INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS. FEBRERO DE 2009.

1. RDGRN. R 11 de diciembre de 2008. BOE 7 de febrero de 2009. EFECTOS DE LA ANOTACIÓN CADUCADA (ANOTACIONES ORDENADAS JUDICIALMENTE).

SUPUESTO DE HECHO: Se presenta en el Registro auto de adjudicación junto con mandamiento de cancelación de las cargas posteriores a la anotación de embargo causada en el procedimiento del que deriva el auto. Sin embargo, cuando se presentan estos documentos, la anotación de embargo, que está formalmente en vigor, está sustantivamente caducada porque ha trascurrido el plazo de vigencia.

¿Procede cancelar las cargas posteriores a la anotación que ya está sustantivamente caducada cuando se presenta en el Registro dicho mandamiento cancelatorio? NO. Para que la cancelación de las cargas posteriores ordenadas en el mandamiento hubiera sido posible, debió haberse presentado en el Registro el testimonio el auto de adjudicación y el mandamiento antes de que hubiera caducado la anotación preventiva de embargo que lo motivó

1 Caducidad ipso iure: La caducidad de las anotaciones ordenadas judicialmente opera «ipso iure» una vez agotado su plazo de vigencia (artículo 86 de la Ley Hipotecaria), careciendo desde entonces de todo efecto jurídico, de modo que los asientos posteriores mejoran su rango y no pueden ya ser cancelados en virtud del mandamiento al que se refiere el artículo 175 del Reglamento Hipotecario.

2 Caducidad automática: Transcurridos cuatro años desde la fecha de la anotación de prórroga, la anotación preventiva caduca automáticamente, y el artículo 353 del Reglamento Hipotecario autoriza que se cancele en el momento de practicar una nueva inscripción, aunque ésta tuviera lugar en un momento posterior.

3 Cancelación mediante solicitud tácita: Por tanto, la actuación del Registrador fue correcta al cancelar formalmente la anotación de embargo como consecuencia de la inscripción del testimonio del auto de adjudicación. No se precisa una petición expresa del titular registral para que se cancele la anotación, pues de varios preceptos del Reglamento Hipotecario resulta posible la solicitud tácita de cancelación (así el citado artículo 353 Reglamento Hipotecario).

4 Anotación y principio de legitimación: Alega el recurrente el principio de exactitud y legitimación registral del artículo 38 de la Ley Hipotecaria, pero esta presunción sólo opera a favor de los titulares de derechos inscritos en el Registro de la Propiedad y no a favor de los meros anotantes de embargo, respecto de los cuales la presunción no juega, pudiendo incluso ser vencida en la correspondiente tercería de dominio o embargo.

I CRITERIO RECTOR EN MATERIA DE CALIFICACIÓN REGISTRAL. R.7 de enero de 2009. BOE 7 de febrero de 2009.

SUPUESTO DE HECHO: La Ley de Turismo de Andalucía sanciona con multa la actividad turística que sea ilegal o esté realizada por sujetos no inscritos previamente en el Registro de turismo. Se debate en este recurso sobre la inscripción de una compraventa de apartamento que consta registralmente como «apartamento turístico», pues se suspende la inscripción por entender que deben acreditar los compradores que reúnen las condiciones legales para la explotación de la vivienda en régimen de alquiler, o bien que se ha modificado la calificación del edificio para permitir que se destine a vivienda habitual.

Tratándose de una disposición administrativa cuyo incumplimiento se sanciona con multa, se plantea el alcance de la calificación registral, cuestionándose si la disposición antedicha justifica la no inscripción de la compraventa: NO se justifica la no inscripción.

Calificación registral, derecho a la inscripción, limitaciones administrativas que afectan a la transmisión inmobiliaria:

1º Criterio general en materia de calificación registral: el criterio rector en materia de calificación ha de ser el derecho esencial de los ciudadanos a que su título acceda al Registro de la Propiedad, de manera que sólo podrá suspenderse o denegarse la inscripción cuando se haya infringido alguna norma sustantiva o registral que afecte al proceso de transmisión o constitución, modificación o extinción del derecho real, y ello con la finalidad de que sólo accedan al Registro títulos verdaderos y válidos, pero no cuando se infrinja cualquier norma administrativa ajena a tal proceso y en la que no se haya contemplado expresamente -como sanción- el cierre registral en caso de incumplimiento.

2º Consecuencia: Deben interpretarse restrictivamente las disposiciones administrativas que rodean la actividad inmobiliaria, de manera que sólo tendrán repercusión en el acceso de los títulos al Registro cuando la norma que las imponga, además de tener apoyo legal o reglamentario, incida en la transmisión, constitución o extinción de derecho real cuyo acceso registral se pretende o prevea expresamente como sanción la calificación negativa.

En el caso planteado, la sanción pecuniaria prevista en caso de incumplimiento de la disposición administrativa no justifica la suspensión de la inscripción, porque tal limitación no afecta al proceso traslativo de la propiedad.

II CALIFICACIÓN DE DOCUMENTOS JUDICIALES. R. 15 de enero de 2009. BOE 7 de febrero de 2009.

SUPUESTO DE HECHO: con ocasión de un expediente de dominio para la reanudación del tracto sucesivo, la DGRN hace unas consideraciones sobre la calificación registral de los documentos judiciales, deteniéndose especialmente en la competencia territorial y su calificación.

1 REGLA GENERAL. Dispone el artículo 100 del Reglamento Hipotecario que la calificación por los Registradores de los documentos expedidos por la autoridad judicial se limitará a la competencia del Juzgado o Tribunal, a la congruencia del mandato con el procedimiento o juicio en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas del documento presentado y a los obstáculos que surjan del Registro.

2 SOBRE LA CALIFICACIÓN DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL. Respecto de la calificación de la competencia tiene declarado este Centro Directivo (véase resoluciones de 31 de Diciembre de 1981 y 17 de Julio de 1989) que deben distinguirse los siguientes supuestos:

a) COMPETENCIA IMPERATIVA: hay competencia imperativa en todos aquellos supuestos que, por estar basados en motivos de orden público, imponen un criterio de competencia que resulta apreciable de oficio por el Juez, y que, de no observase, determinan la incompetencia del juzgador y pueden provocar la nulidad del acto por constituir todos ellos un presupuesto esencial del proceso.

Se produce la incompetencia por las siguientes razones: 1) Por falta de jurisdicción, cuando el asunto resulta atribuido a un Juzgado o Tribunal concreto. 2) Por falta de competencia objetiva, al haber tenido lugar el procedimiento ante un Tribunal de la misma jurisdicción pero de distinto grado. 3) Por falta de competencia funcional a que se refiere expresamente el artículo 100 de la Ley Hipotecaria.

b) COMPETENCIA DISPOSITIVA: se habla de competencia dispositiva en todos aquellos casos en que es posible la sumisión de las partes a un determinado Juzgado, bien expresa, bien tácitamente. Generalmente se trata de supuestos basados en motivos de orden privado, como son los de competencia territorial.

3 TRASCENDENCIA REGISTRAL DE ESTA DISTINCIÓN: La competencia imperativa cae dentro de la calificación registral, que puede apreciar la existencia de incompetencia por parte del Juez o Tribunal actuante. Para la competencia dispositiva no cabe, sin embargo, la misma solución (como ha puesto de relieve la doctrina hipotecarista), ya que ello supondría erigir al Registrador en defensor de los intereses de las partes, que estas pueden ejercitar en la forma que estimen más oportuna.

4 REGLAS SOBRE COMPETENCIA TERRITORIAL TRAS LA REFORMA DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL.

1 Se mantiene como norma general el carácter dispositivo de las normas sobre competencia territorial.

2 Se exceptúan de esa disponibilidad aquellos casos en los que la Ley la atribuya expresamente carácter imperativo (cfr. artículo 54.1 LEC), casos en los que la falta de competencia territorial es apreciable de oficio por el Juez (cfr. artículo 58 LEC).

Entre los casos de normas imperativas en materia de competencia territorial cabe señalar:

a) en materia de ejecución hipotecaria, que debe seguirse (sin posibilidad de sumisión) ante el Juez del lugar donde radique la finca (Resolución de 24 de Mayo de 2007). (El artículo 684 LEC determina en la actualidad que si los bienes hipotecados fueren inmuebles, la competencia corresponde al Juzgado de Primera Instancia del lugar en que radique la finca y si ésta radicare en más de un partido judicial, lo mismo que si fueren varias y radicaren en diferentes partidos, al Juzgado de Primera Instancia de cualquiera de ellos, a elección del demandante, sin que sean aplicables en este caso las normas sobre sumisión expresa o tácita contenidas en aquélla Ley).

b) En materia de tramitación de expedientes de dominio para la reanudación de tracto sucesivo, también existe una norma que establece con carácter imperativo la competencia territorial, sin admitir pactos de sumisión expresa o tácita. En estos casos, el artículo 201 de la Ley Hipotecaria determina que será competente para la tramitación del expediente de dominio, cualquiera que sea el valor de la finca o fincas objeto del mismo, el Juez de Primera Instancia del partido en que radiquen o en que estuviere situada su parte principal.

3. RDGRN. R. 16 de enero de 2009. BOE 11 de febrero de 2009. SOCIEDAD DE GANANCIALES EN LIQUIDACIÓN: EFECTOS

La DGRN, en esta Resolución y en otras anteriores, destaca los siguientes efectos de la sociedad de gananciales disuelta y no liquidada:

1) No corresponde a los cónyuges individualmente una cuota indivisa sobre cada uno de los bienes que la integran.

2) No pueden los cónyuges disponer separadamente de esa cuota sobre un bien concreto.

4) La participación de los cónyuges se predica globalmente respecto de la masa ganancial en cuanto patrimonio separado colectivo, en tanto que conjunto de bienes con su propio ámbito de responsabilidad y con un régimen específico de gestión, disposición y liquidación, que presupone la actuación conjunta de ambos cónyuges o sus respectivos herederos, y solamente cuando concluyan las operaciones liquidatorias, esta cuota sobre el todo cederá su lugar a las titularidades singulares y concretas que a cada uno de ellos se le adjudiquen en dichas operaciones.

ANOTACION PREVENTIVA DE EMBARGO: SOCIEDAD DE GANANCIALES DISUELTA Y NO LIQUIDADA.

¿Inscrita una finca a favor de ambos cónyuges como ganancial, puede tomarse anotación de embargo sobre una mitad indivisa de la misma, cuando el embargante es la esposa y el embargado el marido, siendo así que ambos cónyuges están separados judicialmente? NO.

La naturaleza de la disuelta y no liquidada sociedad de gananciales, considerada como un PATRIMONIO SEPARADO COLECTIVO, fue objeto de estudio en la R. de 20 de junio de 2007, que fue comentada en el Informe de Julio de 2007 (donde se comentan los efectos prácticos en los casos de embargo). El caso que plantea la actual Resolución también es el de una anotación preventiva de embargo, y la peculiaridad radica en que el acreedor embargante y el deudor embargado son los mismos cónyuges titulares del bien. La solución que da la DGRN es la misma que se exponía en el mencionado Informe de Julio de 2007 (punto II apartado 3).

En el presente supuesto alega la recurrente que el resto de los bienes que correspondían a la sociedad conyugal fueron liquidados, por lo que la finca objeto de este recurso corresponde por mitad y proindiviso a cada uno de los cónyuges.

Esta materia ya ha sido tratada en el Informe del mes de Noviembre que ahora refundo con la nueva Resolución de enero de 2009.

1 ¿Cabe rectificar errores en datos descriptivos de elementos privativos de la división horizontal mediante un expediente de dominio? SI, cuando se trate de un error en el título. NO, cuando se trate de una modificación del título constitutivo.

2 ¿Cuándo estamos en presencia de un mero error? Cuando la superficie atribuida a un elemento privativo, que está identificado con los datos descriptivos habituales (linderos), es inexacta porque no se corresponde con la realmente comprendida dentro de tales linderos, la mera rectificación de tal dato erróneo no altera la realidad comprendida en los elementos descriptivos ni modifica el título constitutivo, pues se trata solamente de una rectificación material del error.

3 ¿Cuándo estamos en presencia de una modificación del título constitutivo? Cuando la modificación no trae su causa de un dato erróneo (por ejemplo, equivocada medición), sino que se debe a que, proyectado inicialmente el elemento privativo de una manera, se ha visto alterado a resultas de la ejecución material del edificio, caso que puede darse cuando la división horizontal precede a la efectiva materialización del edificio y se otorga simultáneamente con la obra nueva meramente comenzada. En tales casos ya no cabe el expediente de dominio.

4 ¿En base a lo expuesto, pueden individualizarse nuevos elementos susceptibles de aprovechamiento independiente por medio de un expediente de dominio, alterando el título constitutivo de la división horizontal? NO.

No cabe, por ejemplo, un expediente de dominio para inmatricular dos trasteros como fincas independientes. La DGRN dice que la escritura pública es la forma negocial apta, tanto para la constitución del régimen de propiedad horizontal, como para la individualización de los elementos susceptibles de aprovechamiento independiente. Excepcionalmente podrían serlo el laudo arbitral o la vía judicial de la acción declarativa de rectificación del registro (art. 40 d) L.H).

CONCLUSIÓN: Tratándose de una división horizontal constituida en escritura, la posibilidad de que se reflejen en el Registro nuevos elementos independientes mediante expediente de dominio debe ser rechazada: debe ser la escritura pública consentida por todos los interesados, o el procedimiento declarativo en el que se haya demandado a todos los afectados (art. 40 d) en rel. art. 20 LH) los medios utilizados.

5 ¿Es acertado decir que en ningún caso cabe el expediente de dominio para inscribir el exceso de cabida de una finca en régimen de propiedad horizontal? NO. Como ya dijera la Resolución de 2 de marzo de 2001, tal posibilidad no siempre ha de ser excluida.

6 ¿Cuándo el expediente de dominio es un recurso jurídico hábil para rectificar la cabida en un elemento privativo de la propiedad horizontal? Cuando, por error, la superficie atribuida a un elemento privativo no se corresponde con la realmente comprendida dentro de los linderos que lo individualizan, ningún obstáculo hay para rectificar tal error a través de un expediente de dominio, pues ello no supone una modificación del título constitutivo, sino la rectificación de un error padecido.

7 ¿Cuándo el expediente de dominio NO es un recurso jurídico hábil para rectificar la cabida en un elemento privativo de la propiedad horizontal? Cuando la diferencia entre la superficie inicialmente atribuida a un elemento privativo y la que realmente tiene no se debe a un error de medición, sino que se ha modificado efectivamente la superficie porque se han alterado los linderos inicialmente fijados, de modo que se ha ocupado la superficie inicialmente atribuida a otra finca de la división horizontal. Esta posibilidad es frecuente cuando la división horizontal se otorga al inicio de la construcción y posteriormente se introducen modificaciones que no tienen reflejo registral al tiempo de declarar la finalización de la obra.

En tal caso ya no se tratará de rectificación de cabida stricto sensu sino de la ocupación de la superficie de una finca colindante, lo que implica la modificación del título constitutivo.

Serán por tanto las circunstancias de cada caso las que determinen la admisibilidad del expediente de dominio como instrumento hábil para inscribir excesos de cabida.

¿Cabe en la tramitación de un expediente de dominio para la reanudación del tracto sucesivo la sumisión expresa o tácita a un juzgado determinado? NO. (Art. 201 de la Ley Hipotecaria).

Se trata de una norma imperativa en materia de competencia territorial apreciable de oficio, sin que quepa alteración por sumisión expresa o tácita. Por tanto, debe considerarse susceptible también de calificación por parte del Registrador, conforme al artículo 100 del Reglamento Hipotecario. (ver en este mismo Informe el apartado Resoluciones).

Se interpone recurso gubernativo contra calificación registral, resultando que el escrito de interposición del recurso se presenta en el Registro el 14 de mayo de 2008 y que la nota de calificación es del 18 de Febrero. A la vista de las fechas, ¿debe entenderse sin otras consideraciones que ha trascurrido el plazo para interponer el recurso, y que la prórroga del asiento de presentación ha caducado en el momento de la presentación del recurso? NO.

1. El plazo de interposición del recurso contra la nota de calificación registral es de un mes a contar desde la fecha de la notificación de la calificación (artículo 326 párrafo segundo L.H.). La práctica de la notificación hecha al interesado en forma legal ha de quedar acreditada.

2. Si no consta en el expediente la recepción por el interesado de la notificación efectuada al interesado (correo certificado con acuse de recibo), conforme a lo preceptuado por el articulo 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común (al que se remite el artículo 322 párrafo segundo L.H.) no puede entenderse acreditado el transcurso del plazo para la interposición del recurso.

3. A efectos de la prórroga del asiento de presentación, se entenderá como fecha de interposición del recurso la de su entrada en el Registro de la Propiedad cuya calificación o negativa a practicar la inscripción se recurre (cfr. artículo 327 párrafo cuarto L.H.)

I REGLA GENERAL: Transcurrido el plazo previsto sin decisión del órgano administrativo, el silencio administrativo positivo genera, en garantía de los particulares, un acto administrativo susceptible de producir efectos ante cualquier persona, física o jurídica, pública o privada. (artículo 43, apartados 3 y 5, de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común).

Tal efecto no impide, sin embargo, que el acto administrativo generado pueda calificarse como acto nulo o anulable, pero tal ineficacia requerirá la correspondiente declaración recaída en procedimiento de revisión legalmente establecido [artículos 62.1.f) y 63, apartados 1 y 2, y artículo 102 de la misma Ley,].

II FUNDAMENTO: proporcionar a los particulares la máxima seguridad jurídica en la protección de sus derechos, como señala la exposición de motivos de la Ley, según la cual el silencio administrativo debe ser entendido como «la garantía que impida que los derechos de los particulares se vacíen de contenido cuando su Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado»

III CONSECUENCIAS REGISTRALES EN MATERIA DE LICENCIAS: Aplicando este criterio a la esfera registral es evidente que, no mediando declaración de ineficacia, el acto administrativo presunto debe reputarse inicialmente válido, por lo que procederá su inscripción, sin perjuicio de que la Administración pueda, a su vez, adoptar las medidas registrales procedentes para asegurar el resultado de la declaración de ineficacia.

Esta es la solución más conforme con el carácter común de las normas de procedimiento administrativo (cfr. artículo 149.1 de la Constitución), y con la obligación de la Administración de dictar resolución expresa en todos los procedimientos (artículo 42.1 de la Ley 30/1992).

1 Prueba (solicitud más declaración unilateral): Una vez suprimida la certificación del acto presunto por la reforma por Ley 4/1999, de 13 de enero, y ante la dificultad de probar el acto negativo, la DGRN entiende que basta probar la existencia de la solicitud dirigida a la Administración junto con la manifestación en documento público de los solicitantes de que la contestación expresa de la Administración no se ha producido.

2 Plazo (desde la solicitud): El plazo para el cómputo del silencio administrativo debe iniciarse desde la solicitud del administrado, siempre que no haya mediado interrupción del mismo por una actuación expresa de la Administración (requerimiento al administrado o notificación del algún acto al administrado).

CONCLUSIÓN: En definitiva, en el supuesto de hecho de este expediente en el que ha transcurrido el tiempo máximo para resolver desde la presentación de la solicitud, existiendo manifestación de los solicitantes en la propia escritura de que el Ayuntamiento no ha resuelto expresamente, debe procederse a la inscripción.

¿Cabe una norma estatutaria que disponga que cada socio tiene derecho a un voto y que la Asamblea de socios resolverá por mayoría de los socios haciendo caso omiso de cualquier referencia al capital social? NO.

1 La sociedad limitada es una sociedad capitalista. Consecuencia del carácter es que para la adopción de acuerdos en Junta General se establece un sistema de mayorías de decisión por referencia al capital social, con establecimiento, incluso, de mayorías mínimas, que son imperativas, como resulta del mencionado artículo 53 de la Ley.

2 Tal principio general no puede quedar anulado por la flexibilidad que admite el régimen legal, con posibilidad de acentuar el carácter personalista de la sociedad. Tal flexibilidad se manifiesta en la admisibilidad de disposiciones estatutarias que establecen mayorías viriles, si bien esta mayoría de personas puede completar pero no sustituir las mayorías referidas a las participaciones en que se divide el capital. Así resulta del apartado 3 de dicho precepto legal, conforme al cual «los estatutos podrán exigir, además de la proporción de votos legal o estatutariamente establecida, el voto favorable de un determinado número de socios» (cfr., asimismo, el apartado 3 de la Exposición de Motivos de la Ley: «Los estatutos pueden acentuar el grado de personalización, completando el principio general de adopción de acuerdos por la mayoría de capital con la exigencia del voto favorable de un determinado número de socios»).

1. SUPUESTO DE HECHO: Se trata de una sociedad preexistente a la Ley de Sociedades Profesionales que pretende se practique un asiento registral, planteándose dudas sobre si tiene o no el carácter de sociedad profesional a la vista de su objeto social, que es el siguiente: «asesoramiento, la tramitación, gestión, administración, representación, negociación, contratación..., promoción, consulta y/o estudio de cualquier tipo de negocio jurídico, operación o transacción, derecho o interés, o aspecto relacionado con la normativa aplicable, su interpretación, o cuestiones de carácter jurídico diverso en todas las ramas del Derecho...». La cuestión tiene importancia dado el cierre registral dispuesto por la D.T. Primera de la Ley para el caso de no adaptación a sus preceptos de aquellas sociedades que fueran efectivamente profesionales[1].

1 Primera cuestión: ¿Puede atribuirse, sin más, el carácter de profesional a una sociedad por tener un objeto social similar al que se ha dicho anteriormente? NO.

Tal problema puede plantearse tanto en el caso de sociedades preexistentes como en el de sociedades de nueva creación, aunque en este segundo caso es mucho más sencillo disipar cualquier duda con sólo ver la redacción estatutaria y los requisitos exigidos para otorgar la escritura: si la escritura de constitución no contempla los requisitos previstos por la Ley de Sociedades Profesionales ni el ejercicio social se articula en la forma por ella prevista, nada autoriza a suponer que estamos en presencia de una sociedad profesional. Nada impide, sin embargo, insertar en el texto de la escritura alguna afirmación expresa en tal sentido.

En el caso de sociedades preexistentes también puede incluirse en las escrituras alguna afirmación expresa de los otorgantes. la Resolución que se comenta dice en este sentido que aunque para la necesaria certidumbre del tráfico jurídico sea conveniente que al formalizar los actos que hayan de acceder al Registro Mercantil el órgano social u otras personas legitimadas para ello manifiesten en escritura pública que el tráfico de la compañía no comporta el desarrollo directo de una actividad profesional, lo cierto es que tampoco puede exigirse por el Registrador una manifestación expresa de tal índole, que la Ley no impone.

2 Segunda cuestión: ¿Por qué no puede atribuirse, sin más, el carácter de profesional a una sociedad por tener un objeto social similar al que se ha dicho anteriormente?

Porque sólo serán sociedades profesionales las que cumplan los siguientes requisitos: 1) Que los actos propios de la profesión sean ejecutados directamente bajo la razón o denominación social. 2) Que le sean atribuidos a sociedad los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la actividad profesional como titular de la relación jurídica establecida con el cliente.

Es necesario, por tanto, diferenciar entre sociedades profesionales stricto sensu y otras agrupaciones profesionales como las denominadas «sociedades de profesionales» o «entre profesionales», a las que no resulta aplicable la Ley de Sociedades Profesionales (Como reconoce la propia Exposición de Motivos de la Ley, dice la DGRN, quedan fuera de su ámbito «las sociedades de medios, que tienen por objeto compartir infraestructura y distribuir sus costes; las sociedades de comunicaciones de ganancias; y las sociedades de intermediación, que sirven de canalización o comunicación entre el cliente, con quien mantienen la titularidad de la relación jurídica, y el profesional persona física que, vinculado a la sociedad por cualquier título (socio, asalariado, etc.), desarrolla efectivamente la actividad profesional»).

3 Tercera cuestión: ¿Qué sociedades preexistentes son las que deben adaptarse a la Ley de acuerdo con lo visto hasta ahora?

Únicamente están obligadas a la adaptación a la Ley 2/2007 las sociedades en las que el ejercicio de las actividades profesionales es realizado por su cuenta y directamente bajo su razón o denominación social, de modo que les sea imputable tal ejercicio, constituyéndose así en centro subjetivo de imputación del negocio jurídico que se establece con el cliente o usuario, atribuyéndoles los derechos y obligaciones que nacen del mismo.

El examen de tales circunstancias trasciende al texto estatutario y obliga al examen del ejercicio efectivo del objeto social, por ello dice la DGRN lo siguiente:

A. El carácter profesional de la sociedad debe resultar tanto del objeto social como de todo el contrato, junto con el análisis del ejercicio efectivo de dicho objeto, de modo que de todo ello resulte tal carácter. Será preciso acudir a los elementos de interpretación previstos en los artículos 1.282 a 1.289 del Código Civil, particularmente, por su especial idoneidad para solventar la cuestión examinada, el conocido como «criterio de la conducta interpretativa», acogido por el artículo 1.282 del citado cuerpo legal, cuyo cometido consiste en concretar la voluntad negocial a través de los actos de ejecución del negocio.

B. Esta labor interpretativa puede presentar cierta dificultad cuando la previsión estatutaria correspondiente carezca de la expresividad suficiente en este sentido. No obstante, han de tenerse en cuenta las siguientes consideraciones: a) La inicial incertidumbre generada por el elemento gramatical no debe servir de excusa para denegar de manera concluyente el acceso al Registro Mercantil de los actos inscribibles causados por las sociedades afectadas, ni tampoco para considerarlas excluidas sin más del ámbito de aplicación de la disposición transitoria primera de la Ley 2/2007. b) Las características del procedimiento registral mercantil, ajeno al principio de contradicción y carente de una fase probatoria, impiden que pueda presumirse el carácter profesional de la sociedad.

En definitiva, a falta de medios hábiles (el contenido del título presentado y de los asientos del Registro cfr. artículo 18 del Código de Comercio) que permitan al Registrador concluir con el debido fundamento que la sociedad de que se trate tiene carácter profesional, no podrá denegar el acceso al Registro Mercantil de los títulos presentados, sin perjuicio de que entre en juego entonces la norma del apartado 1 de la disposición adicional segunda de la Ley 2/2007, que para los casos de ejercicio profesional bajo forma societaria sin constituirse en sociedad profesional, previene la extensión a tales supuestos del régimen de responsabilidad profesional que la misma Ley establece (y sin mengua de las competencias que en el ámbito deontológico y disciplinario correspondan al Colegio Profesional respectivo para los casos de ejercicio de la actividad profesional por una sociedad que, debiendo estar colegiada, no figure en el Registro de dicho Colegio).

A. Nada impide que la sociedad profesional ejerza varias actividades profesionales cuyo desempeño no haya sido legal o reglamentariamente declarado incompatible (artículo 3).

B. Es imprescindible que en cualquier sociedad profesional existan socios profesionales en todas las actividades constitutivas del objeto social. Ello sin perjuicios de que en cualquier sociedad profesional pueden incluirse profesionales no socios además de los socios profesionales cuya existencia es imprescindible, como se ha dicho.

C. También en las sociedades multidisciplinares es obligatorio que haya socios profesionales de todas y cada una de las actividades profesionales constitutivas del objeto social. No cabe constituir una sociedad profesional multidisciplinar con la circunstancia de que respecto de alguna de las actividades profesionales constitutivas del objeto social carezca de socios habilitados para su ejercicio.

¿Puede cancelarse un derecho de superficie por resolución administrativa o se necesita, bien consentimiento del titular registral, bien resolución judicial firme en procedimiento seguido contra él ante la jurisdicción civil ordinaria? Hay que tener en cuenta que en el supuesto analizado se trata de un derecho de superficie constituido por concesión administrativa, y que su resolución se ordena por incumplimiento de las condiciones impuestas en el pliego.

1 Actos de administración y actos administrativos: como ha dicho ya este Centro Directivo (vid. Resoluciones citadas en el «vistos» en particular la de 27 de Octubre de 2008), a efectos de atribuir la competencia a la jurisdicción civil o a la jurisdicción contencioso-administrativa, deben seguirse la doctrina del Tribunal Supremo en su Sentencia de 10 de junio de 1988, y distinguir los llamados «actos de la administración» de los «actos administrativos». Sólo los actos administrativos son susceptibles de la vía administrativa, y dicha calificación la merecen solamente aquellos actos que, junto al requisito de emanar de la Administración Pública, la misma los realiza como consecuencia de una actuación con facultad de «imperium» o en ejercicio de una potestad que sólo ostentaría como persona jurídica pública, y no como persona jurídica privada.

2 Caso de la concesión examinada en la Resolución: se trata de un contrato administrativo especial que concede el derecho de superficie sobre un terreno. Tal contrato se instrumentalizó a través de licitación pública y pliego de condiciones, cuyo incumplimiento ha sido la causa de la resolución, por lo que, siguiendo el artículo 5.2.b del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, ha de aplicarse el artículo 59 del mismo Texto.

Por ello, el órgano administrativo puede acordar la resolución del contrato, poniendo fin a la vía administrativa, y siendo tal acuerdo inmediatamente ejecutivo, sin perjuicio de la vía contencioso-administrativa. Es en dicha jurisdicción contencioso administrativa donde también deberá definitivamente decidirse sobre la corrección o no de las notificaciones practicadas, pues a efectos registrales es suficiente con la constancia en la certificación aportada de que la notificación al interesado ha sido realizada por el Ayuntamiento por edictos ante la imposibilidad de localizar a la entidad interesada en el domicilio señalado en el convenio, siguiendo lo preceptuado en el artículo 59 de la Ley 30/1992.

3 Caso de que no se trate de un acto administrativo y sí de un acto de administración, en régimen de Derecho privado y sin facultades de «imperium» deberá seguirse el procedimiento civil ordinario[2].

[1] D.T. Primera: 1. Las sociedades constituidas con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley y a las que les fuera aplicable a tenor de lo dispuesto en su ARTÍCULO 1.1, deberán adaptarse a las previsiones de la presente Ley y solicitar su inscripción, o la de la adaptación en su caso, en el Registro Mercantil, en el plazo de un año desde la entrada en vigor de ésta.

2. Transcurrido el plazo establecido en el apartado anterior sin haberse dado cumplimiento a lo que en él se dispone, no se inscribirá en el Registro Mercantil documento alguno. Se exceptúan los títulos relativos a la adaptación a la presente Ley, al cese o dimisión de administradores, gerentes, directores generales y liquidadores, y a la revocación o renuncia de poderes, así como a la disolución de la sociedad y nombramiento de liquidadores y los asientos ordenados por la autoridad judicial o administrativa.

3. Transcurrido el plazo de dieciocho meses desde la entrada en vigor de la presente Ley sin que haya tenido lugar la adaptación y su presentación en el Registro Mercantil, la sociedad quedará disuelta de pleno derecho, cancelando inmediatamente de oficio el Registrador Mercantil los asientos correspondientes a la sociedad disuelta.

[2] Informe de abril de 2008 (Resolución de 26 de marzo de 2008): La Dirección, confirma la calificación con los mismos argumentos, ya que no ha habido consentimiento expreso en escritura pública de los interesados afectados por la resolución de la cesión y tampoco se ha acreditado en procedimiento adecuado la concurrencia de las circunstancias determinantes de la resolución, pues se ha seguido unilateralmente un procedimiento administrativo de reversión. Aclara que no es aplicable en este caso la facultad de autotutela de la administración ya que, como consecuencia del principio básico en Derecho Administrativo de atribuirse a la jurisdicción ordinaria la defensa del administrado frente a la injerencia sobre bienes de su propiedad, salvo cuando se ejerciten potestades administrativas, que inexcusablemente tienen que venir atribuidas mediante norma con rango de Ley, el Ayuntamiento en el ámbito de la transmisión contractual de bienes actúa como un sujeto de Derecho Privado, de manera que debió acudir a la resolución por vía jurisdiccional civil.