INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS.

SEPTIEMBRE – 2008

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

Los resúmenes seleccionados en este informe se han incluido en el apartado Cuestionario Práctico por entender que tienen más importancia práctica o de dictamen que para los temas de las oposiciones.

CUESTIONARIO PRÁCTICO.

ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO.

¿Puede practicarse la anotación preventiva de embargo ordenada por el Recaudador municipal en procedimiento ejecutivo de recaudación, cuando los bienes embargados radican en término municipal distinto al del Ayuntamiento acreedor? NO.

PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD EN LAS ACTUACIONES DE INSPECCIÓN O RECAUDACIÓN EJECUTIVA DE LAS ENTIDADES LOCALES: El Ayuntamiento carece de jurisdicción para trabar bienes en procedimiento ejecutivo de recaudación cuando tales bienes están situados en término municipal distinto. Conforme al art. 8 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, tal actuación ejecutiva deberá ser practicada por el órgano competente de la Comunidad Autónoma o del Estado, según prevea la legislación aplicable.

R. 27 de agosto de 2008.BOE 16 de septiembre de 2008. R.1 de septiembre de 2008. BOE 16 de septiembre de 2008.

La competencia del órgano administrativo que dicta el acuerdo cae dentro del ámbito de calificación registral.

OBRA NUEVA.

    AMPLIACIÓN: inscrita una edificación en el Registro de la Propiedad se pretende ahora la inscripción de una planta más mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura de ampliación de obra nueva. Se toma como base para la descripción de la planta ampliada y la justificación de su legalidad urbanística (o la prescripción de la infracción urbanística que se hubiera cometido) la certificación catastral descriptiva y gráfica. Se plantean dos cuestiones:

    a) Ampliación: a los efectos de cumplir lo dispuesto en el artículo 52 a) del RD de 4 de julio de 1997, basta que lo ampliado coincida con lo que describe la certificación catastral. Es decir, si coincide la descripción de lo ampliado en la escritura con la certificación catastral la inscripción debe practicarse.

    ¿Es inconveniente para la inscripción que, tras la ampliación declarada, la superficie total construida que resulte en el Registro no coincida con la superficie total construida que consta en la certificación catastral? NO tiene por qué ser inconveniente para la inscripción tal y como se dice en el siguiente apartado.

    b) Descripción del edificio tras la ampliación: el problema que se plantea en la Resolución es que al describirse en la escritura cómo queda el edificio tras la ampliación, los metros cuadrados construidos que resultan en el Registro discrepan mínimamente de los que constan en la certificación catastral. (En la escritura no se pretende, sin embargo, modificar el total de metros cuadrados que constan en el Registro, pero la calificación entiende que tal discrepancia sí que es un inconveniente para la inscripción). La DGRN dice lo siguiente: “…es cierto que no es una total coincidencia, pero no estamos ante supuestos (como las inmatriculaciones) en que haya una exigencia legal de coincidencia total, sino que lo que las normas complementarias al Reglamento Hipotecario exigen en materia de obra nueva es que se acredite la realidad de la obra, que el proyecto se ajuste a la licencia o en su defecto que hayan prescrito las medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística, y que no haya duda fundada de la identidad de la finca entre el título y el documento justificativo de aquellos extremos, cuestiones todas que han quedado acreditadas sobradamente…”

R 25 de agosto de 2008.BOE 16 de septiembre de 2008.

RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL EXTRANJERO.

En el mes de septiembre se han publicado tres Resoluciones sobre bienes inscritos y sujetos a un régimen económico matrimonial extranjero (art. 92 RH). En una de ellas se cuestiona la venta del bien inscrito hecha por el titular registral, mientras que las otras dos plantean problemas de embargo.

Problema central: en la inscripción de bienes adquiridos por personas casadas y sujetas a un régimen económico matrimonial extranjero se flexibiliza el principio de especialidad registral, pues, frente a la regla general que exige una precisa determinación en el alcance de la titularidad de los derechos inscritos, en el caso de extranjeros se permite practicar la inscripción con sólo hacer constar que se verifica con sujeción al régimen económico matrimonial de su nacionalidad (art. 92 RH), sin determinar la capacidad de los cónyuges para vincular o realizar actos dispositivos sobre los bienes o derechos inscritos, cuestión ésta cuya prueba se demora a un momento posterior. Tal indeterminación debe solucionarse a posteriori en los términos que expresan estas Resoluciones:

VENTA: Si el Notario o Registrador son conocedores del Derecho extranjero y admiten bajo su responsabilidad la legitimación dispositiva sin necesidad de otra prueba (art. 36 RH), el negocio podrá ser autorizado e inscrito si no se desvirtúa la legitimación para disponer mediante prueba en contra. Es el caso de la R de 26 de agosto de 2008, BOE 16 de septiembre de 2008: se trata de una venta hecha por titular registral de nacionalidad británica, casado, aseverando el Notario que el régimen económico matrimonial en Inglaterra, Gales, Escocia e Irlanda del Norte es el de separación de bienes, lo que le consta por notoriedad. No habiéndose desvirtuado tal aseveración, dice la DGRN, procede la inscripción del negocio dispositivo.

De no mediar tal prueba o aseveración, bastaría que el acto dispositivo lo otorgaran los dos cónyuges sin necesidad de prueba alguna sobre el régimen económico matrimonial.

EMBARGO: inscrito un bien a nombre de los dos cónyuges de nacionalidad senegalesa para su comunidad de bienes, para anotar el embargo por deudas contraídas por uno sólo de los cónyuges, habiendo sido notificado el embargo al otro cónyuge cotitular, debe acreditarse la posibilidad de que los bienes comunes puedan embargarse por deudas de un cónyuge si media notificación al otro, conforme admite en nuestro Derecho el art. 144.1 del RH. Si esto no fuera acreditado, la solución consiste en dirigir la demanda contra los dos cónyuges. (R.28 de agosto de 2008. R.29 de agosto de 2008. BOE 16 de septiembre de 2008).

VIVIENDA FAMILIAR. (Ver informe de octubre 2007 y julio de 2008).

Nuevamente se ocupa la DGRN de la naturaleza del derecho de uso de la vivienda familiar atribuido a uno de los cónyuges en caso de separación o divorcio. En este caso, la novedad radica en que tal derecho no se constituye directamente en el procedimiento judicial sino en escritura pública posterior, que trae su causa de aquél.

Los dos ex cónyuges, en cumplimiento del convenio regulador, compran por mitad el usufructo de una vivienda y convienen que el uso de la misma corresponderá a la ex esposa mientras mantenga la custodia de los hijos y conviva con ellos.

La calificación registral opone a la inscripción el que se haya omitido en la escritura toda referencia al derecho de uso que corresponde a los hijos, pudiendo resultar perjudicado el interés de los mismos por un acto unilateral dispositivo de su madre.

La DGRN reitera lo ya dicho sobre la naturaleza de este derecho de uso y consecuentemente decide lo siguiente:

a) No es un derecho real sino de carácter familiar: tal carácter impone consecuencias especiales como, por ejemplo, la duración del mismo –que puede ser variable- así como la disociación entre titularidad del derecho y el interés protegido por el mismo.

b) Diferencia entre titular del derecho y beneficiarios del mismo: Como ocurre frecuentemente con los derechos de tipo familiar, una cosa es el interés protegido por el derecho atribuido (en este caso el interés familiar y la protección de la convivencia entre los hijos y el cónyuge a quien se le atribuye la custodia), y otra la titularidad de tal derecho, la cual es exclusivamente del cónyuge a cuyo favor se atribuye el mismo, pues es al cónyuge a quien se atribuye exclusivamente la situación de poder en que el derecho consiste, ya que la limitación a la disposición de la vivienda se remueve con su solo consentimiento. En consecuencia, no es necesario que se establezca titularidad alguna a favor de los hijos, que son beneficiarios pero no titulares.

Por otra lado, cabe destacar que en este supuesto de hecho se ve claramente la diferencia de naturaleza que existe entre el derecho de usufructo y el derecho de uso, pues precisamente es el usufructo lo que se compra (derecho real) para constituir sobre el mismo un derecho de uso (derecho familiar).

R. 27 de agosto de 2008. BOE 16 de septiembre de 2008.