DEL CÓDIGO CIVIL: La legítima en nuestro Derecho común (a diferencia de otros ordenamientos jurídicos nacionales, como el catalán) se configura generalmente como una pars bonorum o parte de los bienes relictos que por cualquier título debe recibir el legitimario, sin perjuicio de que en ciertos supuestos reciba su valor económico o pars valoris bonorum. Por ello debe intervenir el legitimario en la partición, tanto en el inventario como en el avalúo y en el cálculo de la legítima, operaciones todas en las que el legitimario está interesado para preservar la intangibilidad de su legítima.

Conforme al artículo 366.5 RRM sólo será preciso para el depósito de cuentas la presentación del informe de los auditores cuando la sociedad esté obligada a verificación contable o cuando se hubiera nombrado auditor a solicitud de la minoría. R 8 de febrero de 2008. BOE 1 de marzo de 2008.

Se pueden ver otras resoluciones en el Informe para Opositores de octubre de 2007.

PRUEBA DE LA INEXISTENCIA DE OTROS LLAMADOS (HEREDEROS, LEGITIMARIOS, SUSTITUTOS, ETC. (Artículo 82 RH).

La R. 31 de enero de 2008 (BOE 5 de marzo de 2008) resume nuevamente la Doctrina de la DGRN sobre esta materia, que últimamente se ha planteado en algunas resoluciones. Dice lo siguiente: es doctrina con más de un siglo de antigüedad (en concreto a partir de la Resolución de 2 de diciembre de 1897) que ni el Código Civil, ni la legislación especial, ni la Ley Hipotecaria exigen la prueba de lo siguiente:

1 El heredero nominativamente designado en el testamento no debe probar para adquirir los derechos inherentes a su cualidad la inexistencia de otros herederos forzosos (caso de que él lo sea), o la inexistencia de heredero forzoso alguno (caso de que el instituido no tenga tal condición).

A) Inicialmente, esta doctrina se aplicaba a supuestos en los que, junto a la designación nominal de herederos, había una designación hecha cautelarmente por circunstancias (institución de unos hijos específicamente designados y cualesquiera otros que en el futuro pudiera tener el testador).

B) Posteriormente, también paso a aplicarse a los casos en que la designación se hacía sólo por las circunstancias (por ejemplo, institución genérica a favor de los hijos de determinada persona). Por tanto, siempre que los que concurrieran a la herencia tuvieran la condición de hijos de esa persona no necesitaban probar la inexistencia de otros hijos. R. 26 de junio de 1901.

2 Más tarde, resulta también aplicada a los supuestos de premoriencia de un heredero legitimario, pues se afirma que no es preciso justificar que haya dejado descendientes que tengan derecho a la legítima. R. 3 de marzo de 1912.

3 Igualmente se aplica a los supuestos de sustitución siempre que la persona que concurra a la herencia tenga la condición de sustituta. Por tanto, acreditado en el título sucesorio que quien invoca la condición de sustituto hereditario es descendiente del sustituido, y como tal llamada a la herencia, no es necesario que acredite la inexistencia de otros sustitutos. (R. 31 de enero de 2008).

Fijada la total responsabilidad hipotecaria (por capital, intereses ordinarios, demora y otros conceptos) no cabe exigir para la inscripción de la hipoteca la determinación o cuantificación de la responsabilidad entre las partes contratantes. Existiendo terceros perjudicados, la responsabilidad hipotecaria señala el límite hasta el que pueden ser satisfechos con el precio del remate la deuda, intereses y otras prestaciones garantizadas, aun cuando lo efectivamente devengado y exigible en las relaciones personales entre acreedor y deudor excedan de la cobertura hipotecaria (R. 18 de febrero de 2008. BOE 10 de marzo de 2008).

¿Puede ser cancelado el pacto de retroventa constituido sobre una finca por haber transcurrido el plazo estipulado para su ejercicio y sin necesidad de que lo consienta su titular? No, salvo que se hubiera previsto tal posibilidad y se hubieran pactado los requisitos para la cancelación (Art. 82.2 LH). En defecto de tal convenio, lo que procede conforme al artículo 177 RH es solicitar su cancelación por caducidad cuando hayan transcurrido cinco años desde la terminación del plazo previsto para su ejercicio sin que conste asiento alguno que indique haberse ejercitado el derecho, modificado el título o formulado reclamación judicial sobre su cumplimiento. R. 17 de marzo de 2008. BOE 31 de marzo de 2008.

1 ¿Puede una sociedad profesional ejercer varias actividades profesionales?: SI. El único requisito es que no hayan sido declaradas legal o reglamentariamente incompatibles.

2 ¿Cómo se debe determinar el objeto social estatutariamente?: Identificando la profesión concreta a que se refiere la sociedad. La propia Ley nos dice que el objeto social es el ejercicio en común de una profesión determinada, por lo que, designada la profesión, sobra la descripción de las actividades.

La enumeración descriptiva de actividades sin identificar la profesión específica a que responde la sociedad es insuficiente pe se para caracterizar debidamente la sociedad. Tal enumeración descriptiva plantea los siguientes problemas: 1) Esas actividades serán en muchos supuestos compartidas con otros profesionales, lo que podrá dar lugar a cuestiones de competencia o compatibilidad. 2) Es tan difícil que lleguen a enumerarse de modo completo que pudiera pensarse que la persona jurídica no es un verdadero profesional al omitirse en la enumeración alguna actividad que sí está comprendida en la profesión de que se trate.

II. ¿HA DE SER OBLIGATORIAMENTE SOCIOS QUIENES EJERZAN LAS ACTIVIDADES PROFESIONALES DE LA SOCIEDAD?: NO. Lo que el artículo 5 de la Ley establece es que las sociedades profesionales únicamente podrán ejercer las actividades profesionales constitutivas del objeto social a través de personas colegiadas en el Colegio Profesional correspondiente, pero esas personas colegiadas no tienen por qué ser necesariamente socios profesionales de la Sociedad, sino que podrán estar vinculados a ella, bien por una relación laboral, bien mediante una relación no laboral propia del Derecho privado. Lógicamente, sin perjuicio de las normas sobre titularidad del capital social. R. 1 de marzo de 2008 (BOE 17 de marzo DE 2008).

III. ¿LA CERTIFICACIÓN DEL COLEGIO PROFESIONAL HA DE SER OBLIATORIAMENTE INCORPORADA A LA ESCRITURA?: NO. Han de tenerse en cuenta los requisitos notariales y registrales exigidos por la ley: 1) Notariales: la escritura debe expresar el Colegio Profesional al que pertenecen los otorgantes y su número de colegiado (lo que se acreditará mediante certificado colegial, en el que consten los datos identificativos y la habilitación actual para el ejercicio de la profesión. No exige, sin embargo, la incorporación del certificado a la escritura, sin perjuicio de que así se haga normalmente). 2) La inscripción reflejará el número de colegiados de los socios profesionales y el Colegio Profesional al que pertenecen.

Por tanto, no existe disposición legal alguna que imponga la exigencia de incorporar la certificación social a la escritura, ni la de hacer constar en el asiento registral mención alguna de dicho certificado. Por tal motivo, la calificación registral recaerá sobre la existencia en la escritura de los datos de reflejo obligado en la inscripción. R. 1 de marzo de 2008 (BOE 17 de marzo de 2008).

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