INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS.

NOVIEMBRE – 2009

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

DOCTRINA/LEGISLACIÓN.

I. PROPIEDAD HORIZONTAL.

CIVIL: Notarías y Registros: T. 42 y 43

 Ley 19/2009, de 23 de noviembre, de medidas de fomento y agilización procesal del alquiler y de la eficiencia energética de los edificios (BOE 24 de noviembre de 2009).

La modificación, dice la E.M. tiene como objetivo facilitar la adopción de acuerdos para la realización de obras y la instalación de equipos o sistemas que tengan por finalidad mejorar la eficiencia energética del edificio, abaratando costes a la vez que combatiendo el cambio climático.

Afecta la modificación  al artículo 17, al que se le añade un nuevo número 3, reenumerando con el 4 el que hasta ahora era el número 3:

«3. El establecimiento o supresión de equipos o sistemas distintos de los mencionados en el apartado anterior que tengan por finalidad mejorar la eficiencia energética o hídrica del inmueble, incluso cuando supongan la modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirá el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación. Los acuerdos válidamente adoptados con arreglo a esta norma obligan a todos los propietarios.

No obstante, si los equipos o sistemas tienen un aprovechamiento privativo, para la adopción del acuerdo bastará el voto favorable de un tercio de los integrantes de la comunidad que representen, a su vez, un tercio de las cuotas de participación, aplicándose, en este caso, el sistema de repercusión de costes establecido en el apartado anterior.

 Si se tratara de instalar en el aparcamiento del edificio un punto de recarga de vehículos eléctricos para uso privado, siempre que éste se ubicara en una plaza individual de garaje, sólo se requerirá la comunicación previa a la comunidad de que se procederá a su instalación. El coste de dicha instalación será asumido íntegramente por el o los interesados directos en la misma.

4. Para la validez de los demás acuerdos bastará el voto de la mayoría del total de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación. En segunda convocatoria serán validos los acuerdos adoptados por la mayoría de los asistentes, siempre que ésta represente, a su vez, más de la mitad del valor de las cuotas de los presentes.

Cuando la mayoría no se pudiere lograr por los procedimientos establecidos en los párrafos anteriores, el Juez, a instancia de parte deducida en el mes siguiente a la fecha de la segunda Junta, y oyendo en comparecencia los contradictores previamente citados, resolverá en equidad lo que proceda dentro de veinte días, contados desde la petición, haciendo pronunciamiento sobre el pago de costas.»

II. ARRENDAMIENTOS URBANOS.

CIVIL. Notarias: 77. Registros: T. 73.

1) Se amplían los supuestos de excepción a la prórroga obligatoria. El apartado 3 del artículo 9 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, queda redactado en los siguientes términos:

«3. No procederá la prórroga obligatoria del contrato cuando, al tiempo de su celebración, se haga constar en el mismo, de forma expresa, la necesidad para el arrendador de ocupar la vivienda arrendada antes del transcurso de cinco años para destinarla a vivienda permanente para sí o sus familiares en primer grado de consanguinidad o por adopción o para su cónyuge en los supuestos de sentencia firme de divorcio o nulidad matrimonial.

Si transcurridos tres meses a contar de la extinción del contrato o, en su caso, del efectivo desalojo de la vivienda, no hubieran procedido el arrendador o sus familiares en primer grado de consanguinidad o por adopción o su cónyuge en los supuestos de sentencia firme de divorcio o nulidad matrimonial a ocupar ésta por sí, según los casos, el arrendador deberá reponer al arrendatario en el uso y disfrute de la vivienda arrendada por un nuevo período de hasta cinco años, respetando, en lo demás, las condiciones contractuales existentes al tiempo de la extinción, con indemnización de los gastos que el desalojo de la vivienda le hubiera supuesto hasta el momento de la reocupación, o indemnizarle, a elección del arrendatario, con una cantidad igual al importe de la renta por los años que quedaren hasta completar cinco, salvo que la ocupación no pudiera tener lugar por causa de fuerza mayor.»

2) Se modifican diversos preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil con el propósito de mejorar y agilizar los procesos de desahucio, salvaguardando en todo caso los derechos y garantías que protegen al inquilino de buena fe. a) se someten al mismo régimen jurídico los procesos de desahucio por falta de pago de rentas o cantidades debidas y los procesos de desahucio por expiración legal o contractual del plazo del arrendamiento. b)  Se amplía también el ámbito del juicio verbal para que puedan sustanciarse por este procedimiento las reclamaciones de rentas derivadas del arrendamiento cuando no se acumulan al desahucio, lo que permite salvar, en su caso, la relación arrendaticia, algo que hasta ahora se dificultaba porque el propietario acreedor de rentas o cantidades debidas se veía obligado a acumular su reclamación a la del desahucio si quería acudir al juicio verbal, más sencillo y rápido que el juicio ordinario. c) Igualmente, cuando las reclamaciones de rentas o de cantidades debidas accedan al proceso monitorio y se formule oposición por el arrendatario, la resolución definitiva seguirá los trámites del juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía. Además, en varios supuestos se reducen plazos y se eliminan trámites no sustanciales que hasta ahora dilataban en exceso la conclusión del proceso.

III. Modificaciones puntuales por la Nueva Oficina Judicial. Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Ver cuadro del informe mensual.

IV CONTRATO DE TRANSPORTE.

Se comentará próximamente.

CUESTIONARIO PRÁCTICO.

CALIFICACIÓN REGISTRAL. CALIFICACIÓN SUSTITUTORIA.

 a) Mientras esté vigente el asiento de presentación inicial no cabe emitir una nueva calificación del título salvo la relativa a la subsanación del defecto de que se trate (artículo 323 de la Ley Hipotecaria).

b)  Una vez transcurrido el plazo de vigencia del asiento de presentación, si se realiza una nueva presentación del título anteriormente calificado de forma negativa, ha de ser, entonces, objeto de nueva calificación, frente a la cual no sólo cabe interponer el recurso correspondiente, sino también solicitar la calificación sustitutoria conforme al artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria.

c) Esta calificación subsidiaria no es un recurso de clase alguna, sino que es una auténtica calificación en sustitución de la que efectúa el titular del Registro, porque el legitimado para instar ésta no está conforme con la inicialmente efectuada.

El interesado puede acudir perfectamente al recurso –si está debidamente legitimado–, sin esperar el resultado de la calificación sustitutoria (cfr. la Resolución de 15 de junio de 2007)

R.25 de septiembre de 2009. BOE 2 de noviembre de 2009.

CONCURSO DE ACREEDORES. COMPETENCIA JUDICIAL.

SUPUESTO DE HECHO: consta en el Registro de la Propiedad un auto firme de declaración de concurso voluntario de fecha siete de mayo de dos mil ocho. Se presenta en el Registro una anotación preventiva de demanda sobre una finca, dictado por un juez distinto al competente para conocer el concurso. ¿Cabe practicar dicha anotación? NO. Corresponde al juez del concurso la competencia para ordenar que se practique una anotación preventiva de demanda, anotación que, evidentemente, afecta al patrimonio del titular registral concursado y debe adoptarse por el órgano judicial competente.

 SOBRE LA COMPETENCIA JUDICIAL: el artículo 8 de la Ley Concursal (apartado cuarto) dispone que en materia de medidas cautelares –como es una anotación preventiva de demanda– «la jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente en las siguientes materias… (4.º). excepto las que se adopten en los procesos civiles que quedan excluidos de su jurisdicción en el párrafo 1.º».

En este sentido, la propia Exposición de Motivos de la Ley Concursal señala que «el carácter universal del concurso justifica la concentración en un solo órgano judicial de las materias que se consideran de especial trascendencia para el patrimonio del deudor, lo que lleva a atribuir al juez del concurso jurisdicción exclusiva y excluyente en materias como todas las ejecuciones y medidas cautelares que puedan adoptarse en relación con el patrimonio del concursado por cualesquiera órganos judiciales o administrativos».

R. 2 de octubre de 2009. BOE 23 de noviembre de 2009.

FIANZA.

SUPUESTO DE HECHO: A, que es fiador de B (deudor), garantiza con una hipoteca el posible crédito que pueda tener contra el citado B por el hecho de haber pagado por el deudor.

La hipoteca en cuestión se constituye por una suma mayor que la deuda afianzada por A. No se expresa causa alguna que justifique dicho exceso en la garantía hipotecaria. ¿Es esto posible? ¿No es contrario al carácter accesorio de la fianza respecto de la deuda principal? SI es posible. NO es contrario al carácter accesorio.

 La DGRN admite dicha posibilidad en base a la naturaleza de la fianza con los siguientes argumentos.

a) Se parte de la existencia de dos obligaciones diferentes, una, la obligación del fiador, otra, la obligación principal garantizada.

 Es cierto que el carácter accesorio y subordinado que tiene la fianza respecto de la deuda principal determina una interconexión que no se da en otro tipo de contratos, pero ello no es obstáculo para la independencia de ambas obligaciones: 1) Consecuencia de esta interconexión es la posibilidad de que el fiador que paga se subrogue en la posición jurídica del acreedor (artículo 1.839 del Código Civil). 2) No obstante, ese efecto subrogatorio no significa que la fianza se confunda con la obligación principal, pues el fiador que ha pagado tiene derecho a reclamar del deudor por todos los conceptos a que se refiere el artículo 1.838 del Código Civil, así como la retribución que se pudiera haber pactado, como de ordinario ocurre en las fianzas mercantiles prestadas por las entidades de crédito.

b) La causa de la fianza se encuentra se encuentra en el aseguramiento del interés del acreedor para el caso de que la obligación principal no sea cumplida en los términos pactados.

CONCLUSIÓN:

Desde esta perspectiva, ha de tenerse en cuenta que, si bien la subrogación puede facilitar el cobro de la cantidad efectivamente satisfecha en concepto de pago por el fiador, los demás conceptos repetibles quedan fuera de la cobertura subrogatoria porque el fiador ejercita directamente frente al deudor un derecho propio, que deriva exclusivamente de la relación de fianza. Así se entiende que esté fuera de toda duda la justificación y la utilidad de la hipoteca constituida para garantizar el cobro de tales cantidades.

Por tanto, en el presente supuesto, del contenido de la escritura resulta inequívocamente que la obligación asegurada con la hipoteca es la que puede nacer en el caso de que el fiador pague al acreedor principal, que se trata de una obligación diferente de la obligación contraída por el deudor para con dicho acreedor como consecuencia del préstamo. Por ello, el hecho de que la cantidad máxima garantizada con la hipoteca sea –como es natural– superior a la del capital del referido préstamo no constituye ningún obstáculo para la inscripción de tal derecho real, estando la obligación asegurada suficientemente determinada en sus aspectos definidores, como resulta de la póliza de préstamo y afianzamiento cuya copia se incorpora en la escritura calificada.

R.30 de septiembre de 2009. BOE 2 de noviembre de 2009.

HIPOTECA: CADUCIDAD.

a) Plazo de la obligación y ejercicio de acciones.: el cumplimiento del plazo de la obligación determina su exigibilidad. Cumplido el término, la obligación es exigible, de modo que el incumplimiento del deudor permite al acreedor ejercer las acciones pertinentes en defensa de su crédito, incluida la acción hipotecaria que se hubiera constituido.

b) Acción hipotecaria:  Esta acción hipotecaria  prescribe a los veinte años (ex. art. 1964 CC), de modo que transcurrido tal plazo prescribe la acción hipotecaria y caduca la garantía (caducidad legal).

Nada se opone, sin embargo, a que la hipoteca pueda ser constituida por un plazo determinado (caducidad convencional) (vid. artículos 513.2, 529, 546.4 y 1843.3 del Código Civil), de modo que únicamente durante su vigencia puede ser ejercitada la acción hipotecaria, quedando totalmente extinguido el derecho real una vez vencido dicho plazo, salvo que en ese instante estuviera ya en trámite de ejecución hipotecaria, en cuyo caso, la hipoteca se extinguiría al concluir el procedimiento, ya por consumación de la ejecución, ya por cualquier otra causa

 c) Art. 82 LH: Coherentemente con lo ahora dicho, el párrafo quinto del artículo 82 de la Ley Hipotecaria posibilita la cancelación de la hipoteca a solicitud del titular registral de cualquier derecho sobre la finca afectada en los supuestos contemplados de caducidad o de extinción legal del mencionado derecho real inscrito. Se exige para ello que haya transcurrido el plazo de los veinte años de la acción hipotecaria (caducidad legal) o el más breve que a estos efectos se hubiera estipulado al tiempo de su constitución (caducidad convencional), contados desde el día en que la prestación cuyo cumplimiento se garantiza debió ser satisfecha en su totalidad según el Registro, al que en el mismo precepto legal se añade el año siguiente, durante el cual no resulte del mismo Registro que las obligaciones garantizadas hayan sido renovadas, interrumpida la prescripción o ejecutada debidamente la hipoteca.

R.29 de septiembre de 2009. BOE 23 de noviembre de 2009.

PROPIEDAD HORIZONTAL.

Por acuerdo de la comunidad de propietarios se modifican las cuotas de participación en la propiedad horizontal Después del citado acuerdo se produjeron tansmisiones de inmuebles integrantes del edificio, que fueron inscritas. Ahora se presenta el acuerdo adoptado en su momento, es decir, anterior a las posteriores transmisiones e inscripciones. ¿Puede inscribirse? NO. ¿Qué se necesita? Nuevo acuerdo de la comunidad de propietarios o bien el consentimiento de los adquirentes posteriores al acuerdo.

R 22 de septiembre de 2009. BOE 2 de noviembre de 2009.

SUBROGACIÓN PRÉSTAMOS.

Supuestos anteriores a la última modificación legal: Disposición Adicional Segunda del RD 716/2009,

R. 23 de septiembre de 2009. BOE 2 de noviembre de 2009.

R.24 de septiembre de 2009. BOE . BOE 2 de noviembre de 2009.

URBANISMO.

1. Delimitación de la unidad de actuación y obligación de cesiones obligatorias y gratuitas:

a) Desde el mismo momento en que conforme al planeamiento existe delimitada una unidad de actuación urbanística, nace la obligación de los propietarios a llevar a efecto las cesiones obligatorias y gratuitas impuestas por la legislación del suelo (cfr. artículo 46 del Reglamento de Gestión Urbanística).

b) Para que en el Registro pueda constar la afección de los terrenos al cumplimiento de esta obligación no es necesario llegar a la aprobación del instrumento de equidistribución, basta que se solicite la correspondiente certificación de titularidad y cargas y se haga constar por nota marginal (cfr. Resolución de 24 de marzo de 2007).

2. Inscripción del instrumento de equidistribución  y afección real de las fincas al pago de los gastos de urbanización:

Es necesario que se inscriba el instrumento de equidistribución para que sea operativa la afección real sobre las fincas de resultado.

a) El artículo 19 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, determina que «quedarán afectos al cumplimiento de la obligación de urbanizar, y de los demás deberes dimanantes del proyecto y de la legislación urbanística, todos los titulares del dominio u otros derechos reales sobre las fincas de resultado del expediente de equidistribución, incluso aquellos cuyos derechos constasen inscritos en el Registro con anterioridad a la aprobación del Proyecto, con excepción del Estado en cuanto a los créditos a que se refiere el artículo 73 de la Ley General Tributaria y a los demás de este carácter, vencidos y no satisfechos, que constasen anotados en el Registro de la Propiedad con anterioridad a la práctica de la afección.

Dicha afección se inscribirá en el Registro de acuerdo con las siguientes reglas:

b) Constancia de la afección: En la inscripción de cada finca de resultado sujeta a la afección se hará constar lo siguiente: a) Que la finca queda afecta al pago del saldo de la liquidación definitiva de la cuenta del proyecto. b) El importe que le corresponda en el saldo de la cuenta provisional de la reparcelación y la cuota que se le atribuya en el pago de la liquidación definitiva por los gastos de urbanización y los demás del proyecto, sin perjuicio de las compensaciones procedentes, por razón de las indemnizaciones que pudieren tener lugar.

c) Efectividad de la afección (art. 19): En caso de incumplimiento de la obligación de pago resultante de la liquidación de la cuenta, si la Administración optase por su cobro por vía de apremio, el procedimiento correspondiente se dirigirá contra el titular o titulares del dominio y se notificará a los demás que lo sean de otros derechos inscritos o anotados sujetos a la afección. Todo ello sin perjuicio de que en caso de pago por cualesquiera de estos últimos de la obligación urbanística, el que la satisfaga se subrogue en el crédito con facultades para repetir contra el propietario que incumpla, como resulta de la legislación civil, lo cual se hará constar por nota marginal».

d) Afección y tracto sucesivo: El hecho de que exista una afección real al pago de los gastos de urbanización  no exime de la necesidad de llamar al procedimiento al titular registral en el momento de la anotación, como consecuencia del principio de tracto sucesivo proclamado en el artículo 20 de la Ley Hipotecaria, que es una manifestación en sede registral del principio constitucional de tutela judicial efectiva.

R.5 de octubre de 2009. BOE 2 de noviembre de 2009.