INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS. MAYO DE 2009.

(Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero).

La materia regulada por este RD afecta inmediatamente a temas de Derecho Hipotecario (65 de Notarías y 71 de Registros). La necesaria concisión que tienen los temas puede dificultar, a mi juicio, una visión global de la materia, con la consiguiente dificultad para su estudio y la explicable manía que se tiene a ciertos temas durante la preparación.

El resumen que seguidamente se expone trata de dar una visión esquematizada aunque suficiente de la materia, que facilite una visión general y posibilite también la actualización de los temas.

I. CONCEPTO DE TÍTULOS HIPOTECARIOS: BONOS, CÉDULAS Y PARTICIPACIONES HIPOTECARIAS: FINALIDAD Y REGULACIÓN.

1. Concepto: Son títulos valores emitidos por ciertas entidades autorizadas (sujetos emisores), garantizados mediante préstamos o créditos hipotecarios (operaciones activas) de los que son titulares-acreedores las entidades emisoras.

El esquema es el siguiente: las entidades emisoras de bonos, cédulas o participaciones hipotecarias resultan deudoras por los fondos que reciben de quienes suscriben los títulos emitidos, garantizándoles el capital y los intereses en la forma que luego veremos.

2. Finalidad: Mediante la emisión de los títulos hipotecarios se produce la movilización de préstamos y créditos de las entidades emisoras (art. 7 Ley), dada la transmisibilidad de los títulos hipotecarios por cualesquiera de los medios admitidos en derecho y sin necesidad de intervención de fedatario público ni notificación al deudor. Cuando sean nominativos podrán transmitirse por declaración escrita en el mismo título. En caso de que los títulos sean al portador, se presumirá que el propietario de los mismos es el último perceptor de interés (art. 22 Ley).

B) Real Decreto 716/2009, de 24 de abril (deroga el Real Decreto 685/1982, de 17 de marzo, que trataba sobre la misma materia).

La novedad en este punto la anuncia la Exposición de Motivos del RD cuando destaca que se viene a aclarar la capacidad, que ya se reconocía de facto, que tienen las sucursales en España de entidades de crédito autorizadas en otro Estado miembro de la Unión Europea de emitir participaciones hipotecarias que tengan por objeto préstamos y créditos concedidos por ellas, garantizados por hipoteca sobre inmuebles situados en España.

Consecuentemente con esta reforma, el artículo 2 RD enumera las siguientes entidades que pueden participar en el mercado hipotecario:

1. Las entidades de crédito que pueden participar en el mercado hipotecario son:

a) Los bancos y, cuando así lo permitan sus respectivos estatutos, las entidades oficiales de crédito.

2. Las sucursales en España de entidades de crédito autorizadas en otro Estado miembro de la Unión Europea podrán hacer participar a terceros en los préstamos y créditos garantizados por hipoteca sobre inmuebles situados en España concedidos por ellas mediante la emisión de participaciones hipotecarias, en los términos establecidos en este real decreto.

Son cualesquiera préstamos y créditos que reúnan las condiciones establecidas por la propia ley: se trata de préstamos y créditos hipotecarios concedidos por las entidades a que se refiere el artículo 2 que cumplan con los requisitos establecidos en este Capítulo (art. 3RD).

El artículo 5 (párrafo 1) de la Ley dice en este sentido que los préstamos a que se refiere esta Ley habrán de estar garantizados, en todo caso, por hipoteca inmobiliaria constituida con rango de primera sobre el pleno dominio de la totalidad de la finca. Si sobre el mismo inmueble gravasen otras hipotecas o estuviere afecto a prohibiciones de disponer, condición resolutoria o cualquier otra limitación del dominio, habrá de procederse a la cancelación de unas y otras o a su posposición a la hipoteca que se constituye previamente a la emisión de los títulos.

Los artículos 4 a 11 del RD se ocupan en extenso de los requisitos exigibles a las hipotecas.[1] El art. 12 del RD enumera, por su parte, los préstamos y créditos excluidos o restringidos.

1) Se elimina el requisito de finalidad de los préstamos y créditos hipotecarios que pueden garantizar las emisiones de bonos y cédulas hipotecarias[2].

2) Se endurece la relación entre préstamo o crédito y valor de tasación requerida a los préstamos o créditos hipotecarios no residenciales, pasando del 70% al 60%.

3) Se reconoce la posibilidad de utilización por parte de las entidades de crédito de avales bancarios o seguros de crédito hipotecario como una garantía adicional que les permita elevar la relación entre préstamo o crédito y valor de tasación hasta al 95% en los préstamos o créditos hipotecarios residenciales.

4) Se establecen restricciones, con fines de garantía para los títulos emitidos, para condonar en todo o parte el préstamo o crédito garantizado, o cualesquiera otros actos que disminuyan el valor económico o la eficacia jurídica de los préstamos o créditos (art. 4. 4 letras c, d). Para todo ello se exige el consentimiento del Sindicato de Tenedores de Bonos (en el caso de los bonos hipotecarios).

5) Se regula específicamente el caso de préstamos o créditos hipotecarios concedidos por la entidad emisora española sobre inmuebles situados en otros países de la UE, que en ningún podrán ser objeto de participaciones hipotecarias. (art. 6 RD).

Dice el artículo 13.1 del RD que los títulos que se emitan para el mercado hipotecario pueden ser de tres clases: cédulas hipotecarias, bonos hipotecarios y participaciones hipotecarias. Estas denominaciones son exclusivas y quedan reservadas para dichos títulos.

Pueden emitirse mediante títulos nominativos, a la orden y al portador (con la especialidad para las participaciones hipotecarias, que son nominativas) o mediante anotaciones en cuenta.

Esta enumeración de los títulos hipotecarios se corresponde, en orden de menor a mayor, con el grado de vinculación que guardan los títulos con las operaciones activas que les sirven de cobertura, sin perjuicio, además, de la especial protección concursal que tienen sus titulares y de que siempre queda a salvo la responsabilidad patrimonial universal de la entidad emisora.

. En este sentido cabe destacar lo siguiente: a) el capital y los intereses de las cédulas hipotecarias está constituida (sin necesidad de inscripción) por hipoteca sobre la totalidad de créditos o préstamos hipotecarios inscritos en cualquier tiempo a favor de la entidad emisora (art. 12 Ley) b) El capital y los intereses de los bonos hipotecarios está especialmente garantizado por las operaciones activas que se afecten en la escritura de emisión, lo que se hará constar en el Registro de la Propiedad por nota al margen de las respectivas inscripciones de las hipotecas afectadas (art.13 Ley). A cada emisión de bonos quedan afectados determinados créditos o préstamos hipotecarios, de ahí que se deban identificar en la escritura y se haga constar por nota marginal en el Registro de la Propiedad c) Las participaciones hipotecarias vienen referidas a uno o varios créditos hipotecarios concretos (art. 15 Ley). En las participaciones hipotecarias se produce una verdadera cesión de parte de un crédito hipotecario en particular. Consecuentemente, la entidad emisora traslada la totalidad del riesgo de la parte del crédito que cede por medio de la participación.

A su vez, como señala PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, estos títulos valores se diferencian de las obligaciones hipotecarias ordinarias por la total vinculación que en estas últimas se da entre el crédito y la hipoteca.[3]

Son transmisibles por cualquiera de los medios admitidos en derecho y sin necesidad de intervención de fedatario público ni notificación al deudor. Cuando sean nominativos podrán transmitirse por declaración escrita en el mismo título. No obstante, existen especialidades que luego veremos en materia de participaciones hipotecarias.

Las entidades emisoras podrán negociar sus propios títulos hipotecarios (comprarlos, venderlos y pignorarlos). También podrán amortizarlos anticipadamente siempre que obren en su poder y posesión legítima. Podrán, asimismo, mantener en cartera títulos hipotecarios propios dentro de ciertos límites.

1) pueden ser nominativas, a la orden o al portador/, con amortización periódica o no periódica/, a corto o largo plazo/, con interés constante o variable, con o sin prima/ en serie o singularmente (art. 11 Ley).

2) Las cédulas incorporan el derecho de crédito de su tenedor frente a la entidad emisora, garantizado en la forma antes vista (artículos 12 y 13) y llevarán aparejada ejecución para reclamar del emisor el pago, después de su vencimiento. Los tenedores de los referidos títulos tendrán el carácter de acreedores singularmente privilegiados, con la preferencia que señala el número 3º del artículo 1923 del Código Civil frente a cualesquiera otros acreedores, con relación a la totalidad de los créditos hipotecarios inscritos a favor del emisor. Los tenedores de los bonos de una emisión tendrán prelación sobre los tenedores de las cédulas cuando concurran sobre un crédito afectado a dicha emisión. (art.14 Ley).

3) La Entidad emisora sigue siendo la única legitimada para disponer de sus préstamos y créditos hipotecarios, y de ahí que pueda, por ejemplo, afectarlos en garantía de una emisión de bonos (lo que determina la prelación que hemos visto en el apartado anterior).

1) pueden ser nominativos, a la orden o al portador/, con amortización periódica o no periódica/, a corto o largo plazo/, con interés constante o variable, con o sin prima/ en serie o singularmente (art. 11 Ley).

2) Los bonos hipotecarios incorporan el derecho de crédito de su tenedor frente a la entidad emisora, garantizado en la forma antes vista (artículos 12 y 13) y llevarán aparejada ejecución para reclamar del emisor el pago, después de su vencimiento. Los tenedores de los referidos títulos tendrán el carácter de acreedores singularmente privilegiados, con la preferencia que señala el número 3º del artículo 1923 del Código Civil frente a cualesquiera otros acreedores, con relación a la totalidad de los créditos hipotecarios inscritos a favor del emisor cuando se trate de cédulas y con relación a los créditos hipotecarios afectados cuando se trate de bonos. Los tenedores de los bonos de una emisión tendrán prelación sobre los tenedores de las cédulas cuando concurran sobre un crédito afectado a dicha emisión. (art.14 Ley).

3) Escritura: Se identifican en ella los préstamos o créditos hipotecarios específicamente afectos a la emisión de bonos hipotecarios. Se debe otorgar una vez finalizado el periodo de suscripción de la emisión y antes de que se produzca el desembolso por parte de los tenedores de los bonos, en escritura pública (art. 18). En el otorgamiento deberá intervenir el Comisario presidente del sindicato de tenedores de bonos (sindicato que se debe constituir para el caso de emisiones de bonos en serie)

1) Son títulos valores, que se pueden representar mediante títulos nominativos o anotaciones en cuenta, y que incorporan créditos contra la entidad emisora consistentes en una participación sobre un determinado préstamo o crédito hipotecario de la entidad emisora.

a) Cada título representa una participación en un crédito particular, no en un grupo de créditos.

b) La emisión produce una verdadera cesión de la parte del préstamo o crédito hipotecario que se participa (aunque no pasa a estar sometido al régimen de préstamos o créditos mancomunados en sentido estricto, dice Peña).

c) La entidad emisora traslada la totalidad del riesgo de la parte del crédito que se cede. Por otro lado, si el préstamo o crédito se reembolsa anticipadamente, se deberá reembolsar la participación.

d) No caben sobre préstamos y créditos que garanticen la emisión de bonos hipotecarios.

El titular de la participación hipotecaria tendrá acción ejecutiva contra la Entidad emisora, siempre que el incumplimiento de sus obligaciones no sea consecuencia de la falta de pago del deudor en cuyo préstamo participa dicha persona. En este caso, el titular de la participación concurrirá, en igualdad de derechos con el acreedor hipotecario, en la ejecución que se siga contra el mencionado deudor, cobrando a prorrata de su respectiva participación en la operación y sin perjuicio de que la entidad emisora perciba la posible diferencia entre el interés pactado en el préstamo y el cedido en la participación, cuando éste fuera inferior. (El titular de la participación podrá compeler al acreedor hipotecario para que inste la ejecución. Si el acreedor hipotecario no instare la ejecución judicial dentro de los sesenta días desde que fuera compelido a ello, el titular de la participación podrá subrogarse en dicha ejecución, por la cuantía de su respectiva participación. Las notificaciones pertinentes se harán fehacientemente). (Art. 15 Ley).

3) Escritura e inscripción: Cuando la suscripción y tenencia de las participaciones no esté limitada a inversores profesionales, pudiendo ser suscritas o adquiridas por el público no especializado, se emitirán en escritura pública, de la que se tomará nota en el Registro de la Propiedad, al margen de la inscripción de la hipoteca correspondiente. Practicada la nota marginal, los terceros que adquieran algún derecho sobre el préstamo o crédito hipotecario lo harán con la carga del pago de la participación y de sus intereses.

Es estos mismos casos (participaciones en poder de público no especializado, su transmisión se formalizará en escritura pública, de la que se tomará nota en el Registro de la Propiedad, al margen de la inscripción de la hipoteca correspondiente. Las demás participaciones hipotecarias serán transmisibles mediante declaración escrita en el mismo título y, en general, por cualquiera de los medios admitidos en derecho. La transmisión de la participación y el domicilio del nuevo titular deberán notificarse por el adquirente a la entidad emisora.

4) Extinción. Las participaciones hipotecarias se extinguirán por amortización o por inutilización de las que estén en poder de la entidad emisora. Al extenderse el asiento de cancelación del préstamo o crédito hipotecario participado, para lo que bastará el pago al acreedor hipotecario o cualquier otra causa legal, se cancelará de oficio la nota marginal de emisión de participaciones. El acta notarial de amortización o inutilización del título de participación en poder de la entidad emisora será título para la cancelación de la afectación, total o parcial.

Disposición adicional segunda. Ejercicio de la subrogación y del derecho a enervar.

1. La entidad financiera dispuesta a subrogarse en los términos previstos por el artículo 2 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios deberá incluir en la notificación de su disposición a subrogarse que ha de realizar a la entidad acreedora, la oferta vinculante aceptada por el deudor, en los términos previstos en la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos o créditos hipotecarios.

2. La entidad acreedora que ejerza su derecho a enervar la subrogación en los supuestos en que el deudor subrogue a otra entidad financiera, de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, de subrogación y modificación de préstamos o créditos hipotecarios deberá comparecer por medio de apoderado de la misma ante el notario que haya efectuado la notificación a que se refiere el articulo citado, manifestando, con carácter vinculante, su disposición a formalizar con el deudor una modificación de las condiciones del préstamo o crédito que igualen o mejoren la oferta vinculante. A tal efecto la entidad acreedora deberá trasladar, en el plazo de 10 días hábiles, por escrito al deudor una oferta vinculante, en los términos previstos en la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos o créditos hipotecarios, en la que, bien iguale en sus términos las condiciones financieras de la otra entidad, o bien mejore las condiciones de la oferta vinculante de la otra entidad.

I. Regla general. Entrega de la cosa legada (artículo 885 CC): el artículo 885 del Código Civil establece que el legatario no puede ocupar por sí la cosa legada, debiendo exigir tal entrega al albacea facultado para la misma o a los herederos.

Tal requisito es necesario como regla general en todos los legados, incluso en los de cosa específica del testador, pues aunque el legatario en este caso adquiere la propiedad de la cosa legada desde el fallecimiento del testador (cfr. artículo 882 del Código Civil), no hay que olvidar, como ha dicho la doctrina más autorizada, que los legados, cualquiera que sea su naturaleza, están subordinados al pago de las deudas y al de las legítimas cuando existan legitimarios.

La obligación de entregar los legados por el albacea o los herederos evita la dispersión de los bienes de la herencia y el posible perjuicio a los acreedores.

II.- Aplicación de la regla general a la inscripción: la legislación hipotecaria, ya desde la Ley de 1861, ha entendido que la entrega por el heredero es necesaria para verificar la inscripción a favor del legatario.

En este sentido, la Exposición de Motivos de la primera Ley Hipotecaria, al justificar la anotación preventiva a favor del legatario expresa: «Cuando la cosa legada es determinada o inmueble con arreglo a los principios del derecho, la propiedad pasa al legatario desde el momento en que expira el testador; el heredero es el que tiene que entregarla, pero sin que por ello pueda decirse que ni un solo momento ha estado la cosa en su dominio. Esto supuesto, mientras llega el caso de que la tradición se verifique, justo es, por lo menos, que tenga derecho el dueño a impedir que la cosa se enajene a un tercero que por tener inscrito su derecho y ser el adquirente de buena fe pueda después defenderse con éxito de la reivindicación».

III.- ¿Qué ocurre en el caso del prelegado? Aunque la doctrina científica y la de ésta Dirección (cfr. Resoluciones de 28 de abril de 1876 y 18 de julio de 1900) han afirmado que tal entrega no es necesaria en el caso de que se trate de un prelegatario, tal posibilidad sólo es aplicable cuando tal prelegatario es heredero único, pues, si existen otros herederos, y como también ha afirmado este Centro Directivo (cfr. Resolución de 25 de septiembre de 1987), no puede uno solo de ellos (sin constarle la renuncia de los demás) hacer entrega del legado. No obstante, cuando no hay legitimarios, habrá que estar en primer lugar a lo dispuesto por el testamento.

Tampoco es posible la entrega de legados de cosa específica a favor de determinados herederos forzosos (prelegatarios) habiendo otros herederos forzosos que no prestan su consentimiento, y sin que conste haberse realizado previamente la disolución de la sociedad conyugal, así como el inventario, la liquidación y adjudicación de la herencia en su totalidad y, consiguientemente, sin que haya sido determinado el haber hereditario correspondiente a los herederos forzosos que no intervienen en la escritura.

IV.- Caso práctico planteado por la Resolución: En el supuesto de hecho de este expediente, no se trata de un prelegado, sino de un legado de inmueble específico a favor de quien no es heredero del causante. En el testamento se disponían diversos legados, además de éste; se instituyó heredero a otra persona y se nombró albacea contador partidor. No estamos por tanto ante la excepción a la regla general de necesidad de entrega por el heredero a que se refiere el apartado anterior.

Ahora lo que se pretende es rectificar unilateralmente la escritura de protocolización de operaciones particionales en la que el inmueble legado fue indebidamente adjudicado a su madre premuerta, cuando él debió ser el adjudicatario en virtud de la cláusula de sustitución vulgar prevista en el testamento. A la falta de consentimiento del testador para adjudicarse por sí solo el legado (cfr. artículo 81.a) Reglamento Hipotecario), se añade aquí el obstáculo de que se pretende la rectificación unilateral de una escritura pública, sin intervención ni del albacea contador partidor que la otorgó, ni del heredero. El hecho de que hoy en día, tanto heredero testamentario como albacea están fallecidos, y el hecho de que no existan legitimarios, no es razón para permitir el acceso al Registro de la Propiedad de una escritura de rectificación llevada a cabo sin intervención de las mismas personas que la otorgaron o sus herederos, pues al Registro sólo cabe el acceso de títulos plenamente válidos. Por el contrario, para obtener la inscripción deberá ser el heredero del heredero premuerto el que consienta la rectificación y efectúe la entrega de la posesión jurídica del inmueble legado o bien acudirse a un procedimiento judicial al efecto (cfr. artículo 1218 Código Civil y 82 de la Ley Hipotecaria).

I.- El principio de prioridad es básico en le organización de nuestro sistema registral, hasta el punto de constituirse en criterio ordenador del procedimiento registral (además de desplegar efectos externos respecto de los títulos inscritos).

II.- Como ya ha dicho este Centro Directivo (Resolución de 23 de octubre de 2001), dado el alcance del principio de prioridad, básico en nuestro sistema registral (artículos 17, 24, 25 y 248 de la Ley Hipotecaria), la calificación de un documento deberá realizarse en función de lo que resulte de ese título y de la situación tabular existente en el momento mismo de su presentación en el Registro (artículos 24 y 25 de la Ley Hipotecaria), lo que comporta las siguientes consecuencias:

a) No pueden obstaculizar la inscripción de un título otros títulos incompatibles posteriormente presentados.

b) Esta primera conclusión no se desvirtúa por el hecho de que, según doctrina de este Centro Directivo, los Registradores puedan y deban tener en cuenta documentos pendientes de despacho relativos a la misma finca, o que afecten a su titular, aunque hayan sido presentados con posterioridad, pues tal recurso sólo cabe para procurar un mayor acierto en la calificación y evitar asientos inútiles. Sin embargo:

b1) Debe advertirse que dicho proceder no se extiende a títulos con asiento de presentación caducados.

b2) Que dicho proceder no puede llevar al extremo de la desnaturalización del propio principio de partida el de prioridad obligando al Registrador a una decisión de fondo sobre la prevalencia sustantiva y definitiva entre títulos.

b3) Esta exigencia de que el Registrador debe regirse por un principio de prioridad en la presentación de los títulos, ha llevado a afirmar a esta Dirección General que ni siquiera en caso de doble venta que no es el caso presente puede abstenerse de inscribir la primeramente presentada, aunque la segunda sea de fecha anterior (cfr. Resolución de 14 de julio de 1988).

PRINCIPIO DE LEGITIMACIÓN REGISTRAL Y CALIFICACIÓN REGISTRAL: ASIENTOS CADUCADOS.

I.- Por virtud del principio de legitimación registral, que es básico en nuestro sistema, a todos los efectos legales se presume que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo (cfr. artículo 38 de la Ley Hipotecaria), y si se tiene en cuenta que el registrador al calificar no puede tener en cuenta sino los asientos vigentes y los títulos presentados con asiento de presentación vigente, no los caducados que a efectos del procedimiento registral es como si no hubieran estado presentado nunca (cfr. artículos 17 y 18 de la Ley Hipotecaria), no cabe duda de que es inscribible la escritura de venta otorgada por quien figura como titular del dominio según Registro, por mucho que en su día figuraran presentados ahora con asientos de presentación caducados mandamientos de cancelación de cargas en procedimiento de ejecución hipotecaria de los que pudiera resultar que los adjudicatarios son personas distintas de la ahora vendedora.

II. No tiene el Registrador facultad de exigir la presentación de títulos que en su día obraron en el Registro pero que fueron retirados por el presentante, y que no son título previo ni necesario para el despacho de otros documentos presentados. Pero es que, además, como la vendedora otorgante de la escritura objeto de calificación es la titular registral de la finca vendida, según resulta del propio Registro, se cumple claramente al principio del tracto sucesivo (cfr. artículos 18 y 20 de la Ley Hipotecaria).

SUPUESTO DE HECHO: la finca sobre la que la Sentencia ordena la inscripción ha sido dividida horizontalmente en ciento noventa y ocho nuevas fincas, y las resultantes aparecen inscritas en este Registro de la Propiedad a nombre de terceros, que no han sido parte en el procedimiento.¿Es posible practicar el asiento? NO,

Como reiteradamente ha declarado este Centro Directivo, el principio de tracto sucesivo y la proscripción de la indefensión consagrada en el artículo 24 de la Constitución Española, impiden que una resolución judicial pueda operar en el Registro la cancelación de asientos que afectan a personas que no han sido demandadas. Y si bien es cierto que los Registradores de la Propiedad, como funcionarios públicos, tienen la obligación de respetar y colaborar en la aplicación de las resoluciones judiciales firmes, no lo es menos que el principio constitucional de tutela judicial efectiva impide extender las consecuencias de un proceso a quienes no han tenido parte él ni han intervenido de manera alguna; exigencia ésta que, en el ámbito registral, determina la imposibilidad de practicar asientos que comprometan una titularidad inscrita (que está bajo la salvaguarda de los tribunales, conforme al artículo 1 de la Ley Hipotecaria), si no consta el consentimiento de su titular, o que éste haya sido parte en el procedimiento de que se trata. Por ello en al ámbito de la calificación de los documentos judiciales el artículo 100 del Reglamento Hipotecario, en coherencia plena con los preceptos constitucionales y legales, incluya los obstáculos que surjan del Registro. Tampoco, contra lo que dice el recurrente, puede tomarse anotación preventiva de la sentencia, pues la misma perjudicaría también a los titulares actuales, con lo que se produciría, igualmente su indefensión.

SUPUESTO DE HECHO: Se presenta en el Registro testimonio de la sentencia firme para causar inscripción a favor de la demandante de determinadas fincas. Algunas de ellas figuran inscritas a favor de Doña Mercedes Rodríguez García, que no ha sido parte en el procedimiento, y si bien en la demanda se hace constar que dichas fincas fueron heredadas por la demandante de dicha titular registral, tal circunstancia no ha sido acreditada en el procedimiento. Sin embargo, se declara en la sentencia que la demandante ha adquirido por usucapión extraordinaria. ¿Cabe en este caso oponer el principio del tracto sucesivo para no practicar la inscripción derivada de la sentencia? NO.

Dice la DGRN en este sentido lo siguiente: declarándose por la sentencia que la demandante ha adquirido por usucapión extraordinaria, es decir, por haberla poseído más de treinta años, hay que rechazar el defecto, como indirectamente hace la sentencia al decir que, aunque esté alegado pero no acreditado que la demandante sea heredera de la titular registral, tal no acreditación no es necesaria cuando se ha acreditado la usucapión por más de treinta años. Por ello, entender ahora que hace falta acreditar tal cualidad de heredero en la demandante sería entrar en el fondo de la sentencia, cosa que está vedada al Registrador.

SUPUESTO DE HECHO: para evitar el juego de la fe pública registral en caso de enajenación del bien, se pretende practicar en el registro una afección sobre el mismo con fundamento en la Orden 6964/2006 de la Consejería de Economía e Innovación Tecnológica de la Comunidad de Madrid y de acuerdo el artículo 31.4.b de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de subvenciones. En tal sentido, la Dirección General de Agricultura y Desarrollo Rural ha comunicado a la sociedad que para el pago de la ayuda mencionada es necesario que se haga constar en el Registro la siguiente leyenda: «El presente bien está sujeto durante cinco años desde el inicio de actividad, a las obligaciones de mantenimiento de actividad y cumplimiento de los objetivos y compromisos asumidos en base a la Orden 6964/06, de 13 de noviembre, de la Consejería de Economía e Innovación Tecnológica de la Comunidad de Madrid, para lo cual se concedió una ayuda de 901.191,55 euros con fecha 30/07/2007. El incumplimiento de las obligaciones, objetivos y compromisos podrá dar lugar al reintegro de la subvención concedida. ¿Cabe practicar tal asiento?: NO, porque no aparece mínimamente configurado el derecho que se pretende inscribir, esencialmente en punto a la preferencia respecto a otras garantías que puedan recaer sobre las fincas

I. NUMERUS APERTUS: en primer lugar se cuestiona la posibilidad de que accedan al Registro cargas o derechos reales innominados, lo que se ha postulado tradicionalmente con fundamento en el sistema del numerus apertus que impera en nuestro Derecho y que confirma nuevamente esta Resolución, que dice lo siguiente: el principio general en nuestro Derecho es el del numerus apertus: (y así lo viene reconociendo la doctrina de la DGRN), lo que supone la posibilidad de creación de nuevas figuras de derechos reales (artículos 2 de la Ley Hipotecaria y 7 del Reglamento Hipotecario), lo que se explica por la necesidad adaptar las categorías jurídicas a las exigencias de la realidad económica y social.

II MÍNIMOS ESTRUCTURALES O DE ORDEN PÚBLICO QUE DEBEN CUMPLIRSE: Admitida dicha posibilidad, ha de concluirse, sin embargo, que ello no supone una absoluta libertad para los particulares, pues en la constitución de los derechos reales han de cumplirse un mínimo de ingredientes institucionales o determinadas características exigidas por el paradigma legal. Como afirma la DGRN, esta autonomía de la voluntad para configurar nuevos derechos reales tiene como fundamental límite el respeto a las características estructurales típicas de tales derechos reales, cuales son, con carácter general, su inmediatividad (o posibilidad de ejercicio directo sobre la cosa), y su absolutividad (que implica un deber general de abstención que posibilite dicho ejercicio sin constreñir a un sujeto pasivo determinado).

III. CONCLUSIÓN: no es suficiente la voluntad o la denominación del derecho para que éste se considere derecho real. Hace falta, además, que concurran determinadas circunstancias:

a) Como se ha dicho anteriormente, es preciso que la figura que se crea tenga las características de un derecho real.

b) Que, si se trata de una figura nueva, máxime si se trata de algún tipo nuevo de garantía carente de regulación legal, se regulen todas las consecuencias que dicha garantía comporta, o bien se remita a los efectos jurídicos de otra figura.

IV. EJEMPLOS: ejemplos prácticos de la aplicación del números apertus son ciertos casos de derechos de preferente adquisición (el tanteo convencional, cuyo carácter real no ha recibido sanción legal hasta la reciente legislación catalana), las situaciones vinculadas con el régimen de propiedad horizontal y la variada gama de servidumbres personales y reales.

¿Es posible anotar un mandamiento de embargo de un Recaudador Municipal cuando el bien inmueble radica en término municipal distinto al del Ayuntamiento acreedor? NO.

Esta cuestión ya ha sido tratada en otras resoluciones vistas en este Cuestionario práctico, y la doctrina de la presente Resolución es la misma: Como ha entendido reiteradamente este Centro Directivo el artículo 8 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales expresamente dispone que las actuaciones en materia de inspección o recaudación ejecutiva que hayan de efectuarse fuera del territorio de la respectiva entidad local en relación con los ingresos de derecho público propios de ésta deberán ser practicados por los órganos competentes de la correspondiente Comunidad Autónoma o del Estado según los casos, previa solicitud del presidente de la Corporación.

Aunque la calificación de los documentos administrativos tiene un alcance limitado, sin embargo llega a la competencia del órgano administrativo (según la doctrina sentada en las citadas Resoluciones de Dirección General).

Sin que la Registradora pueda oponerse a la inscripción mediante apreciaciones como las expresadas en su calificación sobre una eventual ineficacia de dicha venta, que competerían únicamente al Juez, caso de que se planteara contienda sobre el particular, pero nunca al Registrador, que, además, no puede tomar en consideración títulos no inscritos ni con asiento de presentación caducado.

¿Es inscribible una escritura de compraventa por el titular registral cuando hay asientos caducados en el Libro Diario y relativos al mismo inmueble en los que consta la presentación de un mandamiento de cancelación de cargas expedido en procedimiento de ejecución hipotecaria sobre el mismo, que en su día fue devuelto por defectos (entre otros, por no acompañarse el testimonio del auto de adjudicación), y de los que pudiera resultar que los adjudicatarios son personas distintas de la sociedad vendedora? SI. Los asientos caducados a efectos del procedimiento registral es como si no hubieran estado presentado nunca (cfr. artículos 17 y 18 de la Ley Hipotecaria),

Si se tiene en cuenta que es principio básico de nuestro sistema registral el de legitimación registral, por virtud del cual a todos los efectos legales se presume que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo (cfr. artículo 38 de la Ley Hipotecaria), y si se tiene en cuenta que el registrador al calificar no puede tener en cuenta sino los asientos vigentes y los títulos presentados con asiento de presentación vigente, no los caducados que a efectos del procedimiento registral es como si no hubieran estado presentado nunca (cfr. artículos 17 y 18 de la Ley Hipotecaria), no cabe duda de que es inscribible la escritura de venta otorgada por quien figura como titular del dominio según Registro, por mucho que en su día figuraran presentados ahora con asientos de presentación caducados mandamientos de cancelación de cargas en procedimiento de ejecución hipotecaria de los que pudiera resultar que los adjudicatarios son personas distintas de la ahora vendedora.

R. 14 de abril de 2009. BOE 12 de mayo de 2009. (Vista también en el apartado Resoluciones)

¿Cuando entre el título previo a favor del transmitente en una inmatriculación y el que debe ser objeto de inscripción existen discordancias descriptivas, las mismas pueden solventarse mediante el acta de notoriedad complementaria de este último? SI.

La solución debe ser afirmativa. El acta complementaria del título público no sólo puede utilizarse cuando no existe el documento fehaciente anterior, sino también cuando, existiendo, no es posible que el mismo sirva de antetítulo inmatriculatorio por cualquier causa, entre las que hay que incluir las diferencias descriptivas entre uno y otro, como ya admitió indirectamente esta Dirección general en las Resoluciones citada en el «vistos». Pues, como también alega el recurrente, no puede ser de peor condición aquél cuyo antetítulo no es suficiente que el que carece en absoluto de él.

(La enorme diferencia de metros existente entre el terreno adquirido en el documento privado y la que realmente correspondía hacía que no se pudiera considerar el documento alegado como titulo previo, y de ahí que se practicara el acta de notoriedad complementaria de la escritura pública. A mi juicio, los argumentos del registrador, respetables en el contexto en el que los hace, no se corresponden en realidad con el supuesto de hecho enjuiciado, pues, la afirmación por el transmitente de que su adquisición procede del documento exhibido y la no admisión por el Notario de tal documento como título suficiente posibilitan la práctica del acta. Lo que no parece lógico es que se prive al transmitente de manifestar en la escritura que su adquisición proviene de ese documento (lo que podría tener una trascendencia sustantiva judicial en su caso). Con el argumento contrario se obligaría al transmitente a mentir sobre el título. Con la solución adoptada se respetan todos los intereses pues, no obstante la manifestación, el Notario no la considera relevante. Por eso es acertado, a mi juicio, lo que dice al final la Resolución: no puede ser de peor condición aquél cuyo antetítulo no es suficiente que el que carece en absoluto de él).

Como ha declarado este Centro Directivo el artículo 53 apartado siete de la Ley 13/1996, de 13 de diciembre aplicable por la Disposición Transitoria 3ª del Real Decreto Legislativo 1/2004, establece que no se inmatriculará finca alguna en la que no exista total coincidencia entre la descripción catastral y la que resulte del título.

[1] Resumidamente merecen destacarse las siguientes notas: ha de tratarse de primera hipoteca y recaer sobre el pleno dominio del bien hipotecado (nada impide que haya situaciones de cotitularidad dominical o comunidades pro diviso siempre que hipotequen todos), la inscripción de la finca hipotecada no debe estar sujeta a limitaciones por razón de inmatriculación o por tratarse de inscripciones practicadas al amparo del artículo 298 del Reglamento Hipotecario, tienen estas hipotecas una serie de restricciones tendentes a blindar la garantía de los titulares de los bonos, cédulas o participaciones, pues en general están limitados cualesquiera actos que produzcan alteración de rango, o del la eficacia o calor económico de la hipoteca, préstamo o crédito. En este sentido se establecen restricciones en materia de posposición de estas hipotecas, renuncia, transacción, etc. Con esta misma finalidad de garantía se limitan los supuestos de rescisión de estas hipotecas por fraude en su constitución.

A lo dicho hay que añadir una detallada regulación de la tasación y de la ampliación de la garantía hipotecaria en caso de desmerecimiento del bien.

[2] No tienen por qué ser prestamos que tengan como finalidad la de financiar la construcción, rehabilitación o adquisición de viviendas, u obras de urbanización o equipamiento, etc.

[3] Se diferencian dice PEÑA- de los títulos que incorporan obligaciones ordinarias por las siguientes notas: a) En que en las obligaciones hipotecarias ordinarias la obligación que se incorpora al título está directamente garantizada con la hipoteca que especialmente se constituye al efecto, mientras que en las cédulas, bonos y participaciones la garantía se constituye sobre créditos (o préstamos también, actualmente) hipotecarios de especiales características de seguridad y que ya tiene previamente la Entidad emisora contra un tercero. b) En que en las obligaciones hipotecarias ordinarias los titulares de las obligaciones asumen íntegramente la titularidad de la hipoteca; en cambio, en las cédulas, bonos y participaciones la Entidad emisora sigue siendo titular de la hipoteca, aunque los titulares de estos títulos tienen en relación con el crédito hipotecario de la Emisora unas u otras facultades, según la naturaleza del respectivo título. PEÑA BERNALDO DE QUIROS, M. Derechos Reales. Derecho Hipotecario, págs. 505 y ss. Ed, Universidad de Madrid, facultad de derecho, Sección Publicaciones., 1986, 2ª edición.