INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS. ABRIL DE 2010.

I. El Registro de Bienes Muebles es un Registro jurídico llevado por los Registradores de la Propiedad y Mercantiles bajo la dependencia del Ministerio de Justicia, que tiene por objeto la publicidad de los derechos reales derivados de actos y contratos sobre bienes muebles.

Viene previsto en el artículo 15 de la Ley 28/1998, de Venta a plazos y su llevanza se contempla en la Ordenanza aprobada por Orden del Ministerio de Justicia, de 19 de julio de 1999.

II. Inscripción del arrendamiento financiero en el Registro de bienes muebles: fue la disposición adicional primera de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos, la que permitió que los contratos de arrendamiento financiero (regulados en la disposición adicional séptima de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito), pudieran ser inscritos en el Registro.

La Ordenanza de 19 de julio de 1999 señala en su artículo 4. d) que pueden ser objeto de inscripción estos contratos de arrendamiento financiero, precisando en el artículo 11 las circunstancias que obligatoriamente debe contener la inscripción de estos contratos.

Hasta la entrada en vigor de la Ley de Venta a Plazos de 1988 no existía, por tanto, posibilidad de inscribir en un Registro de carácter jurídico la propiedad del vehículo a favor del arrendador financiero, lo cual, unido a la circunstancia de que en el Registro administrativo de Tráfico existente hasta entonces se considerara como propietario de facto al arrendatario financiero, llevaba a que, en ocasiones, se trabaran embargos en dicho Registro por deudas del arrendatario cuando la propiedad del vehículo correspondía, de iure, al arrendador.

1) Una vez registrado el contrato de arrendamiento financiero sobre un vehículo, coexistirán en el Registro dos titularidades: la dominical, que corresponde a la Sociedad de Arrendamiento Financiero, y el derecho de arrendamiento financiero, cuyo titular es el usuario.

2) Los acreedores del arrendatario financiero no podrán embargar el derecho de dominio sobre el bien arrendado al estar inscrito a favor de persona distinta del arrendatario financiero contra quien se decreto el embargo (artículo 15.3 de la Ley de Venta a Plazos. Principio de legitimación registral).

Consecuentemente, el apartado 15 de la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 3 de diciembre de 2002, señala que los Registradores denegarán los mandamientos de embargo sobre bienes vendidos a plazos con pacto de reserva de dominio o que hayan sido objeto de arrendamiento financiero en virtud de contratos inscritos en el Registro de Bienes Muebles, cuando el objeto del embargo sea la propiedad de tales bienes y el embargo se dirija contra persona distinta del vendedor, financiador o arrendador. (En este sentido, RDGRN de 8 de julio de 2004).

3) Sin embargo, los acreedores del comprador con pacto de reserva de dominio o del arrendatario financiero sí que podrán anotar sus embargos sobre la posición jurídica del comprador a plazos o del arrendatario financiero, bien que tal anotación quedará sin efecto y podrá solicitarse su cancelación en el caso de que el arrendatario no ejercite la opción de compra o de que el vendedor con pacto de reserva de dominio recupere los bienes ante el impago por parte del comprador con precio aplazado (regla 15 de la Instrucción).

No resulta extraño que en el mundo del Derecho se perpetúen las discusiones doctrinales sobre la naturaleza de ciertas instituciones jurídicas. La hipoteca unilateral es un caso paradigmático de ello.

Gira la cuestión en torno a cuándo se constituye la hipoteca, o dicho de otra manera, si la aceptación del acreedor es requisito constitutivo de la misma. De entender que tal aceptación es requisito esencial para entender constituida la hipoteca, surge a continuación el interrogante sobre qué perfil jurídico presenta esa hipoteca inscrita y aún no aceptada, qué efectos produce y ante que figura nos encontramos: ¿qué efectos tiene la hipoteca unilateral inscrita mientras no haya sido aceptada por el acreedor? ¿Se ha constituido un derecho real? ¿Ante que figura jurídica nos encontramos? ¿Es la hipoteca unilateral -aún no aceptada- un supuesto de reserva de rango? ¿Qué sucede si un tercero adquirente inscribe su título antes de que conste la aceptación del acreedor? ¿Qué sucede si el deudor constituyente se retrasa en notificar al acreedor la constitución de la hipoteca, o no se la notifica?, etc, etc.

En los respectivos temas de oposición se enumeran, argumentan y contraargumentan las opiniones doctrinales que a lo largo de los años han tratado de explicar la naturaleza jurídica de la hipoteca unilateral, por lo que ahora prescindimos de su comentario, centrándonos exclusivamente en cuestiones concretas que surgen a raíz de la Resolución que se comenta:

1 La escritura de constitución de hipoteca unilateral es inscribible sin necesidad de que haya sido aceptada por el acreedor; así resulta de los artículos 141 de Ley Hipotecaria y 237 de su Reglamento.

2 De constitución de hipoteca habla el artículo 138 LH cuando dice que son hipotecas voluntarias las convenidas por las partes o impuestas por disposición del dueño de los bienes sobre que se establezcan También el artículo 141 LH comienza diciendo que en las hipotecas voluntarias constituidas por acto unilateral del dueño de la finca hipotecada. Parece pues que la voluntad del hipotecante es suficiente por si misma para constituir una hipoteca sin que se necesite la aceptación por parte del acreedor beneficiado. En este sentido dice ROCA SASTRE que el artículo 141 ve en la imposición de hipoteca por disposición del dueño un acto unilateral, constitutivo por si mismo del derecho real de hipoteca.

3 No parece que los efectos retroactivos que se reconocen a la aceptación realizada por el acreedor sean argumento suficiente para negar que la hipoteca pueda constituirse por acto unilateral, pues cabe entender que tal retroactividad se predica de los efectos que para el acreedor depara su aceptación, pero no del acto constitutivo de la hipoteca.

4 No obstante lo dicho, se han formulado otras variadas que la Resolución comentada, citando la R. de 16 de mayo de 2005, compendia del siguiente modo: «Considerada inicialmente como un supuesto de reserva de rango registral, la doctrina ha evolucionado hacia su entendimiento como una figura que requiere para su válida constitución de la aceptación como «conditio iuris» y aun más allá se ha considerado que la constitución plena de la hipoteca se produce mediante la inscripción de la misma antes de su aceptación sin perjuicio de los efectos de ésta que han de referirse a la adquisición del derecho. El Tribunal Supremo ha tendido a considerar la hipoteca unilateral como nacida en virtud de la inscripción de la escritura de constitución mientras este Centro Directivo se ha referido a la teoría de la constitución unilateral como reserva de rango siendo la aceptación del acreedor «conditio iuris» para el nacimiento del derecho real, y en algún otro supuesto ha definido la inscripción de la constitución como «hecho real»[1] con efectos frente a terceros, si bien la aceptación determinará la plena eficacia del derecho de hipoteca.

5 Por tanto, la cuestión parece desembocar, como frecuentemente ocurre en el mundo del Derecho, en el campo de los efectos prácticos, girando las opiniones doctrinales en torno a los mismos y tratando de hallar una explicación dogmática a lo que se desprende del derecho positivo: a) Que la hipoteca produce efectos desde el inicio no cabe duda desde la perspectiva del acreedor, el cual queda facultado para aceptarla, naciendo para él un derecho potestativo o de configuración jurídica, también puede oponerse a la cancelación mientras no transcurra el plazo legal previsto desde la notificación (art.141 LH) y puede transmitir su crédito garantizado con la hipoteca de modo que el subrogado pueda aceptarla. b) En cuanto a los efectos que produce frente a terceros en el periodo intermedio hasta la aceptación del acreedor, Roca Sastre y Chico Ortiz lo expresan con claridad meridiana: La hipoteca unilateralmente constituida goza, con su inscripción, del correspondiente rango hipotecario, o sea, de la ventaja que proporciona el principio de prioridad registral. Así mismo actúa respecto de ella el principio de legitimaciónEsta situación es análoga a otras tantas en que el Registro publica un derecho destinado a personas que aún no lo han adquirido, como son los llamamientos a reservatarios, a fideicomisarios, etc. (Roca Sastre).

Todo el gran problema del efecto que puede implicar la constatación registral de una constitución unilateral de hipoteca reside única y exclusivamente en la afección que frente a terceros adquirentes de la finca puede significar la existencia de un posible gravamen, de esta situación interina, de esta reserva de rango o de esta constitución pendiente del cumplimiento de una condición, etc (según sea la teoría por la que se opte)en todo caso, mientras la hipoteca permanezca sin la aceptación servirá de aviso a los terceros adquirentes de que sobre la finca que adquiere está pendiente de consolidación una hipoteca que afectará a la finca y que en virtud de la publicidad registral está amparada por los principios fundamentales del sistema (Chico Ortiz).

6 ¿Cómo se cancela la hipoteca? la operatividad de la cancelación de las hipotecas unilaterales no aceptadas se deduce con claridad del régimen establecido en los artículos 141, párrafo segundo, de la Ley Hipotecaria y 237 de su Reglamento, dice la Resolución: sólo puede cancelarse la hipoteca unilateral, a petición del dueño de la finca y expresando su consentimiento en escritura pública, sin necesidad de consentimiento de la persona a cuyo favor se constituyó (y por tanto sin seguir la regla general de consentimiento del titular registral del derecho, que se establece en el artículo 82 de la misma Ley), cuando transcurran dos meses desde el requerimiento que le hayan realizado los deudores para que realice la aceptación sin que ésta haya tenido lugar.

7 ¿Qué ocurre si realizada la notificación y transcurridos los dos meses previstos el hipotecante pretende cancelar la hipoteca unilateral y se encuentra con una nota marginal expresiva de la expedición de certificación de cargas en el procedimiento de ejecución de la hipoteca que no ha sido aceptada por el acreedor? ¿Puede practicarse dicha nota si no consta la aceptación del acreedor? La DGRN resuelve de la única forma posible que puede hacer, sin perjuicio de que la práctica de tal nota no haya debido hacerse:

La cuestión a debatir reside sin embargo en que antes de la presentación de la escritura que recoge el consentimiento para la cancelación de hipoteca ya consta al margen de la inscripción del derecho nota expresiva de la expedición de certificación de cargas en procedimiento de ejecución. Y, según el párrafo segundo del artículo 688.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, si consta en el Registro la expedición de la nota marginal en el procedimiento de ejecución hipotecaria, el Registrador no puede cancelar la hipoteca por causas distintas de la propia ejecución. Esta disposición legal tiene la finalidad de evitar que se cancele una hipoteca cuya ejecución esté en tramitación. La referida nota marginal cumple funciones de publicidad y notificación respecto de titulares posteriores a la misma y, además, permite la cancelación de los asientos posteriores a dicha nota sin necesidad de que conste que los titulares de éstos han sido notificados. En todo caso, esta nota es un asiento que está bajo la salvaguarda de los Tribunales (cfr. artículo 1 de la Ley Hipotecaria), por lo que habrá de desplegar sus efectos, y entre ellos el de paralización de la cancelación de la hipoteca a la que se refiere en tanto no se cancele por mandamiento judicial cfr. el párrafo segundo del artículo 688.2.

Dado que el asiento esta bajo la salvaguarda de los Tribunales (art. 1 LH) no procede pronunciarse sobre la procedencia y eficacia de dicha nota marginal (y el inicio mismo del procedimiento de ejecución de la hipoteca) en un momento en que no constaba la aceptación de la hipoteca por el acreedor. No obstante, véase el pronunciamiento del Centro Directivo en el apartado Nota Marginal del Cuestionario Práctico del presente Informe.

Se trata de un acta de requerimiento para resolver un negocio jurídico en base a la condición resolutoria pactada. La diligencia se practica en el domicilio fijado pero no se entiende directamente con el obligado sino con su esposa. ¿Para que el acta de requerimiento cumpla toda su eficacia es imprescindible que se entienda directamente con el requerido? NO.

Como establece el artículo 202 del Reglamento Notarial, el requerimiento surte sus efectos aunque la cédula se entregue a persona distinta de la requerida, pues, de no ser así, podría fácilmente impedirse por el perjudicado la práctica de tal diligencia. Es decir, para que un acta de requerimiento cumpla toda su eficacia no es imprescindible que se entienda el requerimiento directamente con el requerido, pues entonces, como dice el recurrente, sobraría el artículo 202 del Reglamento Notarial, y se dificultaría enormemente el tráfico jurídico.

Comentario: la regulación del Reglamento Notarial es consecuente con la consideración del domicilio como centro de imputación fijado por la persona para el cumplimiento de sus obligaciones o el ejercicio de sus derechos (art. 40 CC). Por ello, también consecuentemente, el mismo artículo 202 RN establece que la diligencia podrá practicarse en cualquier lugar distinto del designado, siempre que el destinatario se preste a ello y sea identificado por el Notario.

Como cuestión práctica, destaca la Resolución la importancia que tiene el hecho de que formalmente se haga constar en la diligencia la advertencia a la persona receptora de su obligación de hace llegar la cédula al destinatario

¿Cabe practicar anotación preventiva de demanda cuando se ejercita una acción de división? SI.

La anotación de demanda cabe no sólo cuando se demanda la propiedad de un inmueble, sino también cuando la demanda ejercitada puede traer como consecuencia una alteración registral y, en este caso, es evidente que el ejercicio de la acción de división, una vez estimada y cualquiera que sea su resultado, trae como consecuencia la alteración que justifica la anotación procedente.

¿Cabe practicar anotación preventiva de embargo sobre los derechos que el arrendatario financiero o el comprador con pacto de reserva de dominio tenga sobre el bien cuando el embargante es el propio arrendador financiero o el vendedor con pacto de reserva de dominio? SI. (Ver comentario en este Informe, apartado Resoluciones).

No cabría, sin embargo, practicar la anotación preventiva sobre el mismo bien puesto que aún no pertenece ni al arrendatario financiero ni al comprador con pacto de reserva de dominio, sino al pretendido embargante. (Fue el caso de las RR. de 16 y 17 de marzo y 7 y 8 de julio de 2004)

Supuesto de hecho: la primera calificación entiende que el certificado bancario expedido conforme al artículo 45 de la Ley Cambiaria y del Cheque no tiene virtualidad cancelatoria de la hipoteca si no se acredita la inutilización de los títulos. La segunda calificación no resuelve sobre lo anterior sino que entra a considerar si el certificado expedido por el banco reúne o no los requisitos previstos por el art. 45 de la Ley.

¿Puede plantear la calificación sustitutoria cuestiones que no fueron planteadas por la primera calificación? NO.

El párrafo segundo de la regla quinta del artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria dispone que «en la calificación el registrador sustituto se ajustará a los defectos señalados por el registrador sustituido y respecto de los que los interesados hubieran motivado su discrepancia en el escrito en el que soliciten su intervención, no pudiendo versar sobre ninguna otra pretensión basada en otros motivos o en documentos no presentados en tiempo y forma».

Por ello, no puede el Registrador sustituto añadir nuevos defectos a los inicialmente apreciados por el sustituido, sino que su calificación debe ceñirse a los defectos planteados y a la documentación aportada inicialmente.

Debe recordarse una vez más que la calificación sustitutoria no es un recurso de clase alguna, sino que es una auténtica calificación en sustitución de la que efectúa el titular del Registro, porque el legitimado para instar aquélla no está conforme con la inicialmente efectuada; pero, por esta causa, dicha calificación sustitutoria debe ceñirse a los defectos inicialmente expuestos por el Registrador sustituido.

Supuesto de hecho: está inscrita una cesión del derecho de superficie para la creación de un centro destinado a fines sociales y consta la siguiente condición. Al cumplimiento exacto del fin y destino del uso social objeto de la cesión y del plazo de terminación de las obras se le da el carácter de condición resolutoria expresa, por lo que en caso de incumplimiento, se considerará resuelta la cesión y revertirá el bien automáticamente a la entidad local y bastará acta notarial de constancia de hechos acreditándolo, acompañada de la misma escritura de cesión, para volver a inscribir en el Registro de la Propiedad la propiedad de los terrenos por derecho de reversión»

Se presenta acta notarial en la que, transcurrida tal fecha, y después de cuatro visitas realizadas por la Notaria, no encuentra en el local a ninguna persona ni ve que se realice en él ninguna actividad. Ha de tenerse en cuenta, además, que sobre el derecho de superficie figura inscrita una hipoteca, hallándose también gravada con dos anotaciones de embargo.

¿Basta esta acta para hacer constar la resolución y la reversión a favor del cedente? NO.

1. Reticencia frente a la eficacia de la condición resolutoria: el enérgico sistema de autotutela que supone la facultad resolutoria pactada a favor del cedente comporta todo tipo de cautelas, a fin de salvaguardar los derechos de todos los interesados y evitar en lo posible que el cedente pueda, sin intervención de los Tribunales, decidir unilateralmente una cuestión tan delicada.

2. Medios para hacer constar el cumplimiento o incumplimiento e la condición (Resolución de 8 de mayo de 1992): a) constancia fehaciente e incontestable de la realidad del hecho acreditativo del cumplimiento o incumplimiento. b) consentimiento de los titulares registrales afectados. c) resolución judicial dictada en juicio declarativo entablado directamente contra aquéllos.

3. Matización al primero de los medios: además de ser incontestable el hecho, ha de darse intervención al titular del derecho cuya resolución se pretende que podría poner de manifiesto hechos que contradijeran la pretensión del cedente, como retraso del mismo en la entrega del solar, tardanza en la concesión de las oportunas licencias, etc. Por tal motivo, es necesario que se le notifique tal resolución para que tenga conocimiento de la misma y oportunidad de oponerse a tal resolución.

Además de ello, existen en el presente supuesto derechos que recaen sobre el derecho de superficie que se pretende cancelar, siendo así que sus titulares no han sido ni siquiera notificados de la pretensión del cedente, y es evidente que sus derechos van a ser afectados por el asiento que se pretende. Por ello, para la práctica del asiento solicitado, sería necesario al menos el conocimiento de todos los titulares registrales afectados, para que también pudieran tener oportunidad para oponerse, o la resolución judicial correspondiente (cfr. artículo 40 de la Ley Hipotecaria).

CONCLUSIÓN: del texto de la Resolución puede concluirse que no bastaría con la mera oposición del titular afectado, sino que será preciso que su oposición a la eficacia de la condición esté objetivamente fundada, pues lo contrario sería tanto como dejar la eficacia del pacto al arbitrio de una de las partes.

Se deduce de todo ello la importancia que tiene una redacción detallada en la escritura, configurando y delimitando objetivamente los supuestos en que la condición resolutoria puede desplegar su eficacia de modo incontestable.

I ¿Para enervar el cierre registral por falta de depósito de las cuentas de varios años, cuantas deben presentarse? únicamente las cuentas correspondientes a los tres últimos ejercicios; no las de cinco ejercicios como podría resultar de una interpretación literal del artículo 19 del Reglamento del Registro Mercantil. Ello es lógico por la interpretación favorable que debe prevalecer frente a la restricción que supone una norma de carácter de excepcional como es la normativa sancionadora.

II. ¿Cómo se computan los tres últimos ejercicios? ¿Por ejemplo, en diciembre de 2008 cuáles serían los tres últimos ejercicios? dado que el cierre registral se aplica a los documentos presentados en el Registro después de transcurrido un año desde la fecha de cierre del ejercicio social y dado que el asiento de presentación lleva fecha de 19 de diciembre, la conclusión evidente es que sólo ha transcurrido más de un año desde la fecha de cierre de los ejercicios 2004, 2005 y 2006 (porque el año completo desde las cuentas del 2007 no ha transcurrido todavía, ya que el ejercicio anual concluyó el 31 de diciembre de 2007 y cuando se presentan las cuentas es en diciembre de 2008). ¿Qué ocurriría de haberse presentado en enero de 2009? Que ya habría transcurrido íntegramente el año anterior por lo que los tres últimos ejercicios a presentar serían 2007, 2006 y 2005,

a) Publicación como deber: la publicación de las cuentas constituye uno de los deberes de transparencia impuestos a las sociedades en atención a intereses generales y de terceros.

Tuvo entrada en nuestro Derecho con la publicación de la Ley 19/1989 de 25 de julio, sobre reforma y adaptación de la legislación mercantil a las directivas de la Comunidad Económica Europea en materia de sociedades de capitales[2].

b) Infracción administrativa: la no presentación para su depósito en el Registro Mercantil de la certificación del acuerdo de aprobación de las cuentas junto con un ejemplar de éstas dentro del mes siguiente a la aprobación de las cuentas anuales, se considera infracción administrativa castigada con la sanción pecuniaria

c) Consecuencias registrales: la Ley de Sociedades Anónimas señala en su vigente redacción que «el incumplimiento de la obligación de depositar, dentro del plazo establecido, los documentos a que se refiere esta sección dará lugar a que no se inscriba en el Registro Mercantil documento alguno referido a la sociedad mientras el incumplimiento persista». Y el precepto reglamentario antes citado establece que «transcurrido un año desde la fecha de cierre del ejercicio social sin que se haya practicado en el Registro Mercantil el depósito de las cuentas anuales debidamente aprobadas, no puede inscribirse documento alguno presentado con posterioridad a dicha fecha y relativo a la sociedad mientras el incumplimiento persista, salvo las excepciones expresamente previstas».

IV. ¿La falta de presentación de las cuentas anuales impide la inscripción del cese o dimisión del administrador? NO.

El claro mandato normativo contenido en el artículo 221 de la Ley de Sociedades Anónimas así como en el artículo 378 y en la disposición transitoria quinta del Reglamento del Registro Mercantil, no deja lugar a dudas: transcurrido más de un año desde la fecha del cierre del ejercicio social sin que se haya practicado en el Registro Mercantil el depósito de las cuentas anuales debidamente aprobadas, no puede inscribirse documento alguno relativo a la sociedad mientras el incumplimiento persista, salvo las excepciones expresamente previstas y entre ellas la relativa al cese o dimisión de administradores, aunque no el nombramiento de quienes hayan de sustituirles en dicho cargo.

V. ¿El cierre de la hoja registral derivado de la constancia en los asientos registrales de la baja provisional de la sociedad en el Índice de Entidades del Ministerio de Hacienda impide la inscripción del cese y nombramiento de administrador? SI.

El artículo 131.2 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, en caso de baja provisional de una sociedad en el Índice de Entidades de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, impone un cierre registral prácticamente total del que tan sólo excluye la certificación de alta en dicho índice, excepción que el artículo 96 del Reglamento del Registro Mercantil hace lógicamente extensiva a los asientos ordenados por la autoridad judicial. El contenido de tales normas es concluyente para el Registrador: vigente la nota marginal de cierre, no podrá practicar ningún asiento en la hoja abierta a la sociedad afectada, con dichas excepciones en las que no tiene cabida la inscripción del cese del administrador.

La distinta solución normativa respecto de los efectos del cierre registral por falta de depósito de cuentas y por baja en el índice de sociedades, en relación con el cese y renuncia de administradores, está plenamente justificada, dado que en el segundo caso se produce por un incumplimiento de obligaciones fiscales por parte de la compañía mercantil, acreditado por certificación de la Administración Tributaria, de las que puede responder el administrador, por lo que no debe facilitarse su desvinculación frente a terceros.

Supuesto de hecho: se dicta Sentencia ordenando elevar a público un acuerdo sobre disolución, división y adjudicación de bienes. Se presenta en el Registro testimonio de la sentencia en unión de mandamiento con el fin de que se lleve a efecto la inscripción. ¿Es título directamente inscribible el testimonio de la sentencia? NO.

a) El título a efectos de la inscripción será la escritura pública otorgada en trámites de ejecución de sentencia, bien directamente por el condenado, bien por el Juez, en rebeldía del mismo, pero no el mero testimonio de la sentencia que ordena la elevación (véase Resolución de este Centro Directivo de 23 de Junio de 2007 interpretando el artículo 708 de la Ley Enjuiciamiento Civil).

b) El mismo artículo 708 de la Ley Enjuiciamiento Civil establece que, una vez que transcurra el plazo de veinte días a que se refiere el artículo 548 sin que haya sido emitida la declaración de voluntad del condenado, el tribunal por medio de auto resolverá tenerla por emitida si estuvieran predeterminados los elementos esenciales del negocio; y siempre sin perjuicio de la observancia de las normas civiles y mercantiles sobre forma y documentación de los actos y negocios jurídicos. Que el juez pueda suplir la declaración de voluntad del condenado no suple la necesidad de que los demás elementos del negocio (entre ellos la misma voluntad del actor que intervino en él) se formalicen conforme a las reglas generales.

Cuestión práctica: la declaración judicial teniendo por emitida la declaración de voluntad del condenado ha dado lugar en la práctica a que la elevación a escritura pública pueda hacerlo la otra parte contratante sin comparecencia física del Juez ante el Notario, pues ya se ha resuelto mediante auto tener por emitida la declaración de voluntad de la otra parte.

Elevación a público de documento privado por decisión judicial y control, de legalidad: También se pueden plantear problemas de este tipo en el ámbito notarial, cuando se autorizan, por ejemplo, escrituras de elevación a público de documentos privados ordenadas judicialmente y faltan las licencias administrativas pertinentes (de segregación, de edificación, etc). R. 20 de octubre de 2009. BOE 8 de enero de 2010 (informe de enero de 2010)

Un ejemplo práctico: se ordena judicialmente elevar a público un documento privado de compraventa de una vivienda; en el documento privado también se segregaba una parcela y se declaraba una obra nueva, todo ello sin las licencias administrativas pertinentes. Ante la negativa del Notario por la falta de las correspondientes licencias, el interesado alega que se trata de un mandamiento judicial y que la decisión notarial supone un desacato y una extralimitación de funciones porque entra a examinar el fondo de la decisión judicial. El Notario argumenta, acertadamente a mi juicio, que no hay extralimitación alguna, pues cuando el Juez ordena la elevación público del documento privado presupone que se hará con todos los requisitos legales, y es en el momento de la autorización de la escritura pública cuando se debe controlar la obtención de las licencias correspondientes, pues corresponde al Notario controlar la regularidad material y formal del documento (art. 24 LN).

En tal sentido, la decisión judicial, la autorización notarial y la inscripción registral constituyen fases sucesivas de un procedimiento único, y en cada secuencia procedimental se deben comprobar los requisitos legales que procedan.

Nuevamente reitera la DGRN el concepto estricto de exceso de cabida (ya comentado en los Informes mensuales de octubre de 2007, mayo de 2008 y abril de 2009.

A) la registración de un exceso de cabida stricto sensu sólo puede configurarse como la rectificación de un erróneo dato registral referido a la descripción de finca in matriculada, de modo que ha de ser indubitado que con tal rectificación no se altera la realidad física exterior que se acota con la global descripción registral, esto es, que la superficie que ahora se pretende constatar tubularmente es la que debió reflejarse en su día por ser la realmente contenida en los linderos originariamente registrados.

B) Fuera de esta hipótesis, la pretensión de modificar la cabida que según el Registro corresponde a determinada finca, no encubre sino el intento de aplicar el folio de esta última a una nueva realidad física que englobaría la originaria finca registral y una superficie colindante adicional, y para conseguir tal resultado el cauce apropiado será la previa inmatriculación de esa superficie colindante y su posterior agrupación a la finca registral preexistente; y c) que para la registración de exceso de cabida es preciso que no existan dudas sobre la identidad de la finca (cfr. artículo 298 inciso último del Reglamento Hipotecario).

A. Las dudas sobre la identidad de la finca deben estar justificadas, es decir, fundamentadas en criterios objetivos y razonados.

En el caso examinado, la DGRN considera los siguientes particulares: a) que no se trata de un supuesto de finca procedente de segregación, sino, lo que es muy distinto, de resto de finca de la que se han practicado dos segregaciones para dedicarlas a ampliar vías públicas, limitándose las citadas descripciones a restar de la superficie de la finca matriz la de las porciones segregadas. b) Que tal exceso aparece catastrado, siendo la certificación catastral sensiblemente idéntica (incluso se describe con unos metros más de cabida) a la descripción resultante.

CONCLUSIÓN: ha de concluirse que no está fundada la duda alegada por el Registrador.

B. No se disipan las dudas por el mero hecho de que exista un certificado técnico, que no tiene facultades para expresar hasta dónde llega la propiedad del dueño (R.10 de marzo de 2010).

Notificaciones: Cuando las fincas colindantes con la del exceso son bienes de dominio público (por ej. calles, plazas, etc), el Notario debe notificar a los órganos a los que corresponda la administración de dichas fincas la tramitación del acta de notoriedad: a) No hay ninguna norma que exceptúe de la notificación en tales casos, sino, muy al contrario, el artículo 38 de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas establece que cuando se inscriban en el Registro excesos de cabida de fincas colindantes con otras pertenecientes a Administraciones Públicas, deberá ponerse en conocimiento de los órganos a los que corresponda la administración de éstas. b) El régimen registral de los bienes pertenecientes a las Administraciones Públicas (cfr. artículo. 36 de la expresada Ley) se aplica tanto a los bienes patrimoniales como a los demaniales.

I CANCELACIÓN. EFECTOS DE LA NOTA MARGINAL DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS.

¿Cabe cancelar una hipoteca con la presentación de un acta de exhibición de letras de cambio acreditativa de haberse realizado el pago de la deuda cuando consta en el Registro nota marginal expresiva de la expedición de certificación de cargas en procedimiento de ejecución? NO.

Constando en el registro la expedición de nota marginal en el procedimiento de ejecución hipotecaria, el Registrador no puede cancelar la hipoteca por causas distintas de la propia ejecución (688.2 LEci). Esta norma concuerda con el último inciso del artículo 131 de la Ley Hipotecaria, según el cual «No se podrá inscribir la escritura de carta de pago de la hipoteca mientras no se haya cancelado previamente la citada nota marginal, mediante mandamiento judicial al efecto». Se pretende con ello que no se pueda cancelar una hipoteca cuya ejecución está en tramitación.

¿Impide esta nota marginal la aplicación de la caducidad prevista en el artículo 82 LH? Ha de matizarse la respuesta.

En principio sí que impide la cancelación por caducidad `por cuanto que la nota refleja la interrupción de la prescripción de la acción hipotecaria (RDGRN de 8 de marzo de 2005).

Sin embargo, una interpretación armónica de este precepto y del artículo 688 de la Ley de Enjuiciamiento Civil lleva a la conclusión de que la hipoteca que se comenzó a ejecutar según refleja la nota de expedición de la correspondiente certificación de cargas- debe ser cancelada por transcurso del tiempo si han transcurrido los plazos que señala el mencionado párrafo quinto del artículo 82 de la ley Hipotecaria, contado desde la fecha en que dicha nota se extendió (Resolución de 4 de junio de 2005).

¿Cabe aplicar analógicamente a esta nota marginal la caducidad prevista para la anotación preventiva de embargo? NO.

No cabe equiparar esa nota marginal con la anotación preventiva de embargo y no se puede aplicar la caducidad de cuatro años de esta última, al tratarse de supuestos completamente diferentes: en tanto que la primera origina un asiento de carácter cautelar y sometido, por tanto, a un determinado plazo de caducidad, la segunda tiene una significación de exigencia procedimental, tendente a acreditar los extremos concretos a los que se refiere el apartado 1 del artículo 688 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (cfr. la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1998).

Por tanto, el hecho de que hayan transcurrido varios años desde la práctica de la nota marginal de expedición de dominio y cargas no significa que no se haya desenvuelto íntegramente el procedimiento de ejecución hipotecaria con la correspondiente adjudicación; y en este caso, aunque no hubiera tenido su reflejo registral no por ello quedaría excluida su validez ni habría de rechazar inexcusablemente la inscripción del remate (cfr. la Resolución de 22 de junio de 1995).

Funciones de la nota marginal de expedición de cargas: siguiendo el texto de la Resolución que se comenta, cabe enumerar las siguientes:

a) Impide la cancelación de la hipoteca por causas distintas de la propia ejecución.

b) No impide absolutamente la cancelación de la hipoteca por caducidad pero sí altera el término inicial para el cómputo de la misma (art, 82 LH), que deberá iniciarse desde la fecha en que dicha nota se extendió.

c) Cumple funciones de publicidad y notificación respecto de titulares posteriores a la misma y permite la cancelación de los asientos posteriores a dicha nota sin necesidad de que conste que los titulares de éstos han sido notificados.

d) Permite la inscripción del remate aunque hayan pasado varios años desde la práctica de la nota marginal, pues tal circunstancia no significa que no se haya desenvuelto íntegramente el procedimiento de ejecución hipotecaria con la correspondiente adjudicación (cfr. la Resolución de 22 de junio de 1995).

Supuesto de hecho: para cancelar una hipoteca constituida en garantía de letras de cambio se presenta una escritura de cancelación en la que consta que el Notario ha inutilizado todas las letras garantizadas salvo algunas, respecto de las que se justifica su pago mediante certificado bancario expedido por el banco portador conforme al artículo 45 de la Ley Cambiaria y del Cheque. ¿Basta para la cancelación este certificado bancario expedido por el banco portador como documento acreditativo del pago? SI. ¿Debe exigirse en estos casos que dichas letras también hayan sido inutilizadas, conforme establece con carácter general el art. 156 LH y 211 RH? NO.

Dice la DGRN en este sentido: Desde el momento en que el art. 45 de la Ley Cambiaria y del Cheque que «este documento tendrá pleno valor liberatorio para el librado frente a cualquier acreedor cambiario», no cabe duda de que si tal documento se aporta, la hipoteca debe cancelarse.

El certificado al que se refiere el mencionado artículo 45 es el expedido por la entidad tomadora cuando ésta, portadora de la letra, sea una entidad de crédito (sin que sea suficiente a tales efectos el expedido por la entidad que sea simplemente la pagadora y no la tenedora de las letras).

Cuando los comparecientes están casados en régimen de gananciales hay que precisar si se trata del régimen legal supletorio o de un régimen pactado capitularmente.

La expresión ingreso en cuenta no es suficiente para entender cumplido el requisito de la identificación de los medios de pago.

Según dice el Notario en su recurso, resulta acreditado que las citadas cantidades se han satisfecho mediante ingreso en cuenta, identificándose la cuenta en que se han hecho los ingresos, así como la fecha y el monto de cada uno de ellos.

Se plantea en esta Resolución una cuestión muy similar a la tratada en la R. de 26 de julio de 2007 (BOE 17 de agosto de 2007), que también fue comentada en el correspondiente Informe para Opositores. Se exponen seguidamente ambas resoluciones para que puedan ser comparadas y examinados los matices que se presentan en uno y otro caso.

Igualmente se reseña la R. de 23 de junio de 2009 (BOE 25 de julio de 2009), también comentada en el correspondiente Informe para Opositores y que igualmente alude al concepto de mención, excluyéndolo en el caso contemplado.

I. Supuesto de hecho: En la inscripción de un solar figura la siguiente expresión: «con la superficie de doscientos treinta y ocho metros, veinte decímetros cuadrados, hoy reducida por virtud de expropiación llevada a cabo por el Excelentísimo Ayuntamiento de esta Capital a ciento treinta y cinco metros con cincuenta y dos decímetros cuadrados». Esta mención sobre la disminución de la cabida guarda correspondencia con una inscripción `posterior inmatriculadora que dio lugar a una nueva finca registral procedente de la mencionada expropiación.

Se pretende ahora cancelar la mención que consta en la primera inscripción, de conformidad con lo que establecen los artículos 29 y 98 de la Ley Hipotecaria. ¿Es posible? NO.

Considerada la referencia a la disminución de cabida como una mención, en principio no se le debe reconocer trascendencia alguna y debería cancelarse en la forma prevista por el artículo 353 RH.

Sin embargo, en el presente caso, existe un elemento que transforma completamente el supuesto de hecho, y es que la porción expropiada figura inscrita por lo que ya tiene inscripción separada y especial, lo cual es incompatible con el concepto de mención. Además de ello, de procederse a la cancelación que se solicita, es evidente que se produciría una doble inmatriculación, pues el mismo terreno figuraría inscrito como formando parte de la finca 11.380 y como objeto exclusivo de la finca 82.422. Todo ello sin perjuicio de que, si los recurrentes se creen con derecho a esta porción de terreno, pueden interponer las acciones judiciales que correspondan ante los Tribunales sobre la titularidad del mismo, y si estiman que la inmatriculación de la finca 82.422 se ha producido irregularmente, puedan, también ante los Tribunales, solicitar su cancelación.

II Supuesto de hecho: en el caso de la R. de 2007, comentada en Informe para opositores de Agosto de 2007 se trataba de una reducción de cabida de la finca manifestada por el interesado, quien hacía constar una expropiación de la Jefatura de Carreteras, y que la finca está destinada a cañada y será cedida al organismo correspondiente, pero lo cierto es que ni la expropiación ni la cesión tuvieron acceso al Registro.

1. Concepto de mención: es la indicación o reseña de derechos que por su naturaleza podrían ser objeto de inscripción separada.

2. Regulación: a) Art. 29 LH: La fe pública del Registro no se extenderá a la mención de derechos susceptibles de inscripción separada y especial. b) Art. 98 L.H: las menciones susceptibles de inscripción especial y separadano tendrán la consideración de gravámenes a los efectos de esta ley y serán cancelados por el Registrador a instancia de parte interesada.

3. Efectos: no se les ha de reconocer trascendencia alguna y no tienen la consideración de gravámenes (Art. 98 LH). En consecuencia, dice la Resolución, la proscripción registral de las menciones está clara y el empeño del legislador por eliminarlas experimentó un impulso tras la reforma del año 1944.

4. Cancelación: se cancelarán a instancia de los interesados. b) También se cancelarán y se considerará solicitada la cancelación por el solo hecho de pedirse la certificación de cargas. c) Del mismo modo se procederá cuando se practique cualquier asiento relativo a la finca o derecho afectado (Art. 353 RH).

5. Problema: ¿cuándo estamos en presencia de una mención?: destaca la Resolución que habrá que examinar caso por caso para decidir cuándo estamos en presencia de una mención.

III Supuesto de Hecho: ¿La expresión del aplazamiento del pago del precio ha de ser considerada como mención y sometida a su régimen legal? NO.

El reflejo en el Registro del aplazamiento del pago del precio tiene su fundamento en el artículo 10 de la Ley Hipotecaria que exige se haga constar la forma en que se hubiese hecho o convenido el pago.

En el caso de la Resolución, el pago dependerá en su secuencia temporal y en el importe de las sucesivas cuotas del ejercicio o no del derecho de opción que ostenta sobre la finca su arrendatario. La expresión de esta circunstancia, exigida legalmente, sirve para concretar con más exactitud el negocio causal a que obedece la adquisición. En consecuencia, la expresión del aplazamiento del precio y la forma en que se ha de verificar su pago, incluso no asegurado con garantía real, no tiene el carácter de una mención en sentido técnico, y por eso no es de aplicación el artículo 29 de la Ley Hipotecaria a efectos de impedir la inscripción del título, ni los artículos 98 de la Ley Hipotecaria y 353.3.º.2.º de su Reglamento a efectos de proceder a su cancelación.

Supuesto de hecho: la sociedad A es la vendedora. Administradores mancomunados de la sociedad vendedora son las mercantiles B y C, quienes han designado a una persona física que es quien comparece. ¿Ha de constar el NIF de las sociedades que son administradoras mancomunadas? SI.

Dice la DGRN: Los que actúan en representación de la entidad vendedora lo hacen en su concepto de administradores de dos sociedades, quienes, a su vez, son administradores mancomunados de la vendedora. Los artículos 254.2 de la Ley Hipotecaria, en la redacción dada por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre y 156.5.º del Reglamento Notarial, en la redacción dada al mismo por el Real Decreto 1804/2008, exigen que se indiquen los NIF de los comparecientes y de personas o entidades en cuya representación actúan, y el hecho de que actúen representando a quien, a su vez, representa a la entidad vendedora, no supone excepción al precepto antedicho.

No se puede extender la nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas en un procedimiento de ejecución sin la previa constancia registral del derecho del ejecutante. Así lo dispone el artículo 143 del Reglamento Hipotecario.

El caso planteado en la Resolución fue el siguiente: en procedimiento judicial de división de cosa común, en fase de ejecución, se solicita la expedición de una certificación de dominio y de cargas y la práctica de la nota marginal expresiva de dicha expedición. En el Registro no constaba asiento alguno sobre el procedimiento judicial seguido, y de ahí que no se pueda practicar dicha nota marginal. En este caso, hubiera sido necesario que se hubiera practicado `previamente la anotación preventiva de demanda. Ver ANOTACION PREVENTIVA DE DEMANDA.

Supuesto de hecho: los propietarios de una finca constituyen un régimen de propiedad horizontal tumbada integrado por tres viviendas con sus respectivas parcelas anejas, declarándose dos obras nuevas proyectadas y quedando pendiente la tercera, que, aunque no se declara, si que se determinan sus características generales (edificabilidad, número de plantas, ocupación de suelo y altura de cornisa).

¿Es preciso para la inscripción que también se declare la tercera obra nueva? NO.

1. ¿Qué es la prehorizontalidad? Tanto la doctrina científica como la de esta Dirección General (cfr. Resoluciones de 24 y 25 de junio de 1991 y 17 de julio de 1998) han admitido la situación denominada «prehorizontalidad», que permite tener acceso al registro de un régimen de propiedad horizontal sin necesidad de hallarse terminados todos los elementos privativos.

2. Consecuencias de la prehorizontalidad: a) Basta recoger en la escritura una sucinta descripción de lo que en el futuro será la descripción del elemento privativo. b) No es necesario en este momento, hacer una descripción más precisa, que se realizará en su momento por el propietario correspondiente sin que sea necesario el concurso de los demás siempre que lo que se declare este dentro de lo previsto y determinado en la escritura (Normalmente, suele contemplarse expresamente en las escrituras esta posibilidad de declaración unilateral)

II. PROPIEDAD HORIZONTAL TUMBADA. CONCEPTO: se trata de aquellos casos en que la división o delimitación entre unos y otros elementos privativos de la división horizontal no se realizaba por planos horizontales, sino verticales. Con la llamada «propiedad horizontal tumbada» se alude a que la separación entre los elementos privativos se da, no por planos paralelos al suelo, sino perpendiculares a él.

Régimen legal de gananciales: su expresión en el documento público. Ver INSTRUMENTO PÚBLICO.

(No obstante la farragosidad y escasa claridad del texto, se transcribe parcialmente)

Supuesto de Hecho: se trata de inscribir una disolución de comunidad de bienes que, en lo que ahora interesa, estaban inscritos a nombre de la causante de quienes son sus herederos y firmantes del documento cuya inscripción se pretende. ¿Es precisa la herencia previa para poder disolver la comunidad? ¿Cabe disolver parcialmente una comunidad?

Este defecto, tal como está expresado en la nota de calificación, no puede ser mantenido. A) En nuestro Derecho nada impide que pueda existir una disolución parcial de comunidad, sin perjuicio de que sea complementada posteriormente respecto de los bienes no incluidos en ella, adicionando los bienes omitidos (cfr. artículo 1079 del Código Civil).

B) Estamos por tanto ante un ejemplo claro de aceptación tácita de la herencia apreciada judicialmente. En el documento además expresamente se habla de partición y no sólo de disolución. Tampoco la falta de disolución previa de la liquidación de gananciales es obstáculo para la realización de actos dispositivos respecto de bienes concretos de la herencia, como reiteradamente ha señalado este Centro Directivo (véase Resoluciones señaladas en el Vistos y el artículo 20 apartado 5.º de la Ley Hipotecaria que recoge supuestos de tracto sucesivo abreviado), por lo que tampoco debe impedir la disolución parcial respecto de los mismos.

[1] La DGRN en R. de 22 de abril de 1996 (BOE 27 de mayo de 1996), tras reconocer la polémica existente sobre la naturaleza jurídica de la hipoteca unilateral, deja claramente sentado que del artículo 141 de la Ley Hipotecaria y de su desarrollo por el artículo 237 del Reglamento Hipotecario se desprende que desde su inscripción inicial la hipoteca existe como hecho real, sin perjuicio de que para la eficacia de la misma sea indispensable la aceptación de la persona a cuyo favor se ha establecido e inscrito la hipoteca. Ahora bien, la Ley no señala para esta aceptación ningún plazo

[2] En desarrollo de la Cuarta Directiva, el artículo 110.f de la citada Ley dispuso en su apartado primero que, dentro del mes siguiente a la aprobación de las cuentas anuales, habría de presentarse para su depósito en el Registro Mercantil la certificación del acuerdo de aprobación de las cuentas junto con un ejemplar de éstas, considerando como infracción administrativa el incumplimiento de esta obligación, castigada con la sanción pecuniaria a que hacía referencia el apartado 6 de la norma citada. Esta disposición pasó a integrar los artículos 218 y 221 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, que entró en vigor el 1 de enero de 1990. El cierre registral motivado por la falta de depósito de cuentas de las sociedades fue introducido, con la finalidad de reforzar el cumplimiento de esta obligación, con la reforma del artículo 221 de la Ley de Sociedades Anónimas, redactado según disposición adicional segunda, apartado 20, y disposición final segunda de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, de 23 de marzo de 1995, y complementado por el artículo 378 y la disposición transitoria quinta del Reglamento del Registro Mercantil