INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS. OCTUBRE DE 2008.

RDGRN. R. 3 de septiembre de 2008. BOE 1 de octubre de 2008. ADJUDICACIONES DE BIENES EN PAGO PARA Y PARA PAGO DE DEUDAS (DATIO PRO SOLUTO y DATIO PRO SOLVENDO).

Civil

Notarias

T.61

Registros

T.60

Hipotecario

Notarias

T.41

Registros

T.46

SUPUESTO DE HECHO: la DGRN sienta la diferencia entre dación en pago y para pago de deudas con ocasión de fijar el alcance de una sustitución fideicomisaria.

I DACIÓN EN PAGO DE DEUDAS o DATIO PRO SOLUTO: Se trata de un negocio jurídico asimilable por analogía a la compraventa porque el deudor transmite bienes de su propiedad al acreedor para que aplique el bien recibido a la extinción del crédito, actuando este crédito con igual función que el precio en la compraventa, ya que, bien se catalogue el negocio jurídico como venta, ya como novación o como acto complejo, su regulación ha de acomodarse analógicamente a las normas de la compraventa (Ss. TS. 28 de junio de 1997, 14 de septiembre de 1987, 4 y 15 de diciembre de 1989, 29 de abril y 19 de octubre de 1992 y 13 de febrero de 1989).

II DACIÓN PARA PAGO DE DEUDAS o DATIO PRO SOLVENDO: Tiene su específica regulación en el art. 1175 CCivil, y se configura como un negocio jurídico por virtud del cual el deudor transmite a un tercero o al propio acreedor, que actuarán por encargo, la posesión de sus bienes y la facultad de proceder a su realización, con la obligación de aplicar el importe obtenido por la enajenación al pago de las deudas contraídas por el cedente, pero tal liberación sólo se producirá por el importe líquido de los bienes cedidos, por lo que no tiene el alcance de una efectiva compraventa, como ocurre, sin embargo, en la datio pro soluto.

III DIFERENCIAS PRÁCTICAS ENTRE AMBAS FIGURAS: La diferencia es terminante por lo que respecta a la traslación del título real, puesto que así como la cesión sólo atribuye la posesión de los bienes con un carácter personal que permite al acreedor efectuar la venta para cobrarse con su importe, en la dación en pago se produce una verdadera transmisión sin restricción ni cortapisa alguna (STS 7 de diciembre de 1983).

La adjudicación para pago de deudas se caracteriza por los siguientes efectos, que destaca la Resolución:

1) Es una adjudicación en vacío, puramente formal, para permitir la disposición del bien (instrumental).

3) Se trata de una titularidad meramente formal, aparente y provisional, que legitima para los actos dispositivos que deba hacer el adjudicatario para realizar el pago.

4) Ni transmite la propiedad del bien, ni genera derecho real de garantía a favor de los acreedores.

2. RDGRN. R 19 de septiembre de 2008. (BOE 15 de octubre de 2008). ANOTACIONES PREVENTIVAS. DURACIÓN. PRÓRROGA. CADUCIDAD.

Hipotecario

Notarias

T.47,49

Registros

T.52,56

SUPUESTO DE HECHO: La resolución que se comenta plantea nuevamente la cuestión de la caducidad de las anotaciones de embargo tras el cambio legislativo operado por la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000. Se resume seguidamente la doctrina sobre el particular, de interés tanto para los temas como para el examen de supuestos prácticos.

I. REGIMEN EN VIGOR: la D.F novena de la LEcí (L.1/2000, de 7 de enero) dio nueva redacción al artículo 86 LH introdujo una importante novedad: pueden solicitarse prórrogas sucesivas (cuantas sean necesarias) para garantizar la vigencia de las anotaciones preventivas.

Por tanto, debe considerarse derogado por innecesario- el párrafo segundo del art. 199 RH, que era explicable, sin embargo, a la luz de la legislación anterior.

II. RÉGIMEN ANTERIOR A LA LEci: el art. 86.1 de la LH admitía en su redacción anterior una sola prórroga de las anotaciones preventivas cualquiera fuera su origen. Esta única prórroga de cuatro años planteaba especiales problemas en las anotaciones preventivas judiciales (dadas las especialidades y la morosidad de los procedimientos judiciales), y por ello se añadió un segundo párrafo al art.´199 RH para evitar que la caducidad de tales asientos actuara en beneficio de litigantes de mala fe (tal y como explica la E.M. del D. 17 de marzo de 1959).

CONCLUSIÓN: las anotaciones preventivas practicadas al amparo del actual texto del artículo 86 LH pueden ser objeto de prórrogas sucesivas y sin limitación en su número, pero caducarán si no se prorrogan oportunamente.

III. PROBLEMAS DE DERECHO TRANSITORIO EN LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS JUDICIALES: teniendo en cuenta las innovaciones apuntadas, que normativamente trajeron la derogación del párrafo 2º del art. 199 RH, se produjeron a partir de la entrada en vigor de la LEci una serie de situaciones en anotaciones preventivas practicadas bajo la vigencia del régimen anterior, para cuya solución se dictó la Instrucción de la DGRN de 12 de diciembre de 2000.

A. Anotaciones preventivas prorrogadas por mandamiento ya presentado en el Registro de la Propiedad el 8 de enero de 2001, fecha de entrada en vigor de la Ley 1/2000 (la fecha determinante es la de asiento de presentación del mandamiento judicial ordenando la prórroga): rige la legislación anterior y tienen, por tanto, prórroga indefinida sin necesidad de que se soliciten prórrogas sucesivas.

B. Anotaciones preventivas prorrogadas por mandamiento presentado en el Registro de la Propiedad después del 8 de enero de 2001, fecha de entrada en vigor de la Ley 1/2000: se rigen por el nuevo art. 86 LH y quedan sujetas al plazo de caducidad de 4 años, sin perjuicio de que puedan prorrogarse sucesivamente (cada cuatro años) hasta la conclusión del proceso que las originó.

C. Anotaciones preventivas que, practicadas antes de la entrada en vigor de la LEci, seguían vigentes (sin prórroga) a fecha de 8 de enero de 2001: igual que el caso B, es decir, se rigen por el nuevo art. 86 LH y quedan sujetas al plazo de caducidad de 4 años, sin perjuicio de que puedan prorrogarse sucesivamente (cada cuatro años) hasta la conclusión del proceso que las originó.

IV CADUCIDAD DE LAS ANOTACIONES PRORROGADAS INDEFINIDAMENTE CONFORME A LA LEGISLACIÓN ANTERIOR: bajo el nuevo régimen jurídico se hizo preciso establecer un plazo razonable para cancelar la anotación con duración indefinida tras la firmeza de la resolución judicial que pone fin al proceso, teniendo en cuenta las previsibles dilaciones en la expedición de la documentación judicial acreditativa de tal hecho. Por tal motivo, es criterio reiterado de la DGRN aplicar analógicamente lo dispuesto en el art. 157 LH y reconocer un plazo de seis meses contados desde la emisión de la resolución judicial firme en el proceso que motivó la anotación preventiva y su prórroga, de modo que transcurrido dicho plazo las anotaciones preventivas pueden ser canceladas.

Si la cancelación no se ha instado y la anotación y su prórroga no están canceladas cuando se presenta el testimonio del auto de adjudicación que se inscribe, ha de entenderse que dicha anotación sigue vigente porque las anotaciones así prorrogadas no caducan, y en consecuencia no pueden cancelarse de oficio trascurridos los cuatro años de vigencia y los de la prórroga.

1. Anotación preventiva de embargo y régimen ec. matrimonial alemán. ¿Puede anotarse un embargo sobre bienes de uno de los cónyuges por deudas del otro cuando el régimen ec. matrimonial es el de participación en las ganancias previsto en el Derecho alemán?: NO.

Constante la vigencia del régimen económico matrimonial de participación en las ganancias, cada cónyuge no es titular de un derecho real sobre el patrimonio de su consorte. Será al tiempo de la liquidación del reg. ec. matrimonial cuando pueda surgir un crédito a favor de uno de los cónyuges por el incremento que el patrimonio de su consorte ha experimentado respecto del patrimonio propio. Aunque nazca tal derecho a favor de uno de los cónyuges se tratará de un derecho de crédito.

En el Derecho español viene regulado el régimen de participación en los artículos 1411 y ss del Civil, de los que ahora merecen ser mencionados los siguientes artículos, que siguen el mismo criterio que el ahora visto: arts. 1411, 1417, 1427 y 1428 CCivil.

2. Anotación preventiva de embargo y régimen económico matrimonial extranjero: La materia tratada por esta Resolución ya ha sido comentada en el informe para opositores de septiembre de 2008.

 1.- Por un lado, se reitera el criterio establecido en múltiples resoluciones, en el sentido de que figurando una finca inscrita a favor de unos cónyuges extranjeros para su comunidad de bienes y con sujeción a su régimen matrimonial sin acreditarse cual es su régimen económico no es posible anotar el embargo:

a) sobre la mitad del cónyuge deudor, ya que no cabe aplicar la presunción de que la adquisición del bien en comunidad por ambos cónyuges lo fuera por mitades indivisas.

b) ni sobre la totalidad de la finca, porque implicaría una traba respecto al cónyuge no deudor contra el que no se dirige el procedimiento, sin que sea suficiente en este caso la mera notificación al cónyuge del deudor a los efectos del artículo 144 RH; sino que una posible manera de solucionar el problema hubiera sido dirigir la demanda contra ambos cónyuges, único supuesto en el que, si la anotación concluyera con la venta forzosa de la finca, el funcionario correspondiente podría actuar en representación de ambos titulares en caso de rebeldía.

3. Anotación preventiva de embargo y preferencia de créditos: ejecución singular de créditos.

A. El embargo supone la afección de los bienes embargados al resultado del procedimiento de ejecución, ya prevalezca el crédito del ejecutante, ya el de cualquier otro acreedor a quien se le reconozca la preferencia tras interponer la correspondiente tercería de mejor derecho en el procedimiento iniciado por el ejecutante.

B. Ejecución singular de créditos: estamos hablando en estos casos de ejecución singular de créditos, es decir, prescindiendo de aquellos otros supuestos de ejecuciones colectivas en situaciones de concurso de acreedores.

En tales ejecuciones singulares, la preferencia de un crédito frente a otro supone la concurrencia de dos o más acreedores, lo que exige que, iniciado el procedimiento de ejecución por un acreedor, otro u otros que se crean preferentes interpongan en dicho procedimiento una tercería de mejor derecho, pues, de no interponerla, la pretendida preferencia sería inoperante por falta de concurrencia de créditos, triunfando el crédito del actor que promovió la ejecución (prior in tempore potior in iure).

C. Tercería de mejor derecho: interpuesta la tercería, se abre una fase contradictoria (entre el tercerista o terceristas, el actor y el ejecutado) que concluye con la declaración judicial que decide sobre la preferencia entre los créditos y el consiguiente orden de pago entre los acreedores concurrentes.

Dicha preferencia sólo comprenderá los créditos efectivamente concurrentes, es decir, el del actor inicial y el de los terceristas que se hayan interpuesto, pero no el de otros acreedores que no hayan concurrido. Hay que destacar que el tercerista no tiene obligación de dirigir su demanda contra otros acreedores posteriores que puedan existir, sino solo contra el actor: son los acreedores que quieran concurrir y ganar preferencia los que deben interponer la correspondiente tercería, pues, de no hacerlo, la pretendida preferencia sería inoperante por falta de concurrencia de créditos, como ya se ha dicho anteriormente.

D. Si hubiera sobrante en la ejecución, se consignará a favor de los acreedores posteriores, que incluirá a los acreedores que aparezcan en la certificación de cargas expedida en el procedimiento de apremio (art. 674 en relación con el art. 655 de la LEci).

¿Cabe el recurso gubernativo contra calificaciones positivas? NO. Los recursos gubernativos solo caben contra las calificaciones negativas, que deniegan o suspenden la práctica de los asientos solicitados. Practicado el asiento, queda bajo la salvaguardia de los tribunales y no se puede pretender su modificación o cancelación por medio del recurso gubernativo.

¿Requiere esta partición el consentimiento de los herederos en general y de los legitimarios en particular? NO. La partición hecha por el contador partidor no requiere consentimiento de los herederos aunque sean legitimarios, siempre que el contador partidor actúe dentro de sus funciones. Sin perjuicio de que los interesados puedan impugnar la partición, en principio deberán pasar por ella mientras no sea palmariamente contraria a las legítimas o a lo dispuesto en el testamento.

Adjudicación hecha a un coheredero con la obligación de pagar a los demás su parte. ¿Es un acto de enajenación? NO implica enajenación y se respeta la regla general de la igualdad (art. 1061 CC) cuando, por ser el único bien de la herencia y resultar indivisible, se adjudica por el contador partidor a uno de los herederos con la obligación de abonar en metálico el exceso al resto.

José Félix Merino Escartín hace el siguiente comentario en el Informe de este mes: La línea que delimita lo particional de lo dispositivo no es nítida. Si es posible, en la partición hereditaria deben formarse lotes iguales o proporcionales no sólo cuantitativa sino también cualitativamente. No obstante, la adjudicación hecha a uno de los herederos con la obligación de compensar en metálico a los demás por razón del exceso de valor de lo adjudicado en relación con el de su cuota hereditaria no implica enajenación para la DG, pues esa regla legal de la posible igualdad que según la doctrina jurisprudencial no exige igualdad matemática o absoluta es respetada cuando, por ser de carácter indivisible, el único inmueble relicto es adjudicado por el contador partidor a uno de los herederos abonando en exceso a los demás en dinero.

Mientras los demás interesados no impugnen la partición, ésta ha de ser admitida, salvo que contravenga con claridad las legítimas o lo dispuesto por el testador.

Principio General: a efectos registrales, cabe entender concedida licencia de segregación por silencio positivo una vez transcurrido el plazo legalmente previsto para que la Administración resuelva (art. 42 LRJAPyPA y legislación autonómica competente).

Fundamento: el silencio genera un acto administrativo presunto que debe reputarse válido. Procede, por tanto, inscribir la segregación realizada sin perjuicio de que la Administración pueda adoptar las medidas registrales procedentes para asegurar el resultado de la declaración de ineficacia.

Prueba del trascurso del plazo: no basta con probar la existencia de la solicitud dirigida a la Administración, sino que es necesario probar de alguna manera la inexistencia de contestación de dicha Administración. En este sentido, una vez suprimida la certificación del acto presunto por la reforma de la Ley 4/1999, de 13 de enero, se admite como medio de prueba la manifestación de los solicitantes, en documento público, de que tal contestación expresa de la Administración no se ha producido,

Forma de computar el plazo: el plazo para el cómputo del silencio administrativo debe hacerse desde la solicitud, siempre que no haya interrupción del mismo mediante una actividad expresa de la Administración de requerimiento al administrado o notificación de algún acto.

¿Es inscribible la cláusula estatutaria en una sociedad limitada que establece en favor de las participaciones de clase A la facultad de elegir en conjunto un miembro del órgano de administración, cualquiera sea el número de participaciones sociales, su valor nominal y la cifra de capital social? NO.

En el Informe de octubre, José-Ángel García Valdecasas hace el siguiente comentario que seguidamente se resume (es importante la precisión que hace sobre el concepto de representación proporcional):

1. En las sociedades limitadas ni es posible la representación proporcional, ni los nombramientos por cooptación dentro del Consejo (Cfr. Art. 191 RRM).

2. Tampoco es posible atribuir el derecho a nombrar un administrador a un grupo de socios, se configure como se configure dicho derecho. Sin perjuicio de la admisión del voto plural en la sociedad limitada, es claro que el principio establecido en el art. 58 de la Ley (nombramiento exclusivo de administradores por la JG) veda cualquier intento de establecer una norma de este tipo en los estatutos de una sociedad limitada e incluso, añadiríamos, en los estatutos de una sociedad anónima si no se acomoda a lo previsto en el citado art. 137 de su ley reguladora.

3. Realmente la cláusula debatida en el presente recurso no es propiamente un supuesto de representación proporcional en el seno del órgano de administración de la sociedad. La representación proporcional, tal y como queda configurada en el art.137 de la LSA, presupone que un grupo de socios se agrupen, para que dentro de determinados límites dependientes de las acciones que representen y del número de miembros del Consejo, puedan designar un consejero dentro del Consejo de Administración de una sociedad. Aquí se trataba simplemente de que un grupo de socios, titulares de determinada clase de participaciones, tenían el derecho a designar por sí solos un miembro del órgano de administración de la sociedad.

A nombre del heredero fiduciario figuran inscritos bienes que están sujetos a sustitución fideicomisaria salvo en una participación indivisa. Esta participación indivisa se adjudica a los fiduciarios para pago de las deudas del testador y está libre, por ello, de la sustitución fideicomisaria ordenada. Fallecido el fiduciario se plantea si esa porción indivisa adjudicada para pago de deudas está gravada con la sustitución fideicomisaria, no obstante la constancia registral de que se adjudicaron para pago y libres de la sustitución. SI están dentro de la sustitución fideicomisaria.

Habiendo fallecido las herederas fiduciarias, que fueron adjudicatarias de la participación indivisa para pago de las deudas sin haber hecho uso del poder de disposición que se les había atribuido, la participación indivisa queda dentro de la masa hereditaria y sometida, por tanto, a la cláusula de la sustitución fideicomisaria impuesta. El fundamento es el siguiente: 1) En la adjudicación para pago de deudas hay una adjudicación en vacío, puramente formal, para permitir la disposición del bien (instrumental). 2) El bien no entra en el patrimonio del adjudicatario. 3) Se trata de una titularidad meramente formal, aparente y provisional, que legitima para los actos dispositivos que, para realizar el pago, debe hacer el adjudicatario. 4) No transmite la propiedad del bien. (ver más ampliamente la reseña de la Resolución en el Informe precedente).

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