INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS. JULIO DE 2009.

Hipotecario

Notarias

T. 62

Registros

T.70/71

Mercantil

Notarias

T.51/52

Registros

T.33

SUPUESTO DE HECHO: ¿Veinte letras de cambio garantizadas con hipoteca deben reputarse valores negociables a los que se refiere la prohibición establecida en la disposición adicional tercera de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, según la cual las personas físicas y las sociedades que indica «no podrán emitir ni garantizar la emisión de obligaciones u otros valores negociables agrupados en emisiones», cuando se especifica que son «derivadas de relaciones económicas existentes entre los comparecientes, no destinadas a la obtención de fondos reembolsables por el público»,? NO.

La cuestión gira en torno al concepto de valor negociable, que puede presentar dificultades cuando se pretende aplicar a determinados supuestos. De ello se ocupa esta Resolución.

La Ley del Mercado de Valores no contiene un concepto de valor negociable, si bien el artículo 2.1 de la misma considera valor negociable cualquier derecho de contenido patrimonial, cualquiera que sea su denominación, que por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero.

Quedan excluidos del concepto: a) los instrumentos de pago que deriven de operaciones comerciales antecedentes que no impliquen captación de fondos reembolsables. b) Los instrumentos del mercado monetario (pagarés, certificados de depósito, etc) que sean librados singularmente (Art. 3.2.k) R. D. 1310/2005, de 4 de noviembre.

Quedan incluidos en el concepto, en determinados casos -según el apartado 2 de la Exposición de Motivos de la Ley- «instrumentos tales como las letras de cambio, los pagarés o cualquier otro que reúna las restantes características contempladas en la Ley».

De lo expuesto puede deducirse fácilmente que la aplicación de la categoría de los valores negociables puede plantear dudas en la práctica si no se consideran conjuntamente los elementos definidores del mismo.

Queda caracterizado el valor negociable como aquel valor en el que concurren las notas de negociabilidad y de agrupación en emisiones, lo que determina un régimen jurídico específico.

1) NEGOCIABILIDAD y NO MERA TRANSMISIBILIDAD: Según el apartado 2 de la Exposición de Motivos de dicha ley, con la expresión «negociabilidad» «se ha querido hacer referencia a algo más amplio que la mera transmisibilidad, propia de prácticamente todos los derechos, y que deberá definirse en términos de un mercado que, aunque sea de proporciones reducidas, se caracterice por el predominio de los términos económicos en que se produzca la transmisión sobre las características personales de los contratantes»

2) AGRUPACIÓN EN EMISIONES: la agrupación de los valores negociables en emisiones responde a su finalidad, que, ordinariamente, es la obtención de un cuantioso préstamo, mediante el recurso directo al ahorro público.

Tal agrupación en emisiones supone lo siguiente: a) se trata de una oferta negocial única, dirigida a una pluralidad de personas y de ahí el fraccionamiento en valores homogéneos integrantes de una misma serie. b) La suscripción de las obligaciones implica para cada obligacionista la ratificación plena del contrato de emisión. Desembolsado el importe respectivo y, entregados los valores representativos de las obligaciones, queda perfecta la operación. c) Pero cada obligacionista no adquiere una posición totalmente autónoma, sino que, en armonía con la unidad global de la operación, adquiere una posición mixta, integrada por facultades crediticias de actuación individual y por la facultad de participar en la actuación colectiva del conjunto de los obligacionistas en defensa de los intereses comunes, con el consiguiente sometimiento a las decisiones comunitarias».

1.Hipoteca cambiaria/hipoteca en garantía de títulos representativos de obligaciones, objeto de una misma emisión: La hipoteca cambiaria garantiza la obligación derivada de la letra de cambio, que tiene un régimen autónomo respecto del contrato subyacente. Aunque se asemeja a la hipoteca en garantía de títulos representativos de obligaciones, objeto de una misma emisión, porque ambas garantizan el derecho del tenedor legítimo del título de que se trate, se diferencian por el hecho de que, aun cuando la hipoteca garantice una pluralidad de letras de cambio originadas con base en un mismo contrato causal, los diversos títulos garantizados están llamados a desenvolverse jurídicamente con plena autonomía e independencia (no existe un régimen de cotitularidad respecto de los créditos cambiarios garantidos; y cada efecto cambiario es por sí litero-suficiente), de modo que cada una de las obligaciones cartulares puede ser exigida aisladamente y cabe promover la ejecución hipotecaria separadamente.

2. Letras de cambio como valores negociables: En la práctica, se han utilizado las letras de cambio como activos bursátiles; y, ciertamente, no puede excluirse que se realice una emisión en masa y con oferta pública de letras de cambio con la finalidad de apelar directamente al ahorro público -a ellas se refería expresamente el artículo 2.1.c) del derogado Real Decreto 291/1992, de 27 de marzo-. Pero es indudable que en el supuesto de pluralidad de letras emitidas como mero instrumento para el pago aplazado, derivado de operaciones comerciales que no impliquen captación de fondos reembolsables, no es aplicable la prohibición establecida en la disposición adicional tercera de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, y así resulta de lo dispuesto en los referidos artículos 2.1.g) de la Ley del Mercado de Valores y 3.1.k) del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre.

¿Cabe practicar anotación preventiva de demanda en la que se pide la resolución de un contrato de compraventa de bienes (no inscritos en el Registro de la Propiedad), así como la devolución de determinadas cantidades? NO, no es posible su acceso al Registro dado su alcance puramente obligacional.

1 Numerus clausus y anotaciones preventivas: el principio rector en materia de anotaciones preventivas es el del numerus clausus, es decir, sólo son admisibles las expresamente contempladas en la ley hipotecaria u otras leyes especiales (cfr. artículo 42.10 de la Ley Hipotecaria).

A) la posibilidad de practicar anotaciones preventivas de demanda ha sido ampliado por la doctrina científica y por esta Dirección General, admitiendo anotación preventiva de demanda en el ejercicio de acciones personales que puedan tener trascendencia real, como pueden ser las de elevación a público de documento privado, revocación de donaciones, reclamación de créditos refaccionarios, etcétera.

B) Pero esta interpretación solo permite la anotación de aquellas demandas en las que se ejerciten acciones personales cuya estimación pudiera producir una alteración en la situación registral. Sin embargo, en modo alguno pueden incluirse aquellas otras en las que únicamente se pretende el pago de una cantidad de dinero o una resolución contractual sin trascendencia en cuanto a la titularidad de las fincas afectadas.

3 Caso concreto: Cuando lo que se pretende es afectar una finca al pago de una cantidad lo procedente es una anotación de embargo si se dan los requisitos para ello, pero no una anotación de demanda.

¿Cancelada una anotación preventiva por caducidad, puede inscribirse un mandamiento de cancelación de las cargas posteriores dictado en el procedimiento ejecutivo ordinario que originó la anotación preventiva caducada? NO.

Cancelada una anotación preventiva de embargo, las cargas que eran posteriores en el momento de expedirse certificación de cargas han avanzado de rango a resultas de la cancelación de la anotación, pasando registralmente a ser preferentes.

No procede, pues, cancelarlas en virtud del mandamiento dictado en el procedimiento ejecutivo que dio origen a la anotación ya caducada.

¿Es susceptible de anotación preventiva de embargo el ius ad rem? NO. No es un derecho real susceptible de anotación preventiva de embargo (cfr. Artículo 42.1 Ley Hipotecaria).

¿Cabe oponer dudas sobre la identidad de la finca al tiempo de causar la primera inscripción en base al mandamiento recaído en expediente de dominio? NO.

Si el registrador tiene dudas de que pueda coincidir la finca cuya inmatriculación se promueve con otra u otras ya inscritas, debe manifestarlo al expedir la certificación prevista en el procedimiento. Es al expedir la certificación que como trámite previo exige el artículo 201.2 de la Ley Hipotecaria cuando el Registrador debe manifestar las posibles dudas, pero no en la presentación del mandamiento ordenando practicar la inscripción del auto aprobatorio del expediente de dominio.

Tales dudas, oportunamente manifestadas, servirán al juez para tomar su decisión, pero prevalecerá la decisión que adopte el juez competente en la tramitación del procedimiento y siendo conocedor de las posibles dudas del registrador al respecto.

Debe mantenerse esta conclusión especialmente dentro de un procedimiento en que se ofrecen numerosas garantías para que pueda haber oposición por parte de quien se considerase perjudicado, basadas fundamentalmente en el llamamiento a cuantos pudieran tener derechos sobre la finca. En concreto, se dará traslado del escrito promoviendo el expediente de dominio al Ministerio Fiscal y el juzgado citará a aquellos que, según la certificación del Registro, tengan algún derecho real sobre la finca, a aquel de quien procedan los bienes o a sus causahabientes, si fueren conocidos, y al que tenga catastrada o amillarada la finca a su favor, y convocará a las personas ignoradas a quienes pueda perjudicar la inscripción solicitada por medio de edictos.

SUPUESTO DE HECHO: En una compraventa se condiciona el pago de parte del precio al ejercicio o no de una opción de compra por un tercero, opción que no consta registralmente.

¿Puede suspenderse la inscripción de la adquisición por tal motivo en base al principio del tracto sucesivo? NO.

¿Puede considerarse como mención la opción que opera como modalidad o condición del pago e impedir de este modo su acceso al Registro? NO.

La DGRN sienta los siguientes criterios generales sobre el desenvolvimiento registral del tracto sucesivo:

1. Conforme al principio del tracto sucesivo, la necesaria inscripción del derecho a favor del disponente o de su representado, como condicionante para la inscripción de la adquisición realizada, opera tan sólo respecto del propio derecho que pretende su acceso al Registro.

2. Tal exigencia no se proyecta, sin embargo, sobre otros derechos que puedan estar relacionados directa o indirectamente con aquél cuya inscripción se pretende, bien por integrar en todo o en parte la contraprestación pactada a través de su cesión, modificación o extinción, bien por modalizar o condicionar la forma de cumplimiento de dicha contraprestación (como sucede en el caso de la resolución).

Ello es así, tanto cuando estos derechos tengan carácter meramente obligacional o carezcan de titulación adecuada para poder inscribirse, como si se trata de derechos reales que consten en documento público y sean inscribibles, pues las partes contratantes, con arreglo al principio de voluntariedad y rogación (que constituye la regla general en materia de inscripciones (cfr. art. 6 L.H.) pueden no solicitar su intabulación registral.

El reflejo en el Registro del aplazamiento del pago del precio tiene su fundamento en el artículo 10 de la Ley Hipotecaria que exige se haga constar la forma en que se hubiese hecho o convenido el pago.

En el caso de la Resolución, el pago dependerá en su secuencia temporal y en el importe de las sucesivas cuotas del ejercicio o no del derecho de opción que ostenta sobre la finca su arrendatario. La expresión de esta circunstancia, exigida legalmente, sirve para concretar con más exactitud el negocio causal a que obedece la adquisición. En consecuencia, la expresión del aplazamiento del precio y la forma en que se ha de verificar su pago, incluso no asegurado con garantía real, no tiene el carácter de una mención en sentido técnico, y por eso no es de aplicación el artículo 29 de la Ley Hipotecaria a efectos de impedir la inscripción del título, ni los artículos 98 de la Ley Hipotecaria y 353.3.º.2.º de su Reglamento a efectos de proceder a su cancelación.

¿Iniciada la ejecución hipotecaria sobre bienes concretos del deudor, qué consecuencias tiene la declaración de que se encuentra en situación de concurso de acreedores?

Las claves para solucionar la cuestión son las siguientes, siguiendo el dictado de la Resolución:

1. Regla general (artículo 56 de la Ley Concursal): si los bienes hipotecados, cuya ejecución se pretende, están afectos a la actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva titularidad del concursado, se debe paralizar la ejecución hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación.

2 Excepción: procede proseguir la ejecución hipotecaria iniciada cuando al tiempo de la declaración de concurso ya estuvieran publicados los anuncios de subasta del bien o derecho afecto y siempre que la ejecución no recaiga sobre bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. Es decir: es posible la ejecución hipotecaria al margen del juez del concurso cuando concurran dos requisitos: que ya se hayan publicado los anuncios para la subasta y que no conste registralmente la afección de los bienes a la actividad profesional de concursado.

3 Conclusión: La declaración del bien hipotecado como afecto a la actividad empresarial de la entidad concursada implica necesariamente la suspensión de las actividades iniciadas con anterioridad a la fecha de declaración del concurso en ejercicio de las acciones de los acreedores con garantía real sobre dicho bien, lo que claramente determina la imposibilidad de la continuación de la ejecución hipotecaria al margen del juez del concurso, y por tanto de expedir la certificación y practicar la nota marginal solicitada.

A. Hay concurso de acreedores y declaración judicial de que el bien hipotecado está afecto a la actividad empresarial del concursado: se suspende la ejecución hipotecaria iniciada sobre ese bien (incluso aunque estuvieran publicados al tiempo de la declaración concursal los anuncios para la subasta).

La constancia registral de la declaración judicial de que los bienes hipotecados están afectos a la actividad empresarial del concursado cierra el Registro a cualquier actividad o trámite de la ejecución hipotecaria iniciada.

B. Hay declaración de concurso, no hay pronunciamiento judicial referente a que el bien hipotecado está afecto a la actividad empresarial del concursado y se han publicado los anuncios para la subasta: no se suspende la ejecución hipotecaria iniciada.

C. Hay declaración de concurso, no hay pronunciamiento judicial referente a que el bien hipotecado está afecto a la actividad empresarial del concursado y no se han publicado los anuncios para la subasta: se suspende la ejecución hipotecaria iniciada.

SUPUESTO DE HECHO: (En el supuestote hecho planteado constaba anotada preventivamente, no sólo la declaración de concurso del deudor, sino también la afección de los bienes hipotecados a la actividad empresarial de la entidad concursada y el carácter necesario para su continuidad: consecuentemente, procede denegar la expedición de certificación de titularidad y cargas y la práctica de la nota marginal prevista en el artículo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Con ocasión de practicar una anotación preventiva de demanda en el Registro se plantea el problema de la diferencia que hay un defecto subsanable e insubsanable, diferencia que afecta al principio de prioridad, de ahí la responsabilidad que tiene en este punto la calificación. Registralmente, puede decirse que es insubsanable la falta o defecto definitivo, es decir, aquel cuya subsanación desnaturaliza la solución inicialmente adoptada.

En el caso de la Resolución se solicitaba la práctica de una anotación preventiva de demanda, cuando lo procedente hubiera sido una anotación preventiva de embargo. ¿Cabe calificar el mandamiento que solicita la anotación preventiva de demanda (en vez de embargo) como subsanable? NO.

Dice la DGRN: Tampoco es procedente la calificación del defecto como subsanable, pues si se expide nuevo auto ordenando el embargo preventivo, nunca podrá conservarse la prioridad derivada del primer asiento de presentación, como pretende el recurrente. La ineficacia registral definitiva de la medida acordada determina su calificación como defecto insubsanable.

(En el Informe del mes de junio también se trató esta materia, reiterando ahora la DGRN su doctrina al respecto)

1. La permuta de suelo por obra futura puede configurarse tanto con carácter obligacional como con eficacia real.

2. En caso de constituirse con carácter obligacional, el cedente del suelo no adquiere derecho real actual sobre los pisos o locales que se le deben entregar en el futuro, sino que sólo es titular de un ius ad rem.

3. En caso de constituirse con eficacia real, el cedente del suelo sí que adquiere un derecho de propiedad actual.

Para que pueda configurarse el contrato con eficacia real o traslativa actual han de cumplirse los dos siguientes requisitos: a) Objetivo: que se genere una comunidad sobre el solar. b) Volitivo o subjetivo: que la escritura pública de permuta determine la transmisión actual, pues en tal caso equivale a la entrega a los efectos de tener por realizada la transmisión dominical (cfr. artículo 1462 Código Civil).

En definitiva, si existe una situación de copropiedad (derecho real) sobre el solar, nada impide que tal titularidad comprenda la obra nueva y división horizontal declaradas si así se hubiera convenido, lo que permite su acceso al Registro. La escritura en caso de tal acuerdo produciría la entrega o tradición instrumental de los elementos convenidos

De la doctrina expuesta cabe extraer como conclusión que los dos requisitos enunciados son cumulativos, de modo que, de no darse uno de ellos, no cabría la configuración del contrato con eficacia traslativa respecto de las viviendas y locales a construir.

EFECTOS PRÁCTICOS: el supuesto de hecho discutido en la Resolución es si cabe anotar el embargo sobre el derecho que tienen los cedentes de un solar a la adjudicación de dos viviendas en la edificación futura. Se resuelve que no es posible por carecer la permuta de efecto traslativo actual conforme con lo que se ha dicho ahora: En el caso de la Resolución que nos ocupa, la permuta de solar por obra futura se configuró como meramente obligacional, de manera que las fincas resultantes de la división horizontal aún se encuentran inscritas en su totalidad a favor del cesionario del solar, sin que figure derecho alguno de carácter real en favor de los cedentes del solar, que son titulares de un ius ad rem sobre los elementos a entregar por lo que no tienen todavía ellos un derecho real susceptible de anotación preventiva de embargo (cfr. Artículo 42.1 Ley Hipotecaria).

No es un derecho real susceptible de anotación preventiva de embargo (cfr. Artículo 42.1 Ley Hipotecaria).

¿Puede inscribirse una escritura de constitución de S.L en la que la Certificación de la Sección de Denominaciones del Registro Mercantil Central está expedida a nombre del esposo de una de las socias fundadoras? NO.

Dice la DGRN: Como ya ha entendido esta Dirección General en otras ocasiones (cfr. las Resoluciones de 2 de diciembre de 1992 y 22 de noviembre de 1999), dicha norma reglamentaria (art. 413 RRM) tiene la finalidad de individualizar tal certificación para evitar la cesión de la misma. Así lo confirma el artículo 14 de la Orden del Ministerio de Justicia de 30 de diciembre de 1991, que admite modificaciones en la certificación relativas al beneficiario sólo si no suponen propiamente sustitución del mismo (sin que el presente supuesto esté incluido entre los casos en que según esta Orden no se entiende que exista propiamente sustitución). Por ello, los términos «fundador o promotor», que se emplean en el artículo 413.2 del Reglamento del Registro Mercantil deben interpretarse en sentido jurídico propio y, por ende, si se trata de una sociedad de responsabilidad limitada, la certificación deberá haber sido expedida a nombre de cualquiera de quienes, como socios, otorgan la escritura fundacional que expresa su correspondiente aportación, así como las participaciones sociales que se les asignan. Esta exigencia no se cumple en el presente caso, toda vez que la certificación aparece expedida a nombre de quien se limita a otorgar la escritura social, no como socio fundador, sino únicamente para manifestar que solicitó la certificación para facilitar los trámites a su esposa como actual fundadora.

Se pretende la inscripción de testimonio judicial de una sentencia firme que (tras declarar la nulidad de una escritura de donación entre madre e hijo, lo que comportó la nulidad de la aportación a gananciales hecha por el donatario a su matrimonio) ordena la cancelación de la inscripción primera de la aportación a la sociedad de gananciales hecha por el donatario. Lo que sucede es que en el Registro también figura inscrita una hipoteca a favor de una entidad financiera (por un préstamo al donatario) que no ha sido parte en el procedimiento.

¿Es suficiente el testimonio judicial presentado para la cancelación de una hipoteca constituida sobre una finca que ahora resulta no ser propiedad del hipotecante cuyo título se anula? NO, a resultas del principio del tracto sucesivo, que es el reflejo registral del principio constitucional de tutela judicial efectiva. La cancelación de la hipoteca exige, bien el consentimiento del acreedor hipotecario, bien la oportuna resolución dictada en juicio declarativo contra él entablado.

Dice la DGRN: sin prejuzgar ahora la posible nulidad de la hipoteca constituida, como consecuencia de la nulidad declarada del derecho del deudor hipotecario, aquí únicamente debe afirmarse que la cancelación del asiento de acreedor hipotecario no podrá realizarse, aún cuando procediese, sin su consentimiento o sin la oportuna resolución dictada en juicio declarativo contra él entablado (cfr. artículos 1, 40, 82 y 83 de la Ley Hipotecaria). No se trata de poner en entredicho las resoluciones judiciales, sino de calificar el cumplimiento del principio de tracto sucesivo (artículo 20 de la Ley Hipotecaria), manifestación del principio constitucional de tutela judicial efectiva. En este sentido, el artículo 100 del Reglamento Hipotecario, autoriza entre otros extremos al registrador a calificar la congruencia de la resolución judicial con el procedimiento seguido, así como la existencia de obstáculos según el Registro, siendo el tracto sucesivo y por tanto el llamamiento del titular registral al proceso aspecto fundamental de esa congruencia.

Como comenta en el Informe de este mes José-Félix Merino Escartín, tal parece que estamos en presencia de un supuesto de inmatriculación de finca y de suspensión de la fe pública registral conforme al art. 207 LH.

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