INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS. OCTUBRE DE 2009.

Ley 11/2009, de 26 de octubre, por la que se regulan las Sociedades Anónimas Cotizadas de Inversión en el Mercado Inmobiliario.

Estas sociedades se regirán por la presente Ley, por el TRLSA y por la Ley del Mercado de Valores (Art.1).

CONCEPTO: se trata de sociedades anónimas cotizadas cuya actividad principal es la inversión, directa o indirecta, en activos inmobiliarios de naturaleza urbana para su alquiler, incluyendo tanto viviendas, como locales comerciales, residencias, hoteles, garajes u oficinas, entre otros.

Actividad principal: la actividad principal, pero no exclusiva, es la inversión, directa o indirecta, en activos inmobiliarios de naturaleza urbana para su alquiler.

Junto a tal actividad, que constituye el objeto social principal, también podrán desarrollar otras actividades accesorias, entendiéndose como tales aquellas cuyas rentas representen en conjunto menos del 20 por ciento de las rentas de la sociedad en cada período impositivo (art. 2.6 Ley)[1].

Actividad (principal) directa o indirecta: las SOCIMI se configuran como instrumento de inversión destinado al mercado inmobiliario y, más en concreto, al mercado del alquiler, y con el objeto de admitir la inversión indirecta, dice el Preámbulo de la Ley, se permite que las SOCIMI participen en otras SOCIMI o bien en entidades que cumplan los mismos requisitos de inversión y de distribución de beneficios exigido.

1 Denominación social: cuando la sociedad haya optado por el régimen fiscal especial establecido en esta Ley, deberá incluir en la denominación de la compañía la indicación «Sociedad Cotizada de Inversión en el Mercado Inmobiliario, Sociedad Anónima o su abreviatura SOCIMI, S.A. (art. 5).

2 Capital social y reservas: tendrán un capital social mínimo de 15 millones de euros (art. 5). La reserva legal no puede exceder del 20% del capital social. No se admiten las reservas estatutarias

3 Acciones: sólo podrá haber una clase de acciones (art. 5). Las acciones de las SOCIMIS deben estar admitidas a negociación en un mercado regulado español o de cualquier otro miembro de la UE o del EEE.

4 Aportaciones no dinerarias: en caso de aportación no dineraria, ya para la constitución, ya para la ampliación del capital social, se regula el régimen de tasación de los bienes aportados (art. 5).

a) Activos: el 80% del valor de sus activos debe estar invertido en lo siguiente, de forma alternativa o cumulativa: a) bienes inmuebles urbanos destinados al arrendamiento. b) En terrenos para su promoción en los 3 años siguientes a su adquisición. c) En participaciones en otras sociedades en los términos antes vistos.

c) Tenencia de bienes y su explotación: 1) los bienes deben permanecer arrendados al menos tres años, aunque si se trata de bienes promovidos por la propia sociedad el plazo será de siete años. 2) La sociedad deberá tener, al menos, tres inmuebles en su activo, sin que ninguno supere el 40% del activo en el momento de su adquisición. 3) Los bienes inmuebles adquiridos lo deberán ser en propiedad. Se admite también que lo sean en derecho de superficie, vuelo o subedificación, inscritos en el Registro de la Propiedad y durante su vigencia, así como los inmuebles poseídos por la sociedad en virtud de contratos de arrendamiento financiero a efectos del Impuesto sobre Sociedades. 4) Determinados bienes inmuebles no pueden formar parte del activo de estas sociedades: * bienes inmuebles de características especiales a efectos catastrales regulados en el artículo 8 del T.R. de la Ley del Catastro Inmobiliario (destinados a energía eléctrica, centrales nucleares, presas, autopistas de peaje, aeropuertos y puertos comerciales). * Los bienes inmuebles cuyo uso se ceda a terceros mediante contratos que cumplan los requisitos para ser considerados como de arrendamiento financiero a efectos del Impuesto sobre Sociedades (Art. 3 a 7 y 11).

Se trata de un régimen optativo que exige el acuerdo de la junta general. Puede optarse por el régimen fiscal especial aunque no se cumplan todos los requisitos exigidos, si se cumplen en los dos años siguientes

Modifica diversos artículos del TRLIS, RDL 4/2004. Destacamos la modificación del devengo del impuesto que no se produce a fin del período impositivo, sino cuando la JG acuerda la distribución de beneficios.

Modifica el TRLITPAJD, RDL 1/1993. Se establece una nueva exención en el ITPYAJD, modalidad OS, en la constitución y aumento de capital de las SOCIMIS. También una bonificación del 95% en la adquisición de viviendas destinadas al arrendamiento y terrenos para su promoción.

Modifica la Ley 37/1992 sobre el IVA. Se aclara (art. 80.4) cuando un crédito se considera incobrable a los efectos de reducción de la base imponible. Es interesante para Notarios o Registradores, aunque la exigencia para la deducción de que se haya instado la reclamación judicial, hace que pierda importancia pues, en la mayoría de los casos, por la escasa cuantía de las cantidades impagadas, el costo de la reclamación judicial puede superar lo dejado de percibir. Los otros requisitos son que haya pasado un año del devengo, que se refleje en los libros de contabilidad y que el destinatario sea empresario o profesional o la cuantía supere los 300 euros.

Modifica el art. 108.2 de la Ley de MV, Ley 24/1988. Excluye las concesiones administrativas de la consideración de bienes inmuebles.

Modifica la Ley 35/2006 del IRPF, en su art. 46 relativo a las rentas del ahorro.

Modifica la Ley 38/1992 de Impuestos especiales en lo relativo a vehículos y sus emisiones de CO2.

Modifica la Ley 25/1964 sobre Energía Nuclear y la Ley 54/1997 del Sector Eléctrico. Se establece una nueva tasa de tintes ecologistas por la gestión de residuos radiactivos y de combustible generado en las centrales nucleares.

Supuesto de hecho: se ha cancelado una anotación preventiva de embargo. Un mandamiento judicial, sin embargo, ordena que se deje sin efecto dicha cancelación (que fue acordada en una ejecución anterior) reponiendo la vigencia de la anotación preventiva de embargo ahora cancelada. Desde que se canceló la anotación preventiva se practicaron en el registro otros asientos, cuyos titulares no han sido parte en el procedimiento del que dimana el mandamiento discutido.

¿Es posible? NO. Cancelado un asiento de anotación preventiva de embargo, los asientos posteriores (anotaciones preventivas o inscripciones) ganan prioridad, avanzan de rango y devienen anteriores frente a una eventual ampliación del embargo como ha ocurrido en el supuesto de hecho de este expediente-. La consecuencia es que no cabe el restablecimiento de la anotación preventiva cancelada sin el consentimiento de los titulares de los derechos inscritos o anotados, que aún siendo posteriores en llegar al Registro, han pasado a ser anteriores como consecuencia de la cancelación practicada.

¿Es incompatible esta doctrina con la que sí permite la ampliación del embargo? NO, pero hay que matizarla:

1. La existencia de terceros con derechos inscritos o anotados no es obstáculo para practicar la ampliación del embargo, como ha dicho anteriormente este Centro Directivo (cfr. Resolución de 26 de septiembre de 2003 y 1 de Octubre de 2005). (verlas)

2. La ampliación del embargo por intereses y costas sobre lo inicialmente previsto en la ejecución en que se acordó, puede hacerse constar aunque la finca se halle inscrita a nombre de otra persona, salvo la hipótesis del artículo 613.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (es decir, salvo que la finca haya sido adquirida por virtud de otra ejecución).

3. Esto es así respecto de cantidades devengadas con posterioridad al embargo, incluso en los supuestos de acumulación de procedimientos de ejecución aunque se deriven de créditos diversos (cfr. Resolución de 30 de Septiembre de 2005).

4. Pero el presupuesto necesario para que esta ampliación se haga constar registralmente y tenga eficacia frente a terceros, es que la anotación preventiva de embargo esté vigente y sin cancelar.

si el Secretario del Ayuntamiento certifica que una finca es urbana, resultando además que está situada en una calle con su número correspondiente, está suficientemente acreditado el carácter de la finca, sin que pueda el Registrador poner en duda lo afirmado por otro funcionario, como es el Secretario del Ayuntamiento, por medio del correspondiente documento, como es la certificación aportada. Por otra parte, la finca tal y como se describe en el certificado está perfectamente identificada con la del título por corresponder la calle y el número.

¿Es calificable la congruencia entre el mandato judicial y el procedimiento seguido? SI, en relación al titular registral

Fundamento: art 100 del Reglamento Hipotecario. El único alcance que tiene es considerar que no se ha seguido el procedimiento adecuado y con las garantías suficientes en relación al titular registral para permitir su acceso al Registro de la Propiedad, sin que ello signifique en absoluto entrar en la validez, corrección o justicia de la decisión judicial, extremo éste que queda al margen de las competencias calificadoras de los registradores (véase Resolución de 5 de noviembre de 2004).

Facultades particionales del contador partidor: la regla general es que dichas facultades se concretan en partir y adjudicar el caudal relicto conforme ordena el testamento del que dichas facultades traen causa. Es decir, que salvo que estuviera especialmente autorizado para ello, las facultades del contador partidor no pueden sobrepasar la barrera de lo estrictamente particional y deben limitarse a velar por el cumplimiento del testamento, entregar legados si estuviera especialmente facultado y partir el caudal relicto entre los interesados.

Cumplida su función sin extralimitarse en sus facultades, el Reglamento Hipotecario permite la inscripción de la partición realizada incluso cuando no conste la aceptación de los interesados en la sucesión, y sin perjuicio de las acciones que posteriormente estos puedan entablar.

¿Qué sucede con el ejercicio de facultades instrumentales como la división horizontal o la constitución de una servidumbre, por ejemplo? no pueden traspasar las barreras de lo estrictamente particional. No es instrumental, sin embargo, el ejercicio de la acción de división cuando el causante tiene una cuota indivisa con un tercero.

Supuesto de hecho: visto lo anterior, cabe dar respuesta a la cuestión que se plantea en la Resolución comentada: ¿Cabe que en una partición hereditaria los albaceas contadores partidores nombrados por el causante, considerando inoficioso el legado ordenado a favor del cónyuge, adjudiquen a uno de los herederos la propiedad de un piso cuyo usufructo, sin embargo, el testador había legado a favor del cónyuge viudo, cuando dicho cónyuge no interviene en la partición?: NO.

Con la denominación de engalaberno se identifica el hecho constructivo consistente en la superposición de inmuebles, de modo que la edificación de uno de ellos se realiza, en parte, sobre el vuelo de otro, dando lugar a situaciones de inmisión de algunas habitaciones u otros elementos del inmueble en distinto edificio (pudiendo éste hallarse configurado en régimen de propiedad horizontal).

Estas situaciones también se denominan como «casas superpuestas», «casas a caballo», «casas empotradas», o la más técnica de «engalabernos», y pueden configurarse jurídicamente por distintas vías, atendiendo a las diferentes circunstancias del caso concreto. Y aunque, en principio, el régimen de propiedad horizontal sobre todo el conjunto puede ser el más adecuado, por ser el aplicable directamente cuando concurran los presupuestos del mismo o por su aplicación analógica a los complejos inmobiliarios privados (cfr. artículo 24 de la Ley de Propiedad Horizontal), lo cierto es que no pueden descartarse otras soluciones como la de la medianería horizontal, según ha admitido el Tribunal Supremo (cfr. Sentencias de 24 de mayo de 1943, 28 de abril de 1972, 28 de diciembre de 2001 y 14 de abril de 2005), o la de comunidad sui generis sobre cada una de las casas colindantes (a la que se refieren la citada Sentencia de 28 de diciembre de 2001 y la Resolución de esta Dirección General de 20 de julio de 1998).

I. ¿La descripción de la finca en el título inscribible y en la certificación catastral ha de ser total en caso de inmatriculación? SI ¿Cabe alguna mínima diferencia? NO.

1 Desde la Ley 13/1996 no cabe inmatriculación de finca alguna en el Registro si no se aporta junto al título inmatriculador certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca, en términos totalmente coincidentes con la descripción de ésta en dicho título.

2 Lo corrobora el artículo 298 del Reglamento Hipotecario, exigiendo que la certificación catastral descriptiva y gráfica de tales fincas en términos totalmente coincidentes con la descripción de éstas en el título, así como que la finca esté catastrada a nombre del transmitente o adquirente.

3. La dicción legal total coincidencia, como ha señalado reiteradamente este Centro Directivo, no puede dejar dudas a interpretaciones. Se exige una total coincidencia entre la descripción del título y la de la certificación catastral.

4. Ni siquiera se admiten diferencias de superficies que no excedan del 10%, ya que los artículos 41 a 49 del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de Marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la ley del catastro inmobiliario, se refieren a un supuesto distinto que es la constatación registral de la referencia catastral, y no a la inmatriculación de la finca, por lo que no cabe su aplicación por analogía.

II. ¿El título previo fehaciente para la inmatriculación ha de ser también público? SI.

Aunque el artículo 298 del Reglamento Hipotecario utiliza la expresión «documento fehaciente», y en principio podría entenderse comprendidos los supuestos contemplados en el artículo 1227 del Código Civil, lo cierto es que la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo contencioso administrativo) de 31 de Enero de 2001 interpretó esta expresión, como doble titulación pública, exigiendo que también fueran públicos los títulos previos al título que se inmatricula[3].

III. Inmatriculación y duda fundada del Registrador sobre la identidad de la finca: Las dudas que al Registrador le surjan acerca de la identidad de la finca cuando se trata de inmatricularla es una concreta cuestión de hecho que no puede ser decidida mediante recurso contra la calificación registral salvo que tales dudas sean una mera expresión formal, sin estar razonadas, cosa que no ocurre en el supuesto de hecho de este expediente, sino que debe ser planteada por el interesado ante el Juez de primera instancia del partido, conforme a lo dispuesto en los artículos 300 y 306 del Reglamento Hipotecario, y es a él a quien entonces incumbe resolver si es o no inscribible el documento presentado.

La declaración de una obra nueva antigua puede hacerse con base en la certificación catastral descriptiva y gráfica (artículo 52 del Real Decreto 1093/1997) siempre que no haya duda sobre la identidad de la finca descrita en el título y la contemplada en la certificación catastral.

No es inconveniente para ello el que haya escasas diferencias de superficie con tal de que no haya dudas sobre la identidad de la finca ni contradicción entre la certificación descriptiva y gráfica y la escritura. Además, como ha dicho la Resolución de 25 de agosto de 2008, no se trata de supuestos (como las inmatriculaciones) en que haya una exigencia legal de coincidencia total, sino que lo que las normas complementarias al Reglamento Hipotecario exigen en materia de obra nueva es que se acredite que hayan prescrito las medidas de restablecimiento de legalidad urbanística.

Procede exigir la licencia de segregación o documento administrativo equivalente siempre que de una finca de mayor cabida se segrega otra o se divida aquella, independientemente de que la finca esté o no inscrita.

1 ¿Es posible la inscripción, sin licencia de parcelación, de la venta de una participación indivisa de una finca, con adscripción de uso y pacto de indivisibilidad? NO.

Doctrina de la DGRN: están sometidos a licencia y deben acreditarse para obtener inscripción registral, no sólo la segregaciones materiales de fincas, sino también supuestos como el que nos ocupa, de la venta de una participación indivisa de una finca, con adscripción de uso y pacto de indivisibilidad.

Fundamento jurídico: el artículo 17 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo, dispone en sus párrafos segundo y tercero, lo siguiente: «2. La división o segregación de una finca para dar lugar a dos o más diferentes sólo es posible si cada una de las resultantes reúne las características exigidas por la legislación aplicable y la ordenación territorial y urbanística. Esta regla es también aplicable a la enajenación, sin división ni segregación, de participaciones indivisas a las que se atribuya el derecho de utilización exclusiva de porción o porciones concretas de la finca, así como a la constitución de asociaciones o sociedades en las que la cualidad de socio incorpore dicho derecho de utilización exclusiva. En la autorización de escrituras de segregación o división de fincas, los notarios exigirán, para su testimonio, la acreditación documental de la conformidad, aprobación o autorización administrativa a que esté sujeta, en su caso, la división o segregación conforme a la legislación que le sea aplicable. El cumplimiento de este requisito será exigido por los registradores para practicar la correspondiente inscripción».

La aplicación de la doctrina del silencio positivo a las segregaciones u otras operaciones urbanísticas no está exenta de problemas, aunque la regla general es que, también en esta materia, rige el principio general del silencio positivo, que es una consecuencia de lo establecido en el artículo 42 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Sin embargo, si consideramos que no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística, surge la complicación cuando se nos plantea una operación de este tipo, que, si bien formalmente está amparada por el silencio administrativo, es palmariamente contraria a la normativa vigente, u ofrece serias dudas sobre su legalidad, sólo aparentemente cubierta por una negligente actuación administrativa. ¿Qué hacer en estos casos?

A) La doctrina del silencio positivo es aplicable a las licencias de segregación.

La imposibilidad de adquirir por silencio administrativo facultades urbanísticas contrarias a la legislación o al planeamiento urbanístico (artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, actual artículo 8.1.b, último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo de 20 de junio de 2008, o la normativa autonómica competente) NO IMPIDE la aplicación de la doctrina del silencio positivo a las licencias de segregación, lógica consecuencia de lo establecido en el artículo 42 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Por tanto, una vez transcurrido el plazo previsto sin decisión del órgano administrativo, se origina un acto administrativo susceptible de producir sus efectos ante cualquier persona, física o jurídica, pública o privada (artículo 43, apartados 3 y 5, de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), SIN QUE ESTO OBSTE a su posible calificación como acto nulo o anulable [artículos 62.1.f) y 63, apartados 1 y 2 de la misma Ley]. En este último caso, la ineficacia del acto requerirá de la correspondiente declaración al efecto mediante el procedimiento de revisión legalmente establecido (artículo 102 de la citada Ley 30/1992).

C) Silencio y doctrina legal de la STS de 28 de enero de 2009 (resolviendo un recurso de casación en interés de ley).

Declara esta sentencia «como doctrina legal, que el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, y el artículo 8.1.b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, son normas con rango de leyes básicas estatales, en cuya virtud y conforme a lo dispuesto en el precepto estatal, también básico, contenido en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística»[4].

Señala la DGRN que esta doctrina legal, que vincula a todos los Jueces y Tribunales, no puede en modo alguno ser desconocida por este Centro Directivo ni tampoco por Notarios y Registradores, lo que plantea el problema de qué hacer ante un caso de segregación de terreno por silencio positivo.

1º Debemos partir de la base de que, en ningún caso, puede entenderse concedida por silencio administrativo positivo una licencia contra la ordenación territorial y urbanística.

2º Por tanto, si hubiera dudas sobre la legalidad de una segregación amparada en el silencio positivo, porque Notarios y Registradores carezcamos de elementos de juicio suficientes para apreciar si el acto correspondiente es o no contrario al planeamiento, la forma de proceder es el siguiente:

a) Notarios: artículo 19.4 del texto refundido de la Ley de suelo de 20 de junio de 2008 (según el cual, con ocasión de la autorización de escrituras públicas que afecten a la propiedad de fincas o parcelas, los notarios podrán solicitar de la Administración Pública competente información telemática o, en su defecto, cédula o informe escrito expresivo de su situación urbanística).

b) Registradores: artículo 79 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, según el cual, cuando del acto de división o segregación de fincas en suelo no urbanizable que se pretenda inscribir surgiere duda fundada sobre el peligro de creación de un núcleo de población, en los términos señalados por la legislación o la ordenación urbanística aplicable (en este caso, el artículo 66 y demás citados de la Ley de 17 de diciembre de 2002, de Ordenación Urbanística de Andalucía), y no se aportare licencia urbanística o declaración de su innecesariedad, el Registrador de la Propiedad debe actuar de la siguiente forma:

a) Remitirá al Ayuntamiento que corresponda copia del título o títulos presentados, acompañando escrito con solicitud de que se adopte el acuerdo que, en cada caso, sea pertinente y con advertencia expresa de que en caso de no contestación se procederá con arreglo a lo establecido en dicho artículo. La remisión de la documentación referida se hará constar al margen del asiento de presentación (apartado 1).

b) Si el Ayuntamiento comunicare al Registrador de la Propiedad que del título autorizado no se deriva la existencia de parcelación urbanística ilegal, se practicará la inscripción. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 80 de las normas complementarias.

c) Si el Ayuntamiento remitiere al Registrador certificación del acuerdo del órgano competente, adoptado previa audiencia de los interesados, en el que afirme la existencia de peligro de formación de núcleo urbano o de posible parcelación ilegal, se denegará la inscripción de las operaciones solicitadas y el Registrador de la Propiedad reflejará el acuerdo municipal mediante nota al margen de la finca o resto de la finca matriz (apartado 3).

d) Transcurridos cuatro meses desde la fecha de la nota puesta al margen del asiento de presentación, si no se presentare el documento acreditativo de incoación del expediente de disciplina urbanística con efectos de prohibición de disponer, el Registrador de la Propiedad practicará la inscripción de las operaciones solicitadas (apartado 4).

e) Finalmente si el Ayuntamiento o, en su caso, el órgano urbanístico competente, incoase expediente de infracción urbanística por parcelación ilegal, en el acuerdo correspondiente podrá solicitarse del Registrador de la Propiedad que la anotación preventiva procedente surta efectos de prohibición absoluta de disponer, en los términos previstos por el artículo 26.2 de la Ley Hipotecaria (apartado 5).

Supuesto de hecho: A (titular registral) transmite en documento privado a B (causante), y sus herederos tramitan un expediente de dominio para reanudar el tracto sucesivo e inscribir la titularidad a su nombra.

¿Hay propiamente interrupción del tracto que permita recurrir a medios excepcionales? NO.

1. No hay propiamente tracto interrumpido pues sólo falta un eslabón, ya que los herederos (promotores del expediente) suceden al causante en su posición jurídica, es decir, en la titularidad derivada del documento privado de compraventa, y lo que deben hacer es la elevación a público, voluntaria o en procedimiento declarativo, de la compraventa que el titular registral realizó a favor del causante de los promotores y posterior herencia a favor de los adjudicatarios con pago del impuesto de sucesiones correspondiente.

2. Si hay tracto interrumpido cuando son varias (más de una, más de un eslabón) las transmisiones existentes no inscritas previas al título que se pretende inscribir, caso en el que no cabe gravar al propietario actual con la carga de tener que inscribir todas ellas. Incluso aunque existan títulos públicos de alguna de las sucesivas transmisiones (cfr. Resolución de 4 de julio de 2007), existe verdadera interrupción del tracto, ya que el titular que pretende ahora la inscripción no basa su derecho en el titular registral.

3. No cabe alegar en este caso, como hace el recurrente, la doctrina de la Resolución de este Centro Directivo de 15 de Noviembre de 1990, considerando que no resulta procedente imponer al titular actual que promueva la formalización e inscripción de hechos, actos o contratos intermedios en que él no fuera parte, porque los promotores del expediente sí fueron parte en la compraventa privada no elevada a pública, en cuanto herederos que son de quien adquirió del titular registral (cfr. artículo 1257 Código Civil). (ver resolución para comentarla)

II Supuesto de hecho: Se presenta para su inscripción el testimonio de un auto dictado en expediente de dominio para reanudar el tracto sucesivo. La particularidad radica en que, después de dictado el auto, se presentó en el Registro un título por el que se había adquirido una porción indivisa de la finca, título que causó inscripción previa al testimonio del auto. Particularidades: a) por no constar inscrito este título no pudo tenerse en cuenta en el procedimiento judicial seguido para reanudar el tracto, de modo que el titular ahora inscrito no fue citado. b) Quien instó el expediente de dominio no solicitó tampoco la oportuna anotación preventiva que concediera prioridad al expediente sobre un titulo inscrito después de iniciarse aquel.

No puede ordenarse la cancelación de inscripciones contradictorias, anteriores a la presentación del testimonio del auto ordenando la reanudación del tracto, si sus titulares registrales no han sido llamados al procedimiento en debida forma. El principio de tracto sucesivo (artículo 20 Ley Hipotecario) es la manifestación en el ámbito registral del principio constitucional de tutela judicial efectiva

La exigencia legal de citación al titular registral en los expedientes de dominio de reanudación de tracto sucesivo (cfr. artículos 201 y 202 de la Ley Hipotecaria) es uno de los extremos que debe comprobar el Registrador con mayor celo en el ejercicio de su función calificadora, hasta el extremo de que el auto aprobatorio debe expresar que se han cumplido los requisitos exigidos por el artículo 202 y la forma en la que se han practicado las citaciones de la regla 3.ª del artículo 201 de la misma ley (véase artículo 286 del Reglamento Hipotecario).

III Supuesto de hecho: se plantea si el auto judicial por el que se resuelve un expediente de reanudación de tracto sucesivo interrumpido debe contener expresamente el pronunciamiento de cancelación de las inscripciones contradictorias o, por el contrario, tiene por sí virtualidad cancelatoria sin necesidad de mandato alguno.

Dice la DGRN que constituye defecto subsanable el hecho de que el Auto dictado para la reanudación del tracto sucesivo no contenga expresamente, como impone el artículo 286 del Reglamento Hipotecario, el pronunciamiento de cancelación de las inscripciones contradictorias.

[1] Al no especificar la Ley cuáles puedan ser esas actividades accesorias, GARCÍA VALDECASAS (Informe del mes de Octubre) entiende que deben ser las que tengan una relación directa o indirecta con el objeto fundamental. Es decir accesorias en sentido jurídico y económico.

Sin embargo, lo cierto es que la Ley sí que delimita el concepto de actividad accesoria por razón de la cuantía o rendimiento y no por razón de la materia, pues entiende como accesorias aquellas actividades constitutivas del objeto social cuyas rentas representen en conjunto menos del 20 por ciento de las rentas de la sociedad en cada período impositivo (art. 2.6 Ley). Por ello, respetando los límites del objeto social principal tal y como se perfila en el artículo 2, no parece desprenderse del texto legal ninguna otra limitación que no sea la cuantitativa (20%) en cuanto a las actividades accesorias que pueda desarrollar la sociedad. Por otro lado, parece más acorde este criterio con la capacidad jurídica general de las sociedades y con la ausencia de prohibición específica de otras actividades, como ocurre, por ejemplo, en las sociedades dedicadas al juego. Abunda, a mi juicio, en esta opinión la limitación impuesta en la contabilidad, pues las operaciones procedentes de estas actividades accesorias, deberán ser contabilizadas de forma separada al objeto de determinar la renta derivada de las mismas.

[2] Ver INFORME del mes de octubre de J. A. GARCÍA VALDECASAS

[3] En el Informe mensual, María Núñez reseña los siguientes párrafos de la STS, que por su importancia se reproducen ahora:

La primera cuestión que suscitan las demandantes es la inexactitud del significado de documento fehaciente que recoge el artículo 298.1, párrafo quinto, al disponer que comprende no sólo los incluidos en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria, sino los que, según el artículo 1227 del Código civil, hagan prueba contra tercero en cuanto a su fecha, a lo que los demandados replican que se trata de una norma en blanco que se remite al indicado precepto del Código civil, exigiendo únicamente que el documento acredite de modo fehaciente que la fecha de adquisición de la persona otorgante del título público es anterior a la fecha de éste, por lo que es conforme con el artículo 205 de la Ley Hipotecaria.

En contra del parecer de los representantes procesales de las Administraciones demandadas, este artículo de la Ley Hipotecaria no sólo exige que la fecha del documento se repute auténtica, conforme a lo dispuesto por el artículo 1227 del Código civil, sino que dicho documento acredite de modo fehaciente haber adquirido el derecho, y así se deduce también de lo establecido por el artículo 199 b) de la misma Ley cuando hace referencia al acreditamiento de modo fehaciente del título adquisitivo del transmitente o enajenante, mientras que el documento privado no prueba fehacientemente por sí mismo la adquisición del derecho sobre la finca, pues, aun concurriendo cualquiera de las circunstancias previstas en el artículo 1227 del Código civil, sólo acredita frente a terceros su fecha pero no la veracidad de su contenido, y, en consecuencia, los párrafos quinto y sexto del artículo 298.1 del Reglamento Hipotecario son contrarios a lo dispuesto por el artículo 205 de la Ley Hipotecaria, que no sólo exige que sea fehaciente la fecha del documento sino también que éste acredite fehacientemente haberse adquirido el derecho, y ello con independencia de que en la regulación reglamentaria anterior a la modificación ahora impugnada se admitiese a tal efecto el documento de fecha fehaciente anterior, ya que, como hemos repetido, la contradicción con la Ley no se purga por haberse dado también en el precepto reglamentario modificado.

[4] Según esta Sentencia, aunque conforme al citado artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, la regla general es la del silencio positivo, la propia norma contiene la salvedad de que otra norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario, y esto es lo que sucedía con la vigencia antes, en todo el territorio español, del precepto contenido en el aludido artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 (declarado vigente en la Disposición derogatoria única de la Ley 1/1998, de 13 de abril, y no derogado por la Disposición derogatoria única de la ley 8/2007) y ahora con lo dispuesto en el artículo 8.1.b), último párrafo, del texto refundido de la Ley de suelo de 2008. Por ello, considera el Alto Tribunal que ha de sustentarse la doctrina jurisprudencial anterior a la ley 4/1999, que modificó el artículo 43.2 de la citada ley 30/1992, entendiendo que, de este modo, se mantiene una garantía encaminada a preservar la legalidad urbanística.