INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS. JUNIO DE 2009.

1. RDGRN. R. 22 de mayo de 2009. BOE16 DE JUNIO DE 2009. DERECHO HEREDITARIO.

Civil

Notarias

T.106/131

Registros

T.101/121

DERECHO HEREDITARIO IN ABSTRACTO Y ACEPTACIÓN: El derecho hereditario que se atribuye a los coherederos por la aceptación no es más que un derecho en abstracto al conjunto de bienes que integran la herencia y no un derecho en concreto sobre bienes determinados.

DERECHO SOBRE BIENES CONCRETOS Y PARTICIÓN: No existe un derecho sobre bienes concretos en tanto no se lleve a efecto la partición. Hasta que se liquide la herencia no se puede conocer el derecho que a cada heredero le corresponde sobre los bienes concretos, de modo que, ultimada la liquidación, tanto puede ocurrir que a un heredero no le corresponda ningún derecho sobre determinado bien o sobre el único existente como que se le adjudique éste en su integridad.

Estas situaciones guardan paralelismo con lo que más adelante se verá sobre la naturaleza de la disuelta y no liquidada sociedad de gananciales.

Hipotecario

Notarias

T.10

Registros

T.13

Practicado el asiento registral, el Registro se cierra a los títulos incompatibles, aunque sean de fecha anterior al inscrito (cfr. artículo 17 de la Ley Hipotecaria, expresión del denominado principio de prioridad), lo que no es óbice para que los interesados puedan, si lo desean, acudir a los Tribunales de Justicia para ventilar o contender entre sí acerca de la validez o nulidad de tales títulos previamente inscritos al amparo del artículo 66 de la Ley Hipotecaria. No obstante, en tanto esa declaración judicial no se produzca, el asiento practicado queda bajo la salvaguardia de los Tribunales y produce todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud.

3. RDGRN R. de 13 de mayo de 2009. BOE 9 de junio de 2009. ENAJENACIONES DE BIENES PATRIMONIALES DE LOS MUNICIPIOS.

Hipotecario

Notarias

T.32

Registros

T.42

¿Es posible la enajenación directa, sin subasta pública, de un bien patrimonial de un municipio alegando que le subasta pública celebrada ha quedado desierta? NO. ¿Es necesario nueva subasta pública? SI.

¿Aunque en la venta directa realizada se hubiera pagado el mismo precio que el fijado para la subasta? SI.

I. La subasta pública es la regla general para la enajenación de bienes patrimoniales de los Ayuntamientos. Así se deduce de las siguientes normas:

a) Art.80 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril (T.R. de las Disposiciones Legales Vigentes en Materia de Régimen Local): la enajenación de bienes patrimoniales sólo podrá realizarse por subasta o permuta.

b) Art. 112 párrafo segundo del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio (Reglamento de Bienes de las Entidades Locales): no será necesaria subasta en los casos de enajenación de bienes patrimoniales mediante permuta en determinadas condiciones.

c) Artículo 120 Real Decreto Legislativo 781/1986, que refiere los supuestos excepcionales de contratación directa a la contratación de obras y servicios, pero NO a la enajenación de bienes, que tiene su regulación específica en el capítulo I del texto refundido, concretamente en los citados artículos 80 y 112, que no contemplan la excepción de que haya quedado desierta la subasta

II. No cabe aplicar el régimen de enajenación directa de la Ley 33/2003, de 3 de diciembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, pues el legislador ha excluido la posibilidad de aplicar supletoriamente los preceptos relativos a la enajenación de bienes a la administración local al no relacionar los artículos 136 a 145, que regulan dicha cuestión, en la disposición final segunda como legislación supletoria de la Administración local.

III. Tal doctrina resulta no solo de la interpretación literal de aquéllos preceptos sino también de una interpretación teleológica de los mismos: la finalidad no es otra que salvaguardar la publicidad, competencia y libre concurrencia que debe regir en la contratación con las administraciones públicas en cuanto al contratante, lograr el mejor postor en la adquisición de unos bienes que por su especial carácter de pertenecientes al municipio deben servir al interés general, así como evitar la desvalorización de los bienes de los entes públicos.

4. RDGRN. R 25 de mayo de 2009. BOE 16 de junio de 2009. DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA: LIBRO DEL EDIFICIO

Hipotecario

Notarias

T.27

Registros

T.21

¿Es exigible el depósito del Libro del Edificio para escriturar e inscribir una declaración de obra nueva finalizada realizada por el autopromotor para uso propio? NO.

Tal exigencia del Libro del Edificio no es aplicable en el supuesto de autopromotor de una vivienda para uso propio. De la interpretación literal, lógica, sistemática y finalista de la normativa aplicable (artículo 20.1 del T.R de la ley estatal de suelo; artículo 7 y la D.A. 2ª de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación) se desprende que no se pretende tutelar con la exigencia del Libro del Edificio y el Seguro decenal el interés del promotor sino el de los ulteriores usuarios de la edificación y, precisamente por ello, carece de justificación imponer el depósito del libro y el seguro decenal cuando, por destinarse a uso propio del promotor, no se da el supuesto de hecho de la norma, es decir, que se trate de edificación destinada a ser trasmitida a terceros.

Comentario: Esta Resolución incide nuevamente sobre la distinción, importante, que ha de hacerse entre las obligaciones y requisitos exigidos por el artículo 20.1 del texto refundido de la ley estatal de suelo, el artículo 7 y la disposición adicional segunda de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación. La no distinción entre unas y otras pueden llevar a exigir erróneamente algunos requisitos cuando no procede.

Con carácter general son exigibles, siempre, aquellos requisitos necesarios para acreditar el cumplimiento de la legalidad urbanística; mientras que los previstos para la protección de futuros usuarios sólo habrán de acreditarse cuando la edificación esté destinada a terceros por no ser de autopromotor para uso propio.

a) Obligaciones que han de observarse para cumplir la legalidad urbanística: licencia expresa o por silencio y certificación expedida por técnico competente.

b) Obligaciones o requisitos impuestos por la legislación reguladora de la edificación para la entrega de la edificación a terceras personas: seguro decenal y Libro del Edificio.

Las primeras obligaciones deben exigirse siempre por cuanto la adquisición del derecho de propiedad sobre la obra nueva se produce por el hecho de haberla construido cumpliendo los deberes propios del régimen que corresponda, en los términos dispuestos por la legislación territorial y urbanística (artículo 7.2 del texto refundido de la ley estatal de suelo). Se trata en este caso del control de la legalidad urbanística en lo atinente a los requisitos y condiciones establecidos para edificar.

Sin embargo, los requisitos previstos en interés de futuros usuarios, que no condicionan la patrimonialización de la obra nueva, sólo deban cumplirse cuando tales intereses entren en juego, lo que no sucede en el caso del autopromotor.

HIPOTECARIO

Notarias

T.16

Registros

T.20

1) El concepto de finca (y por ello el concepto de finca inscrita) hoy en día no se limita a su descripción perimetral, sino que abarca también su edificabilidad.

En tal sentido, el Texto refundido de la ley del suelo ha sancionado esta concepción moderna de finca en su artículo 17.a) cuando la define como unidad de suelo o de edificación atribuida exclusiva y excluyentemente a un propietario o varios en proindiviso, que puede situarse en la rasante, en el vuelo o en el subsuelo. Añade ese precepto, que cuando, conforme a la legislación hipotecaria, pueda abrir folio en el Registro de la Propiedad, tiene la consideración de finca registral.

2) Concretamente, de acuerdo con las normas complementarias al Reglamento Hipotecario en materia urbanística cabe destacar:

A) El aprovechamiento urbanístico de una finca en la medida que esté así reconocido en el planeamiento urbanístico-, forma parte del contenido del dominio y por tanto está implícito en la descripción meramente perimetral de la finca registral.

B) Puede suceder que tal aprovechamiento: a) forme parte de la propia finca. b) Se independice de dicha finca: por agregación puede pasar a formar parte de la finca a la que se transfiere, haciéndose constar por nota marginal (cfr. artículo 77, Real Decreto 1093/1997); y por segregación pasar a formar finca registral independiente (cfr. artículo 39 del Real Decreto 1093/2007). En este sentido, así se ha pronunciado la Dirección General sobre la posibilidad de configurar como finca independiente el volumen edificable existente en el subsuelo (cfr. Resolución de 5 de abril de 2002).

1. No afecta a la unidad sustancial de la finca el hecho de que tenga dos referencias catastrales distintas, una rústica, referida a la porción de terreno, y otra urbana, referida a lo edificado sobre el terreno. Por tanto, es adecuado a la legislación catastral que una finca tenga una referencia catastral de rústica y otra distinta de urbana: la primera por la propia naturaleza de la finca, y la segunda por la edificación, que por sí sola y, a efectos del Catastro, es considerada como inmueble urbano.

2. En cuanto a la indeterminación de las porciones de rústica y urbana, no existe tal indeterminación, pues a la finca total, a la que se atribuye el carácter de rústica, se le da nueva descripción estableciendo sus linderos y superficie, con indicación de polígono, parcela y referencia catastral, y, a continuación se describe la porción edificada, como finca urbana, especificándose la superficie que ocupa y la total construida, indicándose también su referencia catastral, su situación en el interior de aquélla, que la rodea por todos los puntos cardinales y que el resto de terreno no ocupado por la edificación es no urbanizable.

En cuanto a las dos certificaciones, una de rústica y otra de urbana, referidas a la misma finca catastral, son compatibles entre sí. La del Catastro de rústica refleja como uso principal el agrario (monte bajo), la superficie total de la finca y la de la edificación construida. La del catastro de urbana recoge como uso principal el residencial, y tras reseñar la superficie de lo edificado determina las características de la edificación, como es el uso, número de plantas y superficie por planta.

3. No es necesario, por tanto, aclarar la descripción de la parcela, indicando que parte de la misma es rústica y que parte es urbana sobre la que se ha construido la casa.

HIPOTECARIO

Notarias

T.22

Registros

T.57

a) Inexactitud es toda discordancia entre Registro y realidad (cfr. artículo 39 de la Ley Hipotecaria). Tal inexactitud no es consecuencia necesaria de un error del Registro, pues el dato incorrecto puede estar tomado de los títulos que causaron la inscripción. b) Hay error cuando el Registrador, al trasladar al Registro los datos que constan en los documentos que se emplean para la inscripción, incurre en alguna equivocación, bien material, bien conceptual.

a) Inexactitud: cuando la inexactitud proviene del título su rectificación es la prevista en el apartado d) del artículo 40 de la Ley Hipotecaria, y la forma de salvarla es la misma que la de los errores de concepto que no resultan claramente de los libros, es decir, consentimiento del titular o resolución judicial.

b) Error: De tratarse de un error del Registro se puede rectificar en ocasiones mediante una solicitud y el Registrador deberá tomar la iniciativa que impone el artículo 323 del Reglamento Hipotecario, que se refiere no a toda inexactitud registral sino a los errores propiamente dichos, es decir a aquellos cometidos al trasladar con inexactitud datos contenidos en el título que ha sido base para el asiento correspondiente.

7. RRDGRN. Resolución de 2 de junio de 2009. BOE. 27 de junio de 2009. SOCIEDAD DE GANANCIALES DISUELTA Y NO LIQUIDADA: NATURALEZA.

CIVIL

Notarias

T.95

Registros

T.91

HIPOTECARIO

Notarias

T.44

Registros

T.49

Naturaleza de la comunidad postmatrimonial: es una comunidad ordinaria que no recae sobre bienes concretos sino sobre el patrimonio ganancial globalmente considerado, es decir, se trata de una cuota indivisa global sobre la masa ganancial considerado como patrimonio separado colectivo. Cada comunero ostenta una cuota sobre el «totum» ganancial, que subsistirá hasta la liquidación, en la que se materializará esa cuota sobre cada bien (cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1997).

¿Qué se quiere significar diciendo que se trata de un patrimonio separado colectivo?: se trata de un conjunto de bienes que no se consideran individualmente porque tiene su propio ámbito de responsabilidad y un régimen específico de gestión, disposición y liquidación, lo que presupone la actuación conjunta de ambos cónyuges o de uno de ellos y los herederos del premuerto.

Solamente cuando concluyan las operaciones liquidatorias, esta cuota sobre el todo cederá su lugar a las titularidades singulares y concretas que a cada uno de ellos se le adjudique sobre bienes concreto.

¿Puede practicarse anotación preventiva de demanda cuando el objeto de la pretensión es una acción personal de reclamación de cantidad? NO. ¿Cabe en algún caso la posibilidad de practicar anotación de demanda que tenga por objeto un derecho personal? SI, cuando a resultas del mismo se produce una mutación jurídico-real inmobiliaria.

Conforme a la interpretación que este Centro Directivo ha realizado reiteradamente, el artículo 42.1.º de la Ley Hipotecaria permite que sean anotadas en el Registro de la Propiedad no sólo las demandas en que se ejercita una acción real, sino también aquellas otras mediante las que se persigue la efectividad de un derecho personal cuyo desenvolvimiento lleve aparejada una mutación jurídico-real inmobiliaria. Pero no es este el caso cuando la acción ejercitada es puramente de reclamación de cantidad. Para que exista un acto de trascendencia real susceptible de reflejo registral será preciso esperar a que se adopte la correspondiente afección del bien a través de su embargo o medida cautelar restrictiva de la disponibilidad de los bienes (cfr. artículo 42. 2 y 4 de la Ley Hipotecaria) o se produzca su adjudicación (véase Resolución de 12 de marzo de 2004).

¿Puede practicarse anotación preventiva de embargo decidida en un procedimiento judicial en que no ha sido parte el titular registral? NO.

Es reiterada la doctrina de este Centro Directivo que al tratarse en este caso de un mandamiento de embargo sobre finca que aparece inscrita a favor de una persona que, según el mismo mandamiento, no es la persona demandada como deudora, procede, en consecuencia, la denegación de la anotación solicitada, por aplicación de los principios de tracto sucesivo y legitimación (cfr. las prescripciones establecidas en los arts. 20 y 38 de la Ley Hipotecaria y 140.1 del Reglamento para su ejecución)...

¿La anotación preventiva de la declaración del concurso y de la suspensión de las facultades de disposición y el nombramiento de los administradores concursales, cierra el Registro para los actos dispositivos del concursado realizados anteriormente a la declaración del concurso (art. 40.2 Ley Concursal)? NO. Dicha anotación no impide la inscripción de los actos de enajenación otorgados por el deudor (titular registral) con anterioridad a la declaración de concurso.

a) implica únicamente que «no podrán anotarse respecto de aquellos bienes o derechos más embargos o secuestros posteriores a la declaración de concurso que los acordados por el juez de éste, salvo lo establecido en el apartado 1 del artículo 55 de esta Ley» (artículo 24.4 de la Ley Concursal).

b) Asimismo, se produce el cierre registral respecto de los actos dispositivos realizados por el deudor después de la declaración de concurso (con infracción de la limitación consistente en la suspensión de sus facultades de disposición y en la consiguiente sustitución del mismo por los administradores concursales (cfr. el artículo 40.7 de la Ley Concursal, que sólo admite la inscripción de tales actos anulables cuando sean confirmados o convalidados, o se acredite la caducidad de la acción de anulación o su desestimación firme).

c) Pero ningún obstáculo existe para inscribir los actos de enajenación del deudor anteriores a la declaración del concurso, toda vez que tales bienes no se integran en la masa del concurso cfr. artículo 76 de la Ley Concursal, y sin perjuicio de la posibilidad de ejercicio de las acciones de rescisión de tales actos cuando el deudor los hubiera realizado dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración (artículo 71 de la Ley Concursal).

En todo caso, por aplicación de lo establecido en el artículo 17 de la Ley Hipotecaria, la inscripción de los referidos actos traslativos se practicará con absoluta supeditación al procedimiento concursal al que se refiere la previa anotación preventiva, de modo que será al titular cuya adquisición ha sido inscrita después de la referida anotación a quien corresponderá la carga de la defensa de su dominio, para evitar que el ulterior desenvolvimiento del procedimiento de ejecución universal provoque la cancelación de aquella inscripción posterior (cfr. artículos 80 y 81 de la Ley Concursal; y, respecto de la anotación de embargo, las Resoluciones de 6 de septiembre de 1988, 12 de junio de 1989 y 23 de marzo y 5 de mayo de 1993).

Este supuesto tiene que ver con lo comentado anteriormente sobre el concepto de finca. Se trata de un exceso de edificabilidad que está implícito en la misma descripción de finca y que ahora se individualiza a resultas de la anotación preventiva de embargo. No hay agregación ni segregación (tampoco es necesario de momento constituirlo como finca independiente). Tampoco hay problemas de tracto sucesivo por cuanto el titular de la edificabilidad es el promotor que, en su día, se había reservado tal derecho (aunque no había quedado individualizado).

SUPUESTO DE HECHO: ¿Es procedente la práctica de una anotación de embargo sobre un exceso de edificabilidad, que no consta previamente inscrito en el Registro, cuando se acompaña certificación urbanística del Ayuntamiento donde radica el inmueble, en el que, a requerimiento del juzgado, se certifica la edificabilidad proyectada para el que se ha concedido la licencia y el derecho existente a un mayor volumen edificable y superficie de ocupación de la edificación existente sobre la total superficie de la parcela? SI.

Hay que recordar primeramente lo antes dicho: el aprovechamiento sí está implícitamente inscrito en la descripción meramente perimetral de la finca inscrita. Lo que no está en este caso es individualizado.

Modo de hacer la individualización de la edificabilidad: No es imprescindible que se constituya como finca independiente para que quede individualizado, pues, como ocurre en este caso, la individualización puede hacerse en el mismo folio de la finca. En el presente caso se presenta certificación urbanística del Ayuntamiento que describe pormenorizadamente (cumpliendo así suficientemente lo dispuesto en el artículo 34 del Real Decreto 1093/1997) el exceso de edificabilidad existente sobre la parcela. (En concreto se especifica entre otros extremos que la edificación que obtuvo licencia ocupa un 36,14% de la parcela, esto es, 1807 metros cuadrados ocupados, estando permitida una ocupación máxima del 40% respecto de la superficie total de la parcela que es de 5.000 metros cuadrados, esto es, 2.000 metros cuadrados, por lo que podría aumentarse la ocupación en 193 metros cuadrados. Al mismo tiempo se certifica que respecto a la licencia de obras concedida quedan 464 metros cuadrados de edificabilidad por consumir, al haberse consumido solamente 1,24 metros cuadrados de techo edificable por metro cuadrado).

En definitiva, la calificación urbanística aportada junto con el mandamiento de embargo permite delimitar suficientemente el aprovechamiento urbanístico perteneciente a la finca embargada, de manera que ningún obstáculo existe a la práctica del embargo sobre él, que deberá hacerse constar previa delimitación del mismo en el FOLIO DE LA FINCA. Sólo en el caso de ejecución del embargo podrá configurarse como finca independiente o adscribirse por nota marginal a otra finca.

Por otra parte el exceso de edificabilidad sobre la parcela se lo reservó expresamente el promotor en la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal sobre la misma. Por lo que ningún inconveniente existe, desde la perspectiva del tracto sucesivo, a la anotación preventiva del embargo sobre ese exceso de edificabilidad verdadero derecho de aprovechamiento urbanístico materializable pues aún es parte del contenido de la finca registral y por tanto aún está inscrito a favor de la sociedad promotora ejecutada, por lo que no será necesario el consentimiento de los titulares de derechos sobre los elementos independientes que pudieran haber resultado de la división horizontal.

a) El Registrador debe consignar en la nota, con las circunstancias exigidas, el asiento practicado. b) No debe incluir advertencias ajenas al contenido propio del asiento de que se trata, caso que, de hacerlo, procedería estimar que dicha advertencia habría de ser expurgada de la nota de despacho referida. c) Además, tal advertencia no sería, en sentido estricto, parte del asiento registral si indebidamente se hubiera filtrado en él y, en consecuencia, habría de cancelarse a instancia de parte, sin que pudiera alegarse la salvaguardia judicial de los asientos registrales, que se extiende a éstos sólo en cuanto se refieren a los derechos o actos inscribibles (cfr. artículos 18.2 y 20.2 del Código de Comercio; artículos 1, párrafo tercero, y 98 de la Ley Hipotecaria; la disposición transitoria primera de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales; los artículos 6, 153 y 154 del Reglamento del Registro Mercantil; y la Resoluciones de 4 de junio de 2001 y 7 de febrero de 2008).

En el convenio regulador de un divorcio se estipula que la esposa quedará como propietaria de la vivienda familiar y a cargo de los hijos menores, y podrá vender tal vivienda con la condición de que al adquirir otra lo haga por partes iguales para ella y los hijos. ¿Se necesita el concurso del padre para la compra de la nueva vivienda, con objeto de controlar si la vivienda adquirida es aquélla a la que se refiere el convenio, es decir, consecuencia de la venta de la vivienda familiar? NO.

En el convenio regulador homologado judicialmente pueden establecerse pactos que permitan actuar a uno de los cónyuges en representación de los hijos sin necesidad de obtener el consentimiento del otro, que por ello se presta anticipadamente en el convenio: este tipo de pactos es uno de los que dan razón de ser al convenio regulador.

Esta afirmación general necesita, lógicamente, los matices propios de cada caso concreto, pues supone una excepción a la regla general de actuación conjunta de ambos progenitores en el ejercicio de la patria potestad (artículos 154.2.ª y 162 párrafo 1.º del Código Civil). Ahora bien, la regla del ejercicio conjunto de la patria potestad no puede ser entendida tan rígidamente que llegue a impedir que uno de los cónyuges preste anticipadamente su consentimiento para uno o varios actos determinados que realizará el otro progenitor.

HERENCIA YACENTE y PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN. (Vistos los artículos 14 de la Ley Hipotecaria, 16 y 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y las Resoluciones de esta Dirección General de 25 de junio de 2005 y 24 de febrero de 2006).

1. El único problema que se plantea en el presente recurso consiste en dilucidar si, en un procedimiento de ejecución de títulos judiciales en el que se embarga un bien ganancial (habiendo fallecido uno de los cónyuges) basta con que el juez dé por acreditado quiénes son los herederos, por haberse presentado el libro de familia y la certificación negativa del Registro de Actos de Última Voluntad, o es necesario designar un representante legal para la herencia yacente, como exige el Registrador.

2. Como ha dicho anteriormente este Centro Directivo, es cierto que la ejecución judicial no debe quedar expuesta a la posible inactividad de los herederos del ejecutado, pero sería excesivo imponer al ejecutante la carga del nombramiento de administrador judicial o de la declaración de herederos abintestato. Por ello, el artículo 540.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al tratar de la sucesión en los juicios de ejecución establece que se presenten al Juez «los documentos fehacientes en que aquella la sucesión conste. Si el Tribunal los considera suficientes a tales efectos, procederá, sin más trámites a despachar la ejecución» y del apartado 3 del mismo artículo se deduce que es el Juez el competente para tener o no por acreditada la sucesión. En consecuencia, han de considerarse suficientes los documentos aportados, ya que el Juez así los ha estimado, para acceder a la práctica de la anotación.

SUPUESTO DE HECHO: se constituye una hipoteca en garantía de un crédito en cuenta corriente por plazo de catorce años contados desde el 31 de enero de 1980. Se plantea la forma de computar el plazo para cancelar por caducidad la hipoteca. ¿Cuál es el término inicial? ¿Se cuentan los años desde la fecha de la constitución de la hipoteca, en este caso desde el 31 de enero de 1980? NO. ¿Se cuentan desde el vencimiento del contrato garantizado con la hipoteca, en este caso desde que hubieran trascurrido los catorce años de duración del crédito? SI.

Conforme al artículo 82 LH, dice la DGRN lo siguiente: para que opere esta cancelación por caducidad o extinción legal del derecho es necesario que haya transcurrido el plazo señalado en la legislación civil aplicable para la prescripción de las acciones derivadas de dicha garantía o el más breve que a estos efectos se hubiera estipulado al tiempo de su constitución, contados desde el día en que la prestación cuyo cumplimiento se garantiza debió ser satisfecha en su totalidad según el Registro, MAS EL AÑO SIGUIENTE, durante el cual no resulte del mismo Registro que las obligaciones garantizadas hayan sido renovadas, interrumpida la prescripción o ejecutada debidamente la hipoteca.

En el presente caso no concurre el presupuesto temporal de dicha caducidad o extinción legal, al no haber transcurrido el plazo de veinte años que para la prescripción de la acción hipotecaria establecen los artículos 1.964 del Código Civil y 128 de la Ley Hipotecaria. Habiéndose producido el vencimiento del plazo durante el que se garantiza la obligación de que se trata el día 31 de enero de 1994, debe entenderse que no ha prescrito la acción hipotecaria, y consecuentemente, no ha transcurrido el plazo de caducidad o extinción legal exigido por el artículo 82, párrafo quinto, de la Ley Hipotecaria.

SUPUESTO DE HECHO: Se pretende la inscripción de una escritura de reconocimiento de deuda documentada mediante un pagaré- y constitución de hipoteca que garantiza dicha deuda además de determinadas cantidades por intereses de demora pactados así como costas y gastos. En la escritura se incluye la siguiente estipulación: «El dueño de las fincas, o cualquier otra persona facultada legalmente para ello, podrá obtener por sí solo la cancelación de esta hipoteca por la demostración objetiva del hecho del pago o por el mero transcurso de un año desde el vencimiento de la deuda si en el Registro no consta haberse incoado procedimiento ejecutivo; en dicho momento se considerará extinguida la hipoteca y se podrá solicitar la cancelación de la misma por acta notarial.

Para la demostración objetiva del hecho del pago bastará la exhibición del pagaré, o bien la exhibición de la certificación bancaria que acredite que el pagaré ha sido satisfecho con cargo a alguna cuenta de la parte deudora; todo ello sin perjuicio de otros medios de prueba.»

¿Para justificar el hecho objetivo del pago y cancelar la hipoteca que lo garantiza basta la exhibición del pagaré o la exhibición de la certificación bancaria que acredite que el pagaré ha sido satisfecho con cargo a alguna cuenta de la parte deudora? NO. Hay doctrina de la DGRN en esta materia: resoluciones de 12 de febrero de 1999 y 1 de julio de 2005)

1. La tenencia por el deudor del pagaré no permite justificar (a efectos registrales) el pago de la deuda ni, por consiguiente, cancelar la extinción de la garantía.

Argumenta la DGRN en este punto lo siguiente: a) El pagaré que documenta la deuda es un documentos privado, creado por particulares y carente de datos identificativos inequívocos que permitan asegurar que el pagaré que se exhibe es el mismo que se emitió al otorgar la escritura de constitución de hipoteca. b) Tal inconveniente no se supera por el hecho de que haya quedado incorporada a esta escritura copia de dicho pagaré, por falta de garantía de que el que se presente para la cancelación sea el mismo documento copiado), por lo que la tenencia del mismo por el deudor no permite tener por justificado a efectos registrales el pago de la deuda, ni, por consiguiente, la extinción de la garantía por la extinción de la obligación.

2. La exhibición del pagaré, salvo que se realice el mismo día de su vencimiento o antes, no acreditará el pago de los intereses de demora que se hayan podido producir y, que en el presente caso, también quedan garantizados por la hipoteca hasta el límite pactado.

La certificación catastral es suficiente para acreditar la antigüedad de la construcción? SI. La fecha catastral de la construcción ha de tenerse por cierta, según el artículo 3 de la Ley del Catastro. Ver también art. 52 del Real Decreto 1093/1997,

¿En caso de inmatriculación de una edificación hay que observar los requisitos exigidos para la declaración de una obra nueva y acreditar su antigüedad o la licencia? SI: los requisitos para inscribir en el registro una declaración de obra nueva son también exigibles cuando se trata de inmatricular edificaciones.

1. ¿Deben intervenir todos los herederos en la partición de la herencia para la plena eficacia de la partición? SI. Es indudable la necesidad de concurrencia de todos los llamados a la sucesión para que el derecho hereditario en abstracto que se adquiere por la aceptación se convierta en titularidades singulares y concretas sobre los bienes que a cada uno de ellos se le adjudiquen mediante las operaciones liquidatorias.

2. ¿Suple esa necesidad de intervenir en la partición la circunstancia de que algunos herederos, que no intervienen, hayan aceptado la herencia? NO (ni aún cuando respecto de los herederos no comparecientes el Juzgado hubiera dictado auto en el que se declaraba que se les tenía por aceptada la herencia, que era lo que se planteaba en el recurso). La aceptación de la herencia atribuye al heredero aceptante un derecho hereditario in abstracto, pero el derecho sobre bienes concretos sólo se adquiere mediante la partición del caudal relicto con intervención de todos los herederos.

3. ¿Es posible la inscripción de una escritura de aceptación y partición de herencia otorgada por la tutora de una persona incapacitada judicialmente, cundo sucede que no hay autorización judicial para aceptar la herencia aunque sí hay posterior aprobación judicial de la partición? SI. La Resolución de 25 de abril de 2001 ya se pronunció sobre una cuestión idéntica a la ahora debatida

Doctrina de la DGRN: 1) Ciertamente, el artículo 271.4 del Código Civil, con independencia de la realización simultánea o posterior de la adjudicación o partición del caudal relicto, establece que el tutor necesita autorización judicial para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia a la que esté llamado el tutelado. 2) Además, el artículo 272 del mismo Código dispone que una vez realizada la partición hereditaria, requerirá la aprobación judicial. 3) El distinto tratamiento legal de la aceptación de herencia y la partición del caudal relicto es coherente con la diversa naturaleza y alcance de ambos actos. Piénsese en la responsabilidad ultra vires que el primero implica conforme al artículo 1.911 del Código Civil, de no procederse a la separación patrimonial de las masas que se produce como consecuencia del beneficio de inventario. 4) Más, atendidas las concretas circunstancias concurrentes, así como la aprobación judicial posterior de la partición, debe considerarse válida la aceptación realizada y producidos los efectos del beneficio de inventario en favor del tutelado, de suerte que las consecuencias de la inobservancia por el tutor del requisito legal debatido han de quedar limitadas al ámbito de la responsabilidad de dicho representante legal por incumplimiento de los deberes inherentes al ejercicio de su cargo (así resulta de la interpretación finalista y sistemática de los artículos 233, 271.4, 272 y 279 del Código Civil).

¿Puede tener efectos reales y producir la inscripción inmediata de los pisos o locales proyectados a favor del cedente del suelo? ¿Es compatible esta posibilidad con lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2001 (Sala 3.ª), que anuló los tres primeros párrafos del artículo 13 del RH?: La DGRN distingue dos supuestos, según se configure la permuta con carácter obligacional o real.

2) ¿Qué diferencias se derivan de una u otra configuración? Si se configura con carácter real produce la transmisión actual de los pisos y locales en el edificio a construir

3) ¿Qué requisitos se han de cumplir para configurarla como real? A) Que se genere una comunidad sobre el solar. B) Que la escritura pública de permuta determine la transmisión actual, pues en tal caso equivale a la entrega a los efectos de tener por realizada la transmisión dominical (cfr. artículo 1462 Código Civil)

4) ¿Cómo se compagina esta doctrina con la STS? En efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2001 (Sala 3.ª) declaró ilegales los tres primeros párrafos de tal artículo 13 del Reglamento Hipotecario, por entender que un derecho real no puede recaer sobre un objeto inexistente y porque dicha regulación reglamentaria alteraba el régimen legal de la propiedad consagrado por el artículo 609 del Código Civil. Pero esto no excluye que, como se ha dicho anteriormente, si en el contrato se establece una comunidad sobre el solar, no cabe duda de que tal comunidad sería inscribible, pues la copropiedad del solar es evidentemente un derecho real y recae sobre un objeto existente.

VENTA DE CUOTA INDIVISA DE LOCAL COMUN GARAJE: Artículo 53 (RD 1093/1997 de 4 de julio).- Requisitos de los títulos de constitución de propiedad horizontal: Para inscribir los títulos de división horizontal o de modificación del régimen ya inscrito, se aplicarán las siguientes reglas:b) Cuando el objeto de la transmisión sea una participación indivisa de finca destinada a garajes, que suponga el uso y disfrute exclusivo de una zona determinada, deberá incluirse en el título la descripción pormenorizada de la misma, con fijación de su número de orden, linderos, dimensiones perimetrales y superficie útil, así como la descripción correspondiente a la los elementos comunes.

Si en su día se inscribió la planta dedicada a garaje y ahora se presenta la venta de una porción indivisa acompañándose de un plano de donde resulta la ubicación de todas las plazas, y, lógicamente, los elementos comunes de todas ellas zonas de paso-, se cumplen todos los requisitos del precepto anteriormente citado.

2. ¿Contra qué cabe el recurso gubernativo?: sólo puede interponerse frente a las calificaciones negativas, totales o parciales, suspensivas o denegatorias; y nunca frente a la calificación positiva del Registrador por la que se extiende el correspondiente asiento, cualquiera que sea la clase de éste; ni siquiera cuando lo que se ha practicado es una cancelación (vid., las Resoluciones de 29 de diciembre de 2004, 3 de abril de 2006 y 3 de septiembre y 20 de octubre de 2008, entre otras muchas).

3. ¿Qué procede hacer en caso de desacuerdo con el asiento practicado? al tratarse de una inscripción ya efectuada y encontrarse los asientos bajo la salvaguarda de los Tribunales, con arreglo al artículo 1º de la Ley Hipotecaria, su modificación o anulación sólo será posible mediante el consentimiento del titular o titulares registrales (artículo 3 de la Ley Hipotecaria), o bien mediante una sentencia firme recaída en juicio declarativo (Vid. también artículos 82, 214 y 217 de la Ley Hipotecaria), con la intervención de los titulares registrales, acordando la rectificación (artículo 40 Ley Hipotecaria)

UNIDAD MÍNIMA DE CULTIVO. (Art. 25 Ley de Modernización de Explotaciones Agrarias (Artículo 80 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio artículo 25 de la Ley 19/1995, de 4 de julio, de Modernización de las Explotaciones Agrarias)

Supuesto de hecho: se practica la segregación de una finca rústica de la que resulta una porción con una superficie inferior a la unidad mínima de cultivo. No se alega la excepción del art. 25 de la Ley de Modernización alegando un destino a cualquier tipo de edificación o construcción permanente con fines de carácter no agrario.

El artículo 25.b) de la Ley de Modernización de Explotaciones Agrarias, de 4 de julio de 1995, exceptúa de la prohibición de división el supuesto de segregación de terrenos destinados a cualquier tipo de edificación o construcción permanente con fines de carácter no agrario. En tales casos se aplicarán las normas urbanísticas y la licencia municipal de segregación es bastante para practicar la inscripción, sin perjuicio de que, posteriormente, el Gobierno Autonómico pueda instar la nulidad. (Resoluciones de esta Dirección General de 22 de marzo de 2004, 24 de mayo de 2005 y 27 de mayo de 2006).

No existiendo ni previéndose construcción alguna, procede, previa a la inscripción, la correspondiente notificación a la Consejería correspondiente (de la Junta de Castilla y León en el caso), a fin de que por la misma se adoptara el acuerdo pertinente sobre nulidad de la segregación o apreciación de las excepciones a que se refiere el artículo 25 de la Ley 19/1995, de 4 de julio, de Modernización de las Explotaciones Agrarias.

¿Cabe el cese de administrador social y el nombramiento de uno nuevo pero con la previsión de que el cesado continúe hasta el 31 de Diciembre de 2008 y el nuevo comience a ejercerlo el 1 de Enero de 2009? SI.

La DG sienta la siguiente doctrina: 1) El hecho de que el nuevo administrador acepte el cargo desde su nombramiento no constituye obstáculo que impida diferir la eficacia de la aceptación por un plazo. 2) Tampoco es obstáculo para ello la necesidad de que el administrador reúna determinados requisitos legales o estatutarios (y entre los primeros, la no incursión en causa de incompatibilidad) puede impedir que se difiera la eficacia de la aceptación en los términos ahora pretendidos, toda vez que, reuniendo tales requisitos en el momento de aceptar el cargo, el hecho de que en el momento de efectividad de la aceptación pudiera faltar alguno de dichos requisitos (y concretamente, pudiera incurrir en incompatibilidades), tendría las mismas consecuencias que se producirían en el caso de aceptación del cargo con eficacia inmediata y posterior sobreveniencia incluso antes de la inscripción del cargo de alguna causa de prohibición o incompatibilidad.

¿Cabe fijar para la provisión de fondos para pago del BORME fijar una cuenta de cargo en la escritura? NO.

1. El pago al Borme es una tasa, cuya única regulación está en el art. 426.1 del RRM.

2. Por ello su disciplina de pago debe ser la regulada con carácter general para las obligaciones tributarias (RGR aprobado por RD 939/2005 de 20 de Julio)

3. Con arreglo a ello para que fuera admisible el sistema de pago establecido en la escritura sería preciso una norma específica que así lo estableciera.

Todo ello, dice José-Angel García-Valdecasas, debe entenderse sin perjuicio de los posibles convenios que puedan establecerse entre el RM y los notarios autorizantes de las escrituras o sociedades interesadas en el despacho de los documentos de forma telemática y en virtud de los cuales se agilicen los trámites derivados de dicho pago. A estos efectos y en esta misma web se publicó un estudio en dicho sentido con fecha 28 de Marzo de 2008, complementado por un modelo de Convenio a suscribir entre notaría y RM.

A las sociedades de auditoría no le son aplicables las sanciones de cierre registral ni de disolución de pleno derecho establecidas en la DT 1ª de la ley 2/2007.

Comentario de José Angel García-Valdecasas: Su contenido es en todo similar al de la resolución de la RDGRN de 6 de Marzo de 2009, resumida bajo el número 73.

Reitera la DG su doctrina de las resoluciones de 5 y 6 de Marzo de 2009, relativas a que la DT 1ª de la Ley 2/2007 no se aplica a las sociedades de auditoría y por tanto las mismas no caen bajo la sanción de disolución de pleno derecho por no adaptación que establece la citada DT 1ª de la Ley.

Doctrina: La DG, en una extensa y fundamentada resolución, revoca el acuerdo de calificación, sobre la base de los siguientes argumentos:

1. La sociedad de auditores, son sociedades ejercientes de una actividad propia de determinados profesionales.

2. La Ley 2/2007 sólo es derecho supletorio de la Ley de Auditoría (Cfr. DA 1ª).

3. La Ley de auditoría lo que regula es una actividad realizable por profesionales con distintas titulaciones.

4. La inexistencia de un Colegio Profesional de auditores, no supone la exclusión total de las sociedades auditoras del ámbito de aplicación de la Ley 2/2007.

5. No se requiere título universitario para los miembros de la sociedad auditora, sino que es la propia sociedad, la que ejerce la actividad de auditoría.

6. Todo lo dicho no es obstáculo para que una sociedad de auditoría, nazca como sociedad profesional, o que si ya está constituida que se adapte voluntariamente sus preceptos. Incluso aunque no se adapten, los preceptos de la Ley 2/2007 se le aplicarán de forma supletoria.

7. Finalmente la DT 1ª debe ser interpretada tanto de forma literal, es decir sólo aplicable a las sociedades del art. 1.1 de la Ley, como también según las exigencias derivadas de los principios de seguridad jurídica y de conservación de la empresa.

De todo ello saca la DG, la conclusión de que a las sociedades de auditoría no le son aplicables las sanciones de cierre registral ni de disolución de pleno derecho establecidas en la DT 1ª de la ley 2/2007.

Hechos: Se trata de una adaptación de estatutos a la Ley de Sociedades Profesionales. El objeto, una vez adaptado, se redacta en los siguientes términos: La tenencia y explotación de clínicas y centros médicos, así como la enseñanza sanitaria. Se da la circunstancia de que el único socio profesional es médico odontólogo y estomatólogo.

Se suspende la inscripción pues el objeto de la sociedad sólo puede ser el ejercicio de la profesión de médico odontólogo y estomatólogo.

Se recurre alegando que la sociedad puede ejercer varias actividades y que la enseñanza sanitaria es propia de los profesionales que forman la sociedad.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación pues la sociedad profesional se constituye para el ejercicio de la profesión de sus socios, dando nacimiento a un nuevo profesional persona jurídica. En cuanto a la cuestión relativa a la enseñanza, da a entender que la misma pueda ser considerada como accesoria al núcleo principal de la actividad de la sociedad, insinuando que quizás sea posible en el objeto de estas sociedades incluir, aparte de la profesión de que se trate, la enseñanza de dicha profesión.

Cláusula testamentaria debatida: instituye y nombra por su única y universal heredera a su citada esposa, doña Julia Pita Sánchez, siendo sustituida para el caso de premoriencia e incapacidad por don Jesús Miguel C Z con DNI número

¿Qué se debe entender por incapacidad para suceder cuando se prevé la sustitución vulgar conforme al artículo 774 CC?:

I. Se debe entender lo que siempre se entendió, es decir, que la sustitución vulgar para el caso de incapacidad supone el llamamiento de un segundo heredero (o legatario) para cuando el primer llamado no pueda serlo por causa de incapacidad para suceder.

II. No se debe confundir la incapacidad para suceder con la falta de capacidad de obrar (en un tribunal de oposiciones a Notarías o Registros difícilmente podría enmendarse tal error). Lo contrario llevaría a la negación de la personalidad, es decir, de la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones a quien es judicialmente incapacitado. (Me interesa destacar con esta contundencia lo dicho porque los circunloquios que utiliza la Resolución no deben confundir a los opositores, que no deben más tributo que al Derecho y a los conocimientos, al margen de otras consideraciones).

¿Atribuido el uso de la vivienda familiar en convenio regulador de separación conyugal judicialmente homologado al cónyuge (que es a la vez propietario único de la vivienda) y a sus hijos menores, el cónyuge propietario y usuario vende puede vender por si solo la vivienda? SI.

¿Cabe exigir autorización judicial para la venta teniendo en cuenta que el cónyuge vendedor es el único propietario y usuario y que con él conviven hijos menores a quienes la atribución del uso trata de preservar el domicilio familiar? NO

La DGRN mantiene la doctrina que en este punto ha dictado en buen número de resoluciones ya comentadas en esta sección (Resoluciones de esta Dirección General de 6 de julio de 2007, 19 de septiembre de 2007, 27 de agosto de 2008 y 10 de octubre de 2008).

1. NATURALEZA DEL DERECHO DE USO: el derecho de uso de la vivienda familiar no es un derecho real pues no tiene carácter patrimonial sino carácter familiar, siendo así que la clasificación de los derechos en reales y de crédito se refiere sólo a los derechos de tipo patrimonial.

2. INTERÉS PROTEGIDO CON EL DERECHO DE USO: el interés familiar y la facilitación de la convivencia entre los hijos y el cónyuge a quien se atribuye su custodia.

3. CONTENIDO DEL DERECHO DE USO: el haz de facultades que genera a favor de su titular comprende básicamente una facultad de ocupación provisional y temporal (STS de 4 de abril de 1997), y el poder de limitar el ejercicio de las facultades dispositivas por parte del cónyuge (ex cónyuge) titular del dominio (RDGRN de 25 de octubre de 1999). En cuanto a la limitación de las facultades dispositivas, cabe citar el último párrafo del artículo 96 del Código civil, que prescribe que para disponer de la vivienda familiar cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial

4. CONSECUENCIAS DE SU CATALOGACIÓN COMO DERECHO FAMILIAR: a) Disociación entre la titularidad del derecho y el interés protegido por el mismo: efectivamente, una cosa es el interés protegido por el derecho atribuido y otra la titularidad de tal derecho, que es exclusivamente del cónyuge a cuyo favor se atribuye el mismo. b) Consecuentemente con la titularidad, es a tal cónyuge a quien se atribuye exclusivamente la situación de poder en que el derecho consiste, ya que la limitación a la disposición de la vivienda se remueve con su solo consentimiento. c) En consecuencia, no existe en puridad titularidad jurídica a favor de los hijos que son beneficiarios pero no titulares del derecho.

5. POSICIÓN DE LOS HIJOS COMO BENEFICIARIOS: la posición jurídica de los hijos en relación con el uso de la vivienda familiar atribuido a uno de los cónyuges en casos de crisis matrimoniales no se desenvuelve en el ámbito de los derechos patrimoniales, sino en el de los familiares, siendo correlato de las obligaciones o deberes-función que para los progenitores titulares de la patria potestad resultan de la misma (cfr. art. 154 C.c.), que no decaen en las situaciones de ruptura matrimonial.

6. POSICIÓN DEL CONYUGE PROPIETARIO Y A LA VEZ USUARIO (es una confusión de derechos realmente, aunque no cabe hablar con propiedad de confusión de dos derechos reales, porque el uso no lo es): si como se ha dicho anteriormente el contenido fundamental del derecho de uso viene delimitado por una facultad de usar y otra facultad de limitar las facultades dispositivas del propietario, hay que concluir que el derecho de uso queda extinguido si, como consecuencia de la liquidación de gananciales, la finca sobre la que recae es adjudicada en pleno dominio al cónyuge titular de ese derecho (Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 3 de mayo de 2004), y que carece de interés el reflejo registral del derecho de uso judicialmente atribuido a la esposa sobre la vivienda familiar cuando ésta es la titularidad dominical (RDGRN de 6 de julio de 2007, 19 de septiembre de 2007 y 10 de octubre de 2008).

Al cónyuge propietario y a la vez usuario no se le puede limitar las facultades dispositivas sobre la vivienda pues no existe precepto alguno que lo prevea, y en este sentido dice la Resolución: El último párrafo del artículo 96 del Código civil prescribe que para disponer de la vivienda familiar cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial. No hay norma paralela para los casos, como el ahora examinado, en que el uso corresponde al cónyuge titular. Por tanto, cuando el uso corresponde al mismo cónyuge que es titular exclusivo de dicha vivienda, es evidente que en ningún caso se producirá la enajenación sin su consentimiento, pues en tales hipótesis el consentimiento para enajenar siempre procederá del titular del derecho de uso, sin que, por consiguiente, resulte necesario recabar el consentimiento del ex cónyuge que ni es titular del dominio ni es titular del derecho de uso (vid. STS de 22 de septiembre de 1988). En definitiva, la facultad de limitar la libre disposición de la vivienda forma parte del contenido del derecho de uso que sólo a su titular corresponde.

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