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INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS. CORRESPONDIENTES AL AÑO 2010
José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)
INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS. ENERO 2010 LEGISLACIÓN. Real Decreto 1/2010, de 8 de enero, de modificación de determinadas obligaciones tributarias formales y procedimientos de aplicación de los tributos y de modificación de otras normas con contenido tributario. BOE 19 de enero de 2010. DETERMINACIÓN DEL VALOR: LOS MEDIOS DE PAGO. (Notarías: T. 17 D. Notarial. Registros: T. 13 D. Notarial). La determinación del valor o precio se regula en el artículo 177 RN, que se ubica dentro del Título IV, Capítulo II (Del Instrumento Público), Sección segunda (De las Escrituras Matrices), concretamente en el apartado c) (Estipulación), es decir, en la parte contractual en sentido propio de la escritura pública. No obstante esta ubicación sistemática, cabe distinguir en este artículo dos aspectos diversos: uno, que tiene que ver inmediatamente con el aspecto negocial y que responde a la colocación sistemática reseñada, y otro, que tiene que ver con la protección del interés general y la salvaguarda del orden público jurídico y económico. En este último aspecto hay que incluir también la reseña del NIF y la declaración sobre el movimiento de capitales en los casos legalmente previstos, todo lo cual ha comportado un incremento de los controles de legalidad de los actos y negocios jurídicos y la creación de nuevos cauces de información administrados por el Consejo General del Notariado a través del Índice Único[1]. I. VALOR O PRECIO COMO ELEMENTO DEL NEGOCIO JURÍDICO. El Art. 177 RN regula en su párrafo primero la forma de fijar el precio o valor de los derechos objeto del acto o contrato: se hará en efectivo y con arreglo al sistema monetario oficial en España (Euros), aunque también cabe expresar las cantidades en moneda o valores extranjeros, pero reduciéndolos simultáneamente a moneda española. Este párrafo contiene una norma aplicable a toda escritura pública en la que exista una contraprestación (precio), o en la que el valor del bien o derecho sea un elemento relevante del negocio jurídico que se documenta, por ejemplo en una herencia o en una donación. Se trata, pues, de la contemplación del valor o precio en cuanto elemento de la relación negocial, a diferencia de lo que sucede en los párrafos siguientes del artículo reglamentario, que pasamos a examinar. II. CONTROL DE LOS MEDIOS DE PAGO: PRECIO Y ORDEN PÚBLICO. Este control de los medios de pago debe ser explicado desde la óptica de la prevención del fraude fiscal y de la lucha contra el blanqueo de capitales en las transacciones inmobiliarias, pues los Notarios, en su consideración de funcionarios públicos, deberán velar por la regularidad no solo formal sino material de los actos o negocios que autoricen o intervengan, por lo que están sujetos a un deber especial de colaboración con las autoridades judiciales y administrativas (Art. 24 LN). Se trata, pues, de una actuación que trasciende de la relación negocial para proteger el interés general y salvaguardar el orden público jurídico y económico. 1 Ámbito del control. Se extiende a las escrituras relativas a actos o contratos por los que se declaren, transmitan, graven, modifiquen o extingan a título oneroso el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles, y en las que la contraprestación consista, en todo o en parte, en dinero o signo que lo represente (Art. 24 LN, 177 RN y 21.2 LH). 2 Contenido del control. Se trata de fijar en la escritura pública los elementos esenciales del pago y los movimientos de dinero que se han producido. Concretamente, deben quedar identificados los siguientes extremos: los sujetos del pago, la fecha del mismo, su cuantía y los medios de pago empleados. Tales datos quedarán reflejados, bien documentalmente, bien por las declaraciones de los comparecientes, según el momento y el medio de pago que haya sido empleado, como veremos seguidamente. El punto de partida lo marca el art. 24 LN cuando dispone que deberá consignarse lo siguiente: 1º Si el precio se recibió con anterioridad o en el momento del otorgamiento de la escritura, y su cuantía. 2º Si el pago se efectuó en metálico, cheque, bancario o no, nominativo o al portador, otro instrumento de giro o bien mediante transferencia bancaria. 3 Forma de identificación de los medios de pago. Conforme al artículo 177 RN, que desarrolla el citado art. 24 LN, caben las siguientes situaciones: 1º Importes satisfechos en metálico: Deben identificarse en la escritura los sujetos que han intervenido en el pago, su cuantía y la fecha o fechas en que se haya realizado, todo ello según las declaraciones de los otorgantes. Normalmente, los sujetos del pago serán los mismos que los de la relación contractual de la que aquél deriva, pero si hubiera intervenido un tercero en el pago también deberá quedar identificado (caso, por ejemplo, del pago hecho por un tercero o del pago hecho a un tercero)[2]. Hay que tener en cuenta que no tiene por qué haber necesariamente identidad entre los sujetos de la relación contractual y los sujetos del pago, como tiene declarado 2º Importes satisfechos mediante cheques y demás instrumentos de giro: En tales casos deben constar en la escritura, como mínimo, los siguientes datos esenciales para entender cumplida la obligación de identificar el pago: librado, librador, beneficiario, si es nominativo, fecha del cheque o instrumento de giro e importe del mismo. Constando tales datos se entiende identificado el pago, según la interpretación auténtica que hace el mismo art. 177 RN[3]. Tales datos pueden resultar de los documentos entregados o de las declaraciones de los interesados, según los casos: a) Si estos medios de pago se presentan al Notario en el momento del otorgamiento, tales circunstancias esenciales resultarán, por regla general, del documento de pago entregado y se reflejarán en la escritura mediante su testimonio. Ahora bien, si tales medios fueron librados por una entidad de crédito (ej. cheques bancarios) deberán complementarse los datos que resultan del documento con la declaración de quien paga relativa al código de la cuenta con cargo a la cual se aportaron los fondos para el libramiento o, en su caso, la circunstancia de que estos medios bancarios se libraron contra la entrega del importe en metálico. b) Si estos medios de pago no se presentan por haber sido entregados antes del otorgamiento, entonces se deberá declarar al Notario la numeración del medio de pago empleado y el código de la cuenta de cargo. En cualquier caso, cuando no sea posible la reseña de los datos numéricos exigidos en los apartados anteriores, se considerará identificado el medio de pago con la constancia de los datos esenciales antes enumerados, es decir: librado, librador, beneficiario, si es nominativo, fecha del cheque (o instrumento de giro) e importe del mismo[4]. , 3º Importes satisfechos por trasferencia o domiciliación: Los comparecientes deberán manifestar y reflejarse en la escritura- los datos correspondientes a los códigos o cuentas de cargo y abono. No obstante -y por las mismas razones que hemos visto para los cheques y demás instrumentos de giro- se entenderá suficientemente identificado el pago, aunque no se aporten los códigos de las cuentas de cargo o abono, siempre que consten el ordenante, beneficiario, fecha, importe, entidad emisora y ordenante y entidad receptora o beneficiario. 4 Negativa a la identificación.
En el caso de que los comparecientes se negasen a identificar los medios de pago empleados, el Notario advertirá verbalmente a aquellos de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 254 de 5 Funciones del Consejo General del Notariado. ART. 24 LN:
En las escrituras públicas a las que se refieren este artículo y el artículo 23 de esta Ley, el Consejo General del Notariado suministrará a ART. 177 RN:
En el marco del artículo 17.3 de 6 Medios de pago y Registro de Toda esta normativa, que tiene su origen en Artículo 21 LH:
2. Las escrituras públicas relativas a actos o contratos por los que se declaren, constituyan, transmitan, graven, modifiquen o extingan a título oneroso el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles, cuando la contraprestación consistiera, en todo o en parte, en dinero o signo que lo represente, deberán expresar, además de las circunstancias previstas en el párrafo anterior, la identificación de los medios de pago empleados por las partes, en los términos previstos en el artículo 24 de Artículo 254 LH.
2. No se practicará ninguna inscripción en el Registro de 3. No se practicará ninguna inscripción en el Registro de 4. Las escrituras a las que se refieren los números 2 y 3 anteriores se entenderán aquejadas de un defecto subsanable. La falta sólo se entenderá subsanada cuando se presente ante el Registro de III. OTRAS CUESTIONES RELACIONADAS CON EL CONTROL DE LOS MEDIOS DE PAGO. 1. Movimiento de capitales. Conforme a los arts. 24 LN y 177 RN
en las escrituras públicas citadas el Notario deberá incorporar la declaración previa del movimiento de los medios de pago aportadas por los comparecientes cuando proceda presentar ésta en los términos previstos en la legislación de prevención del blanqueo de capitales[5]. Si no se aportase dicha declaración por el obligado a ello, el Notario hará constar esta circunstancia en la escritura y lo comunicará al órgano correspondiente del Consejo General del Notariado. 2 Número de identificación Fiscal. Según el Art. 23 LN
Si se trata de escrituras públicas relativas a actos o contratos por los que se adquieran, declaren, constituyan, transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles, o a cualesquiera otros con trascendencia tributaria, los comparecientes acreditarán ante el Notario autorizante sus números de identificación fiscal y los de las personas o entidades en cuya representación actúen, de los que quedará constancia en la escritura. ART. 177 RN:
Igualmente, en las escrituras citadas el Notario deberá incorporar la declaración previa del movimiento de los medios de pago aportada por los comparecientes cuando proceda presentar ésta en los términos previstos en la normativa de prevención del blanqueo de capitales. Si no se aportase dicha declaración por el obligado a ello, el Notario hará constar dicha circunstancia en la escritura y lo comunicará al órgano correspondiente del Consejo General del Notariado. RESOLUCIONES.
1. RDGRN. R.3 de diciembre de 2009. BOE 19 de enero de 2010. PROPIEDAD HORIZONTAL Y COMPLEJOS INMOBILIARIOS.
SUPUESTO DE HECHO: Se hace una segregación de la finca registral número 23.355 (compuesta de casa y edificio destinado a instalación deportiva cubierta junto a patio y jardín), la cual es el elemento independiente n.º 1 dentro de la propiedad horizontal tumbada cuya finca matriz es la 5.236. De la segregación resultan dos fincas: la vivienda por un lado, y la instalación deportiva por otro. En los estatutos, inscritos, de la división horizontal tumbada se autoriza expresamente la segregación sin el consentimiento de Se cuestiona si es necesaria en este caso la licencia de segregación, lo que lleva a razonar sobre si estamos en presencia de una división horizontal propiamente dicha, que no requeriría la licencia municipal pues el suelo sigue siendo elemento común, o si se precisa dicha licencia por tratarse de un supuesto de complejo inmobiliario pero no de una división horizontal stricto sensu. I. ¿Puede hablarse propiamente de propiedad horizontal tumbada cuando el suelo sobre el que se ha edificado el complejo no es elemento común? NO. El art. 396 CC configura el régimen de propiedad horizontal partiendo de la comunidad de los propietarios sobre el suelo como primero de los elementos esenciales para que el propio régimen exista, manteniendo la unidad jurídica y funcional de la finca total sobre la que se asienta. II. ¿Qué sucede con aquellas `propiedades tumbadas a las que se les aplica, no obstante no tener en común el suelo sobre el que se asientan, el régimen de la propiedad horizontal (art. 2 LPH)? Tal aplicación no significa que tales complejos inmobiliarios sean un supuesto de propiedad horizontal. El artículo 24, que integra el nuevo Capítulo III de III. Tipificación de la figura del complejo inmobiliario: A) Independencia: están integrados por dos o más edificaciones o parcelas independientes entre si, con un destino principal a vivienda o locales. B) Y la única especialidad es que sus titulares participan, como derecho objetivamente vinculado a la respectiva finca independiente, en una copropiedad indivisible sobre otros elementos inmobiliarios, sean viales, instalaciones o tan solo servicios. Es decir, que lo común son esos elementos accesorios, no la finca a la que se vincula la cuota o participación en ellos que han de ser fincas independientes. CONCLUSIONES: 1. Bajo el nombre de propiedad horizontal suelen cobijarse situaciones que responden a dos tipos diversos: a) el complejo inmobiliario con parcelas o edificaciones jurídica y físicamente independientes, sin perjuicio de que tengan otros elementos en comunidad. b) Auténticas propiedades horizontales en que el suelo es elemento común y a las que se atribuye dicho adjetivo tan sólo en razón de la distribución de los elementos que la integran que no se superponen en planos horizontales sino que se sitúan en el mismo plano horizontal. 2. La formación de las fincas que pasan a ser elementos privativos en un complejo inmobiliario en cuanto crean nuevos espacios del suelo objeto de propiedad totalmente separada a las que se vincula en comunidad ob rem otros elementos, que pueden ser también porciones de suelo cómo otras parcelas o viales, evidentemente ha de equipararse a una parcelación a los efectos de exigir para su inscripción la correspondiente licencia si la normativa sustantiva aplicable exige tal requisito (cfr. art. 17.3.º del texto refundido de 3. Por el contrario, la propiedad horizontal propiamente tal, aunque sea tumbada, desde el momento en que mantiene la unidad jurídica de la finca o derecho de vuelo que le sirve de soporte no puede equipararse al supuesto anterior pues no hay división o fraccionamiento jurídico del terreno al que pueda calificarse como parcelación pues no hay alteración de forma la que se produzca será fruto de la edificación necesariamente amparada en una licencia o con prescripción de las infracciones urbanísticas cometidas, superficie o linderos. En consecuencia, no siendo el suelo elemento común, sino privativo, la segregación que se produce requiere licencia municipal. 2. RRDGRN. R 9 de noviembre de 2009 y R. 11 de noviembre de 2009, BOE 8 de enero de 2010. INEXACTITUD REGISTRAL: ERRORES MATERIALES Y DE CONCEPTO.
1. Supuesto de hecho. Por nota marginal se cancela erróneamente una condición resolutoria en garantía de precio aplazado, cuando la escritura que motiva el asiento sólo daba carta de pago de parte del precio aplazado, quedando pendiente el resto, que también estaba garantizado con la condición resolutoria cancelada. Se solicita la rectificación del error, que se califica de material, pero se deniega porque se considera que se trata de un error de concepto. ¿El error del supuesto de hecho es material? NO. ¿Es de concepto? SI. Varias son las cuestiones que se deben examinar. 2. Error Material-Error De Concepto: Los errores padecidos en los asientos registrales constituyen un supuesto de inexactitud registral de los contemplados en el art. 40 LH, concretamente en su letra c). Tales errores pueden ser materiales o de concepto (art. 211 LH), y suponen en general una disconformidad entre el contenido del asiento y el del título que lo causó. A) Error material: el artículo 212 de B) Error de concepto: se comete error de concepto cuando al expresar en la inscripción alguno de los contenidos del título se altere o varíe su verdadero sentido (art. 216 LH). También se considera error de concepto el cometido en algún asiento por la apreciación equivocada de los datos obrantes en el Registro (art. 327 RH). 3 Conclusión para el supuesto de hecho planteado: el error padecido es de CONCEPTO por tres razones: a) Por los relevantes efectos del error, que da por resultado la cancelación indebida de la condición resolutoria cuando la escritura que motiva el asiento sólo daba carta de pago de parte del precio aplazado, quedando pendiente el resto. b) Aunque mediante la nota marginal se cancelaba la condición resolutoria por el pago del total precio aplazado, sin embargo, al indicar la cantidad entregada y confrontarla con la inscripción y con el título resultaba que la entrega fue parcial. b) El error consistió en la apreciación equivocada de la cantidad que quedaba aplazada. 4. Modos de rectificar el Error de Concepto: A) Un primer procedimiento exige el acuerdo unánime de los interesados y del Registrador o, en su defecto, resolución judicial. Se trata de supuestos de errores en inscripciones, anotaciones o cancelaciones, o en otros asientos referentes a ellas, cuando no resulten claramente de las mismas (217-1LH). En igual sentido dice el artículo 218 LH que el Registrador, o cualquiera de los interesados en una inscripción, podrá oponerse a la rectificación que otro solicite por causa de error de concepto, siempre que a su juicio esté conforme el concepto que se suponga equivocado con el correspondiente en el título a que la inscripción se refiera. La cuestión que se suscite con este motivo se decidirá en juicio ordinario. B) Un segundo procedimiento permite la rectificación de oficio por parte del Registrador cuando el error resulte claramente de los asientos practicados o, tratándose de asientos de presentación y notas, cuando la inscripción principal respectiva baste para darlo a conocer (cfr. art. 217 de Así lo ha interpretado también el Tribunal Supremo en su Sentencia de 28 de febrero de 1999 al hacer la exégesis del citado artículo 217 de Abundando en lo hasta ahora expuesto, sigue diciendo 5. Rectificación y terceros: Por último, el hecho de que la rectificación implique la reactivación de la condición resolutoria cancelada no es un obstáculo para la misma, pues la rectificación no surtirá efecto frente a terceros sino de la fecha en que se verifique (cfr. arts. 40 y 220 de . 3. RDGRN. R. 6 de noviembre de 2009.BOE 8 de enero de 2010. .
I Naturaleza de la disuelta y no liquidada sociedad de gananciales y su conexión con la anotación preventiva de embargo. SUPUESTO DE HECHO: una sentencia adjudica al acreedor la mitad indivisa de una finca que está inscrita con carácter ganancial; para asegurar el resultado del pleito se había practicado sobre dicha finca una anotación preventiva de embargo sobre los derechos que pudieran corresponder al cónyuge deudor en la liquidación de la sociedad conyugal (dado que el cónyuge no deudor había fallecido y la sociedad de gananciales estaba disuelta pero no liquidada. Se cuestiona si, practicada la anotación preventiva sobre los derechos que pudieran corresponder al cónyuge deudor en el bien ganancial, se puede inscribir ahora la adjudicación concreta de la mitad de ese bien ganancial, estando, aun la sociedad de gananciales sin liquidar: NO. Esta solución ha de partir necesariamente de la naturaleza que se atribuya a la disuelta y no liquidada sociedad ganancial. NATURALEZA DE 1 ¿Qué fundamento tiene su consideración como patrimonio separado?: su consideración de patrimonio separado se fundamenta en que los bienes que lo integran tienen su propio ámbito de responsabilidad y un régimen específico de gestión, disposición y liquidación. 2 ¿Qué significa la titularidad colectiva?: que no corresponde a los cónyuges individualmente una cuota indivisa en todos y cada uno de los bienes que la integran y de la que puedan disponer separadamente, sino que, por el contrario, la participación de aquéllos se predica globalmente respecto de la masa ganancial en cuanto patrimonio separado colectivo. 3 ¿Qué efectos prácticos tiene esa titularidad colectiva?: que se precisa la actuación conjunta de ambos cónyuges o de sus respectivos herederos, pues sólo cuando concluyan las operaciones liquidatorias esta cuota sobre el todo cederá su lugar a las titularidades singulares y concretas que a cada uno de ellos se le adjudiquen en la liquidación. PATRIMONIO SEPARADO COLECTIVO Y ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO (tres hipótesis). 1 Embargo de bienes concretos de la sociedad ganancial en liquidación: en congruencia con la unanimidad que preside la gestión y disposición de esa masa patrimonial (titularidad colectiva) (cfr. artículos 397, 1058, 1401 del Código Civil), requiere que las actuaciones procesales respectivas se sigan contra todos los titulares (art. 20 de 2 Embargo sobre la cuota global que a un cónyuge corresponde en esa masa patrimonial: Se practica no sobre un bien concreto de la masa patrimonial, sino sobre todos los bienes que la integran y se limita a la cuota abstracta que al cónyuge deudor le corresponde globalmente (por aplicación analógica de los artículos 1067 del Código Civil y 42.6 y 46 de Las actuaciones judiciales que desembocan en la anotación preventiva basta seguirlas contra el cónyuge deudor solamente. El reflejo registral se realiza mediante su anotación sobre los inmuebles o derechos que se especifique en el mandamiento judicial en la parte que corresponda al derecho del deudor (cfr. art. 166.1, in fine, del Reglamento Hipotecario). 3 Teórico embargo de los derechos que puedan corresponder a un cónyuge sobre un concreto bien ganancial de la disuelta y no liquidada sociedad conyugal: No cabe porque no existe una titularidad actual sobre bienes singulares sino sobre un patrimonio global o colectivo, de ahí que la potencial cuota sobre un bien concreto carece de verdadera sustantividad jurídica y no puede ser configurado como un auténtico objeto de derecho susceptible de una futura enajenación judicial por la sencilla razón que se desconoce si al cónyuge deudor se le va a reconocer derecho alguno sobre el bien concreto trabado, da do que el cónyuge viudo y los herederos del premuerto puedan verificar la partición del remanente contemplado en el artículo 1404 del Código Civil, como tengan por conveniente, con tal de que no se perjudiquen los derechos del tercero (cfr. arts. 1410 y 1083 y 1058 del Código Civil) CONCLUSIÓN: no cabe nunca el embargo de mitad indivisa del bien perteneciente a la disuelta y no liquidada sociedad de gananciales, pues mientras no esté liquidada la sociedad de gananciales y aunque haya disolución por fallecimiento de uno de los cónyuges, no existen cuotas indivisas sobre bienes concretos. CUESTIONARIO PRÁCTICO. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO. Ver Sociedad de gananciales. R. 6 de noviembre de 2009.BOE 8 de enero de 2010. CALIFICACIÓN REGISTRAL. I DOCUMENTOS JUDICIALES. Supuesto de hecho: se suspende la inscripción de un expediente de dominio porque se considera que, a pesar de lo dispuesto en los fundamentos de derecho y en la parte dispositiva del auto, declarando justificado el dominio
, esta declaración es incongruente con lo expresado en los hechos de la misma. Según el texto de Comentario: el art.100 RH incluye en la calificación registral la congruencia entre el mandato judicial y el procedimiento o juicio seguido. La posible incongruencia ha de ser expresa, palmaria y no necesitada de juicio valorativo de fondo alguno. Sin embargo, en el caso recurrido se califica la congruencia entre los hechos y los fundamentos de derecho y la parte dispositiva del auto, lo que supone una extralimitación porque se entra a examinar el contenido jurídico de la resolución judicial. También se pueden plantear problemas de este tipo en el ámbito notarial, cuando se autorizan, por ejemplo, escrituras de elevación a público de documentos privados ordenadas judicialmente y faltan las licencias administrativas pertinentes (de segregación, de edificación, etc.). Un ejemplo práctico: se ordena judicialmente elevar a público un documento privado de compraventa de una vivienda; en el documento privado también se segregaba una parcela y se declaraba una obra nueva, todo ello sin las licencias administrativas pertinentes. Ante la negativa del Notario por la falta de las correspondientes licencias, el interesado alega que se trata de un mandamiento judicial y que la decisión notarial supone un desacato y una extralimitación de funciones porque entra a examinar el fondo de la decisión judicial. El Notario argumenta, acertadamente a mi juicio, que no hay extralimitación alguna, pues cuando el Juez ordena la elevación público del documento privado presupone que se hará con todos los requisitos legales, y es en el momento de la autorización de la escritura pública cuando se debe controlar la obtención de las licencias correspondientes, pues corresponde al Notario controlar la regularidad material y formal del documento (art. 24 LN). En tal sentido, la decisión judicial, la autorización notarial y la inscripción registral constituyen fases sucesivas de un procedimiento único, y en cada secuencia procedimental se deben comprobar los requisitos legales que procedan. Obsérvese la diferencia entre este supuesto y la calificación del tracto sucesivo al que se refiere R. 20 de octubre de 2009. BOE 8 de enero de 2010. II CALIFICACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS FISCALES: arts. 254 y 255 LH. Ver ITP y AJD. R.17 de noviembre de 2009. BOE 8 de enero de 2010. III. NOTIFICACION DE Conforme al artículo 322 de R. 21 de enero de 2009. BOE 8 de enero de 2010. COMPLEJOS INMOBILIARIOS. Ver PROPIEDAD HORIZONTAL. R.3 de diciembre de 2009. BOE 19 de enero de 2010. ERROR MATERIAL Y DE CONCEPTO. Ver apartado RESOLUCIONES (en este Informe) INMATRICULACIÓN. 1. ¿Es la sentencia dictada en juicio declarativo un instrumento hábil para causar la inmatriculación de una finca? SI. (Artículo 40 letra a) LH). 2. ¿Debe ajustarse en cuanto medio inmatriulador a los requisitos previstos en el art. 205 LH y 298 RH?: NO. No está sujeta a los requisitos derivados del artículo 205 Ley Hipotecaria, desarrollados por el 298 Reglamento Hipotecario, salvo claro está, la exigencia de certificación catastral descriptiva y gráfica, exigible para todo supuesto de inmatriculación desde 3. ¿A qué medios inmatriculadores resultan aplicables tales artículos 205 LH y 298 RH? Las garantías establecidas en el artículo 205 de 4. ¿Hay inmatriculación propiamente dicha cuando la sentencia ordena cancelar una inmatriculación previa ya practicada e inscribir la finca a favor del actor?: NO. Formalmente, la nueva inscripción será la segunda, pues al inscribirse la sentencia no quedará desinmatriculada la finca. R.10 de noviembre de 2009. BOE 8 de enero de 2010. ITP y AJD. ¿Para que se entiendan cumplidos los requisitos fiscales de los artículos 254 y 255 de R.17 de noviembre de 2009. BOE 8 de enero de 2010. PROPIEDAD HORIZONTAL. Ver apartado RESOLUCIONES (en este Informe) PRIORIDAD REGISTRAL. Ver Tracto Sucesivo. R. 5 de noviembre de 2009. PUBLICIDAD REGISTRAL. Los asientos prevalecen sobre la publicidad formal que se pueda expedir, incluso cuando se trata de certificaciones (cfr. artículo 226 Ley Hipotecaria), todo ello sin perjuicio de la posible responsabilidad civil en que haya podido incurrir el Registrador. R. 23 de noviembre de 2009. BOE 19 de enero de 2010. SEGREGCACIÓN. Ver PROPIEDAD HORIZONTAL. R.3 de diciembre de 2009. BOE 19 de enero de 2010. SOCIEDAD DE GANANCIALES. I. Sociedad de gananciales en liquidación (ver RESOLUCIONES en este Informe) II. Bienes Privativos confesados y acreditados. La doctrina ha distinguido, en cuanto al carácter de los bienes privativos y su inscripción en el Registro dos tipos: a) Bienes privativos confesados, que son aquellos en los que el cónyuge a quien perjudica la confesión dice que son privativos pero tal cualidad no se acredita (privatividad confesada pero no acreditada). b) Bienes cuyo carácter privativo está totalmente acreditado. Los privativos confesados pueden, en cualquier momento, convertirse en privativos acreditados si tal prueba se realiza y sin que ello suponga que se está haciendo una afirmación contradictoria con la primera confesión. R.17 de noviembre de 2009. BOE 8 de enero de 2010. TRACTO SUCESIVO. ¿Cuándo se aplica? Esta pregunta viene a colación del siguiente supuesto que se plantea en Dice El mismo criterio se ha de aplicar cuando, presentado un título en el Registro, caduca el asiento de presentación: si caduca el asiento de presentación procede el despacho de los títulos posteriores, que ganan prioridad y producen el cierre registral de títulos incompatibles, aunque los títulos que ganan prioridad sean de fecha posterior. R. 5 de noviembre de 2009. BOE 8 de enero de 2010. VIVIENDA FAMILIAR. Nuevamente SUPUESTO DE HECHO. El derecho objeto de discusión se configuró en el convenio regulador del siguiente modo: Las hijas comunes del matrimonio, junto con su madre, doña C., tendrán su domicilio habitual en la vivienda que fuera domicilio conyugal, sito en calle F., de Sevilla, privativa del padre D., por el tiempo a que se refiere la cláusula novena del presente convenio y siempre que no contraiga la madre nuevo matrimonio o viva maritalmente con otra persona. 1. Una primera cuestión a tener en cuente, como bien destaca en su informe el Magistrado Juez, es que en el documento no se constituye derecho alguno de uso, pues lo que únicamente se hace es fijar el domicilio habitual de la esposa e hijas. La fijación de un domicilio habitual en los términos que ahora se debaten no es sinónimo de atribución de un derecho de uso de vivienda familiar. 2. 3. Además, a) Derecho de carácter familiar: El derecho de uso de la vivienda familiar no es un derecho real, pues la clasificación de los derechos en reales y de crédito se refiere a los derechos de tipo patrimonial, y el derecho expresado no es de carácter patrimonial, sino de carácter familiar. b) Características específicas: Tal carácter impone consecuencias especiales, como son la duración del mismo que puede ser variable, así como la disociación entre la titularidad del derecho y el interés protegido por el mismo. c) Finalidad (interés protegido): Como ocurre frecuentemente con los derechos de tipo familiar, una cosa es el interés protegido por el derecho atribuido (en este caso el interés familiar y la facilitación de la convivencia entre los hijos y el cónyuge a quien se atribuye su custodia) y otra distinta la titularidad. d) Titularidad: es exclusivamente del cónyuge a cuyo favor se atribuye el mismo, pues es a tal cónyuge a quien se atribuye exclusivamente la situación de poder en que el derecho consiste, ya que la limitación a la disposición de la vivienda se remueve con su solo consentimiento. En consecuencia, no es necesario que se establezca titularidad alguna a favor de los hijos que son beneficiarios pero no titulares del derecho. CONCLUSIÓN: Por tanto, la mera fijación en el convenio regulador del domicilio habitual para un cónyuge y los hijos, sin observar unos mínimos requisitos configuradores del derecho de uso sobre la vivienda familiar, no supone una atribución del derecho de uso regulado en el artículo 96 CC. R. 18 de noviembre de 2009. BOE 8 de enero de 2010. RECURSO GUBERNATIVO. PLAZO PARA RECURRIR EN CASO DE CALIFICACIÓN POR REGISTRADOR SUSTITUTO (art. 19 bis). La solicitud de una segunda calificación del título suspende los plazos para recurrir, que no comenzarán a contarse sino desde la notificación de la segunda calificación: el uso de la facultad de solicitar una calificación a cargo de Registrador sustituto conforme al artículo 19 bis de El dies a quo del plazo para la interposición del recurso comenzará a contarse desde la notificación que se haga de la calificación realizada por el Registrador sustituto. R. 21 de enero de 2009. BOE 8 de enero de 2010. NOVACIÓN MODIFICATIVA y EXTINTIVA. I. SUPUESTO DE HECHO: se pretende la inscripción de una escritura en la que se modifica el plazo previsto para la obligación, la cual está garantizada con una hipoteca. La particularidad radica en el hecho de que tal modificación (prórroga del plazo) se otorga después de haber vencido el plazo inicialmente previsto. ¿Hay novación extintiva de la obligación? NO. ¿Hay novación modificativa? SI. Las consecuencias prácticas de una u otra solución son patentes, pues, si se considera que se ha producido una novación extintiva, no cabría inscribir la ampliación del plazo ya que estaríamos ante una nueva obligación, y lo procedente sería constituir una nueva hipoteca. II. DOCTRINA DE 1. Mientras que la novación extintiva produce la extinción de la obligación primitiva (art. 1156 CC) y el nacimiento de una nueva obligación, la novación modificativa deja subsistente la obligación originaria aunque modificada en los términos convenidos en la novación. En este sentido dice el artículo 1203 CC que Las obligaciones pueden modificarse: 1º Variando su objeto o sus condiciones principales. 2º Sustituyendo la persona del deudor. 3º Subrogando a un tercero en los derechos del acreedor. 2. Aunque el artículo 1156 CC no matiza al tiempo de declarar que las obligaciones se extinguen por la novación, es preciso integrar este artículo con lo dispuesto en los arts. 1203 y 1205 CC, que, además de admitir la existencia de novación modificativa (1203), exige para la extintiva que expresamente se declare su carácter extintivo o que el mismo resulta de una absoluta incompatibilidad (de todo punto incompatibles, dice el art. 1204). 3. Hay, pues, una presunción favorable a la continuidad de la obligación, y en tal sentido dice esta Resolución lo siguiente: a falta de la terminante declaración de las partes sobre su intención de, con la modificación, dar por extinguida la anterior obligación, debe entenderse que ésta queda subsistente por la modificación del plazo de duración de la relación obligatoria, toda vez que el carácter extintivo de la novación no se presume a menos que la obligación resultante de la modificación sea de todo punto incompatible con la antigua modificada, lo que no sucede en un caso como el presente en el que, además, la alteración del plazo se pacta para facilitar el cumplimiento de la obligación inicial. 4. En el presente supuesto, no se trata de un pacto que modifique una anterior cláusula que sujetara a término el mismo derecho real de hipoteca (como ocurriría, por ejemplo, en el supuesto de hipoteca en garantía de cuenta corriente de crédito), ni se trata de un plazo de la obligación configurado como esencial. Se modifica un plazo fijado para la duración de la obligación garantizada cuyo vencimiento no tiene como consecuencia la extinción de la misma, sino que el incumplimiento de esta obligación devenida exigible puede dar lugar a la efectividad de la hipoteca si el acreedor no reintegrado de su crédito utiliza la acción hipotecaria R.24 de noviembre de 2009. BOE 8 de enero de 2010.
[1] ART. 17 LN:
2. A los efectos de la debida colaboración del Notario y de su organización corporativa con las Administraciones públicas, los notarios estarán obligados a llevar índices informatizados y, en su caso, en soporte papel de los documentos protocolizados e intervenidos. El Notario deberá velar por la más estricta veracidad de dichos índices, así como por su correspondencia con los documentos públicos autorizados e intervenidos, y será responsable de cualquier discrepancia que exista entre aquellos y estos, así como del incumplimiento de sus plazos de remisión. Reglamentariamente se determinará el contenido de tales índices, pudiéndose delegar en el Consejo General del Notariado la adición de nuevos datos, así como la concreción de sus características técnicas de elaboración, remisión y conservación. El Consejo General del Notariado formará un índice único informatizado con la agregación de los índices informatizados que los notarios deben remitir a los Colegios Notariales. A estos efectos, con la periodicidad y en los plazos reglamentariamente establecidos, los notarios remitirán los índices telemáticamente a través de su red corporativa y con las garantías debidas de confidencialidad a los Colegios Notariales, que los remitirán, por idéntico medio, al Consejo General del Notariado. 3. Corresponderá al Consejo General del Notariado proporcionar información estadística en el ámbito de su competencia, así como suministrar cuanta información del índice sea precisa a las Administraciones públicas que, conforme a En particular, y sin perjuicio de otras formas de colaboración que puedan resultar procedentes, el Consejo General del Notariado suministrará a las Administraciones tributarias la información contenida en el índice único informatizado con trascendencia tributaria que precisen para el cumplimiento de sus funciones estando a lo dispuesto en el artículo 94.5 de [2] Análoga exigencia se observa en el art. 23 LN para los números de identificación fiscal, pues han de hacerse constar, tanto los de los comparecientes, como los de las personas o entidades en cuya representación actúen.
[3] Dice en este punto [4] Esta novedad reglamentaria (fruto de la reforma operada por RD 1/2010, de 8 de enero) acerca la normativa a la realidad, pues la expresión de los datos numéricos puede resultar muy difícil -cuando no imposible- en ciertos casos. Piénsese, por ejemplo, en la elevación a público de contratos privados realizados hace tiempo, incluso antes de la entrada en vigor de En tales casos, la actual redacción reglamentaria considere identificado el medio de pago con la constancia de los datos esenciales antes enumerados, es decir: librado, librador, beneficiario, si es nominativo, fecha del cheque o instrumento de giro e importe del mismo. [5] Nota tomada del Informe del mes de enero: En todos los casos, tratándose de metálico o cheques bancarios al portador deberá presentarse el modelo S-1 si el importe excede de 100.000 euros para los residentes. Nota de Fernando Goma: El modelo S- [6] Para la rectificación de este tipo de error cuando se ha padecido en asientos de presentación y notas bastará la decisión del Registrador cuando la inscripción princi pal respectiva baste para darlos a conocer (art. 217-2).
INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS. FEBRERO 2010
José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)
CUESTIONARIO PRÁCTICO. OBRA NUEVA. 1 ¿Es válida una licencia municipal de obras que se acredita mediante oficio del Concejal de Urbanismo, sin que se aporte el traslado correspondiente del Secretario del Ayuntamiento? NO. Sería admisible la comunicación directa por parte del Alcalde al Notario de la licencia correspondiente, pero en los demás casos, por aplicación de lo establecido en el artículo 162-1 d) del real Decreto Legislativo 781/1986, corresponde al Secretario del Ayuntamiento el control del consiguiente acto administrativo, lo que sirve no solo para dar fe de la realidad del mismo, sino también de su ajuste a la legalidad y de su validez actual, legitimidad y vigencia. (ver RR 14 de febrero y 6 de octubre de 2004). 2 ¿Han de coincidir forzosamente la superficie computable urbanísticamente con la total construida? NO, pues en muchos casos, existen superficies construidas (v.gr.: la existente bajo rasante y otras) que no computan desde el punto de vista urbanístico. 3 Certificación del Arquitecto: Además de todo esto, hay que tener en cuenta que la certificación del Arquitecto expresa la conformidad de lo construido con el proyecto. R. 15 de enero de 2010. BOE 19 de febrero de 2010. 4 ¿Para autorizar e inscribir una declaración de obra nueva ha de acreditarse la concesión de la licencia de primera ocupación, bien en la escritura de declaración de obra nueva, bien en el acta de finalización? NO. Doctrina de El hecho de que la licencia de ocupación tenga por objeto comprobar la adecuación de la obra ejecutada al proyecto para el que fue concedida la licencia municipal de edificación, no significa que deba acreditarse en la escritura de declaración de obra nueva o en el acta de finalización de la misma la obtención de aquella, pues R.9 de enero de 2010. BOE 19 DE FEBRERO DE 2010. PARCELACIÓN. Ver PROPIEDAD HORIZONTAL. PROPIEDAD HORIZONTAL (División Horizontal y Licencia de Parcelación): I. SUPUESTO DE HECHO: vivienda unifamiliar que es propiedad, por mitad y pro indiviso, de dos hermanos, los cuales han hecho una obra nueva consistente en la ampliación de dicha vivienda. Se plantean las siguientes cuestiones: a) ¿Se necesita licencia para dividirla en dos viviendas en régimen de propiedad horizontal? NO. b) ¿La atribución de usos exclusivos o privativos de determinados elementos comunes o porciones de los mismos (azoteas, patios y zonas del solar no ocupadas por la construcción) alteran la unidad esencial de la finca hasta el punto de hacer necesaria la licencia de segregación? NO. c) ¿Es exigible la licencia para constituir mas elementos susceptibles de aprovechamiento independiente que los que se han hecho constar en la declaración de obra nueva si no hay norma con rango de Ley que lo imponga? NO. d) ¿Cabe fundamentar tal exigencia en un precepto reglamentario, concretamente en lo que dice el artículo 53 del RD 1093/1997 de 4 de julio, sobre inscripción de actos de naturaleza urbanística? NO. II. DOCTRINA DE 1. La propiedad horizontal, aunque sea tumbada, desde el momento en que mantiene la unidad jurídica de la finca o derecho de vuelo que le sirve de soporte, no puede equipararse al supuesto de división o segregación de la parcela, pues no hay división o fraccionamiento jurídico del terreno al que pueda calificarse como parcelación, dado que no hay alteración de forma la que se produzca será fruto de la edificación necesariamente amparada en una licencia o con prescripción de las infracciones urbanísticas cometidas, superficie o linderos. 2. La asignación del uso singular o privativo de determinados elementos comunes o porciones de los mismos, tan frecuentes en el caso de azoteas o patios como en el de zonas del solar no ocupadas por la construcción, no altera esa unidad. Sería lo mismo que exigir licencia para la división horizontal en los frecuentes supuestos de edificaciones integradas por varias viviendas adosadas, construidas con una licencia que así lo autoriza sobre un solar indivisible según la misma ordenación. No puede ésta limitar el derecho del constructor o promotor a explotar o comercializar una construcción perfectamente legal e integrada por distintas unidades explotables o enajenables de forma independiente acudiendo a su división en régimen de propiedad horizontal 3. Dice III. COMENTARIO. La doctrina de esta Resolución debe ser cohonesta da con la resumida en el Informe para Opositores del pasado del mes de enero. El concepto de unidad jurídica de finca o de su vuelo- se convierte en elemento determinante para decidir si estamos o no en presencia de una parcelación sujeta a licencia urbanística. Una primera `precisión que conviene hacer es que Por tanto, si no hay edificación que lo justifique no cabe entender que se mantiene la unidad jurídica de la finca cuando se atribuyen usos exclusivos sobre el terreno. En tales casos hay una parcelación o actuación análoga, que necesitará licencia, con la salvedad claro está, de los supuestos de prehorizontalidad. Más problemático puede ser cuando en el terreno existen edificaciones, pues en tales casos habrá que fijar claramente cuando estamos en presencia de una propiedad horizontal, o cuando estamos ante un conjunto de edificaciones que, aun teniendo elementos comunes o servicios comunes, no constituyen una propiedad horizontal propiamente dicha, sino tan sólo un complejo urbanístico en sentido propio, caso en el que sí se necesita licencia. R.14 de enero de 2010. BOE 19 de febrero de 2010.
INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS. MARZO 2010
José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)
RESOLUCIONES. 1. RDGRN. R. 13 de enero de 2010. BOE 1 de marzo de 2010. . TRACTO SUCESIVO Y DOCUMENTOS JUDICIALES.
I. Concepto: Es principio básico de nuestro Derecho hipotecario según el que para inscribir un título en el Registro de la Propiedad se exige que esté previamente inscrito el derecho del transmitente (artículo 20 de la Ley Hipotecaria). II. Fundamento: este principio, junto con el de salvaguardia judicial de los asientos registrales y el de legitimación (artículos 1, 38, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria) garantizan en el ámbito hipotecario el adecuado desenvolvimiento del principio constitucional de la protección jurisdiccional de los derechos e intereses legítimos y de la interdicción de la indefensión, con base en el artículo 24 de la Constitución Española. Esta conclusión no puede alterarse por el hecho de tratarse de un título derivado de un procedimiento judicial, ya que respecto de estos se exige que el titular registral actual haya sido parte en el proceso (artículo 40 de la Ley Hipotecaria) o que se hubiera tomado en su día y estuviera vigente la correspondiente anotación preventiva de la demanda interpuesta (cfr. artículo 71 de la Ley Hipotecaria). III. Consecuencias: estando las fincas transmitidas inscritas en el Registro de la Propiedad y bajo la salvaguardia de los Tribunales a favor de una persona distinta del transmitente, no podrá accederse a la inscripción del título sin consentimiento del actual titular registral, por más que haya sido otorgado por titular anterior de quien trae causa el actual (cfr. artículo 17 de la Ley Hipotecaria). 2. RDGRN. R.18 de enero de 2010. BOE 8 DE MARZO DE 2010.
INTERPRETACIÓN DE TESTAMENTOS.
SUPUESTO DE HECHO. A) Mediante testamento otorgado el 22 de octubre de 2001 el causante nombró heredera a su hermana, sustituida, en caso de premoriencia, por «la Fundación P. R , en proceso de constitución»; dispuso, entre otros, un legado de determinados inmuebles, así como otros bienes y derechos en favor de dicha fundación « en constitución»; y legó «a favor de la Iglesia Católica: Los fondos de inversión que tenga suscritos...». B) El testador falleció el 14 de febrero de 2008; y el 1 de julio de 2008 se formalizó la aceptación y partición de la herencia mediante escritura otorgada por la heredera, el cónyuge viudo, determinadas personas como legatarios y el representante de la Archidiócesis de Burgos. En esta escritura la heredera hizo constar respecto de la «Fundación P. R , en constitución» que la misma no se llegó a constituir y, en consecuencia, el legado era nulo por ser la legataria persona inexistente. Y añadió, en relación con el legado ordenado en favor de la Iglesia Católica, que dada la imprecisión de la persona jurídica a que se refería el legado e interpretando la voluntad presunta del testador, decidía concretar dicha persona jurídica en la Archidiócesis de Burgos y, con aceptación expresa de ésta, transformar el legado de metálico en el legado en pleno dominio de cuatro de las fincas inventariadas que habían sido objeto del legado ordenado en favor de la referida Fundación. Duda: al ordenar el legado a favor de la referida fundación «en constitución» o «en proceso de constitución», ¿el testador sólo quería favorecer a una persona jurídica cuyo proceso de nacimiento pretendía concluir él mismo, de modo que de no llegar a completarse dicho proceso antes de su fallecimiento, habría de entenderse como disposición en favor de una persona inexistente, como alega el recurrente (según el cual, la inactividad del testador supone falta de persistencia en el primer propósito de constituir una fundación); o, por el contrario, como opone la Registradora, aunque se acreditara que se trata de una fundación inexistente, ha de estimarse que con dicho legado el testador manifiesta su voluntad de crear una fundación y de disponer de los bienes integrantes de la dotación, de modo que las personas encargadas de ejecutar dicha disposición de última voluntad deberán completar el proceso fundacional?. Para dilucidar correctamente esta cuestión es necesario interpretar adecuadamente la voluntad del causante plasmada en el testamento, entendiendo la DGRN que es necesaria la correspondiente resolución judicial declarativa, habida cuenta de las circunstancias que han de valorarse y de los posibles intereses en juego. . CUESTIONES SOBRE INTERPRETACIÓN. Partiendo del texto de la Resolución que se comenta, cabe hacer el siguiente comentario: I. Voluntad del testador y testamento: la interpretación es aquella actividad dirigida a determinar la voluntad del testador declarada en el testamento. a) Se trata de una interpretación subjetiva porque pretende averiguar la voluntad real del testador, descartando otros criterios hermenéuticos basados en estándares sociales, como ocurre, por ejemplo, en el caso de la interpretación de los contratos. La STS de 1 de marzo de 1995 manifiesta al respecto que la voluntad del testador es soberana dentro de los límites de la legalidad. Por tanto, la interpretación debe ceñirse estrictamente a saber cual fue la verdadera intención del testador en el momento de otorgar el testamento, por lo que la simple alteración sobrevenida de circunstancias tiene su adecuado tratamiento en la revocabilidad esencial del testamento (cfr. artículo 739 del Código Civil) y en la posibilidad de otorgamiento de una nueva disposición testamentaria, dice la R. que se comenta. b) Se refiere a la voluntad del testador expresada en el testamento, que es el medio que exterioriza dicha voluntad: lo decisivo es el testamento mismo, documento formal y solemne que recoge la voluntad del testador a que ha de estarse, siendo de todo punto irrelevante cuál fuera su voluntad real en el momento del fallecimiento . (STS 29 de septiembre de 2006) Conclusión: la finalidad de la interpretación del testamento es la averiguación de la voluntad real del testador que es la manifestada en el momento en que realizó el acto de disposición, es decir, en el instante del otorgamiento del testamento (STS 29 de diciembre de 1997, entre otras. II. Medios de interpretación del testamento: 1 Elemento literal: Toda disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido literal de sus cláusulas a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador, comienza diciendo el párrafo primero del art.675 CC. Por tanto, como dice Roca-Sastre Muncunill, la interpretación será literal cuando de la simple lectura del testamento se conoce la voluntad del testador. En este sentido, dice la STS de 28 de diciembre de 2006, en la interpretación del testamento debe primar el sentido literal de los términos empleados por el testador y que sólo cuando aparezca claramente que su voluntad fue otra puede prescindirse del sentido literal y atribuir a la disposición testamentaria un alcance. Cabe distinguir siguiendo el texto de esta Sentencia dos situaciones diversas: a) que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador, caso en el que debe prevalecer ésta, pues es preferente siempre la voluntad del testador sobre lo estrictamente literal, como dice la STS de 18 de julio de 1991. b) Que la expresión literaria no sea clara y que tampoco aparezca claramente cuál fue la verdadera voluntad del testador, caso en el que nos encontramos con la interpretación en sentido estricto o interpretación plena, que exige indagar y revelar la voluntad verdaderamente existente en el ánimo del causante, como dice la citada sentencia de 18 de julio de 1991. 2 Elemento lógico, sistemático y teleológico: En caso de duda, sigue diciendo el artículo 675 CC, se observará lo que aparezca más conforme a la intención del testador según el tenor del mismo testamento. Se trata de averiguar la voluntad del testador partiendo del propio testamento interpretando e integrando armónicamente todo su contenido. En este punto puede ser de gran ayuda la expresión en el testamento de los motivos o finalidades que persigue el testador. 3 ¿Caben como recurso interpretativo los medios de prueba extrínsecos o extratestamentarios? Doctrinal y jurisprudencialmente parece admitida esta posibilidad, si bien tal recurso debe ser empleado de forma cautelosa y cuando la voluntad se expresa de modo oscuro, dice la STS de 9 de marzo de 1993. Lo que no parece posible es una interpretación meramente conjetural o presunta que no tenga como punto de partida el propio testamento, es decir, no se puede posponer el tener del mismo documento, como dice la STS de 10 de febrero de 1994
CUESTIONARIO PRÁCTICO.
CALIFICACIÓN REGISTRAL. I. FORMA DE NOTIFICACIÓN AL NOTARIO. Se plantea nuevamente la cuestión de si es medio idóneo el telefax para notificar la calificación registral al Notario autorizante. Tal cuestión tiene suma importancia si tenemos en cuenta que la regularidad de la notificación condiciona, dice la DGRN, la fijación del dies a quo del cómputo del plazo para la interposición del recurso -así como el inicio del plazo de prórroga del asiento de presentación- (cfr. artículo 323 de la Ley Hipotecaria). En el informe del mes de enero de 2008 se trató también esta cuestión con ocasión de la R. 1 de diciembre de 2007, BOE 15 de enero de 2008. En aquel entonces la doctrina del Centro Directivo fue la siguiente: a) Notificación: La calificación registral no puede notificarse al Notario por fax o por vía telemática -si no consta la aceptación de este medio por el notario- pues por estos medios se desconocerá la fecha de recepción. R. 1 de diciembre de 2007 b) Extemporaneidad: Si la notificación ha sido defectuosa el recurso no será nunca extemporáneo al no haberse iniciado el cómputo del plazo por no haber día inicial (dies a quo), aunque ello no es obstáculo para que se pueda tramitar el recurso, pues al haberse dado por enterado el notario del contenido de la calificación queda subsanado el defecto. La Resolución que ahora se comenta parece tratar la cuestión de una manera más incierta pues dice que este Centro Directivo (cfr., por todas, las Resoluciones de 12 de mayo, 19 de julio, 14 de noviembre y 1 de diciembre de 2007, 28 de febrero de 2008 y las demás citadas en los «Vistos» de la presente) ha venido poniendo de relieve reiteradamente que el telefax no siempre es medio idóneo de notificación de la calificación negativa. ¿Es medio idóneo en el caso que trata la resolución? ¿Cuándo será idóneo o inidóneo? No parece que tal incertidumbre en su pronunciamiento se compadezca con los trascendentes efectos que produce la notificación de cualquier acto administrativo. A mi juicio, del texto de la resolución parece deducirse que la notificación fue defectuosa (habla la Resolución del posible defecto formal en que eventualmente se hubiera podido incurrir), pero queda salvado (al igual que sucedió en la R. de 2007) porque que el Notario haya presentado el recurso en los términos referidos, que constan en este expediente, pone de manifiesto que el contenido de la calificación ha llegado a su conocimiento, según admite expresamente, por lo que el posible defecto formal en que eventualmente se hubiera podido incurrir habría quedado sanado, conforme al artículo 58.3 de la Ley 30/1992. Conclusión: igual solución que en el año 2007 pero con una redacción más imprecisa y que nada ayuda a solventar definitivamente una cuestión de tanta trascendencia. Si el Notario no hubiera reconocido haber recibido en plazo la calificación notificada por telefax, parece que debería haberse aplicado la doctrina de la R. de 1 de diciembre de 2007 sobre la no extemporaneidad del recurso .R.12 de enero de 2010. BOE 1 de marzo de 2010.
II. NOTIFICACIÓN AL PRESENTANTE. ..la registradora cumplió notificando la calificación al presentante (cfr. artículo 322 de la Ley Hipotecaria) sin que sea preceptivo hacerlo al interesado . R.8 de enero de 2010. BOE 1 de marzo de 2010.
III. DEFECTOS EN LA CALIFICACIÓN. Ver RECURSO GUBERNATIVO.
IV. PAGO DE IMPUESTOS. Es doctrina reiterada de este centro directivo que, si bien el artículo 254 de la Ley Hipotecaria impone al Registrador el deber de comprobar el pago de los impuestos que devengue todo acto que pretenda su acceso al Registro, como requisito previo para la práctica del asiento, tal deber queda cumplido: a) si el documento presentado contiene nota firmada por el Liquidador del impuesto que acredite su pago, prescripción o exención, b) o nota al pie del título expresiva de la presentación de la autoliquidación correspondiente (no pudiendo en tal hipótesis suspender la inscripción so pretexto de error o deficiencia de la liquidación practicada), sin perjuicio de que el Registrador, si lo estima procedente, pueda poner en conocimiento de las autoridades fiscales lo que considere oportuno. Esta solución permite la adecuada composición de los intereses en juego; y, concretamente, los de la Hacienda Pública, mediante el suministro a la misma de los elementos necesarios para la exacción del impuesto y la nota que el Registrador habrá de extender al margen de la inscripción del bien de que se trate para hacer constar la afección de éste al pago de la correspondiente liquidación tributaria cfr. artículos 100 del Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones y 122.3 del Reglamento del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (cfr., por todas, las Resoluciones de 21 de octubre de 1987, 11 de enero de 2001, 5 de enero y 27 de septiembre de 2002, 31 de enero y 5 de febrero de 2008 y 13 de marzo de 2009). R.18 de enero de 2010. BOE 8 DE MARZO DE 2010.
FINCA. INSCRIPCIÓN. CIRCUNSTANCIAS PERSONALES. Supuesto de Hecho: no constan las circunstancias personales del adquirente (en este caso promotor del expediente de reanudación del tracto), en concreto, el D.N.I, su estado civil en el momento de la compra, y si fuera casado el régimen económico matrimonial y nombre y apellidos de la esposa. Comentario: los requisitos personales que deben constar en la inscripción vienen fijados por el artículo 51.9 RH, al que se remite la Resolución: si se trata de personas físicas, se expresarán .de ser casado y afectar el acto o contrato que se inscriba a los derechos presentes o futuros de la sociedad conyugal, el régimen económico matrimonial y el nombre y apellidos y domicilio del otro cónyuge . R.8 de enero de 2010. BOE 1 de marzo de 2010.
Esta cuestión también fue tratada en el Informe para Opositores de septiembre de 2009, que ahora se reproduce parcialmente: ¿Cómo regla general, es necesario hacer constar el nombre del cónyuge en una escritura de manifestación y adjudicación de herencia, aceptada pura y simplemente, otorgada por la heredera? NO. Las normas adjetivas, Reglamento Notarial y Reglamento Hipotecario no se separan en sus exigencias formales, de la norma material. Por ello el artículo 159 del Reglamento Notarial en su redacción por Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, añade a la exigencia de la constancia del estado civil del compareciente que si el otorgante fuere casado .y el acto o contrato afectase o pudiere afectar en el futuro a las consecuencias patrimoniales de su matrimonio actual, .se hará constar el nombre y apellidos del cónyuge a quien afectase o pudiere afectar, así como el régimen económico matrimonial. Norma coincidente con en su sentido general con el artículo 51.9 a) del Reglamento Hipotecario y derivadas ambas del supuesto contemplado en el artículo 995 del Código Civil. Por tanto, al no concurrir el cónyuge a la aceptación, se hace innecesario dato alguno del mismo en la escritura de manifestación de herencia calificada como exige, sin embargo, la Registradora. No es necesario cuando el acto o contrato no afecta o fuera lógico que pudiere afectar en el futuro a las consecuencias patrimoniales de su matrimonio actual. Resolución de 16 de julio de 2009, BOE 19 de septiembre 2009.
PROPIEDAD HORIZONTAL. La descripción individual de los pisos y locales de una división horizontal incluye obligatoriamente su numeración correlativa (art. 5 LPH), lo que también se exige en la inscripción (art. 8.4 LPH). La finalidad de tal numeración correlativa no es otra que facilitar la identificación de los pisos y locales. ¿Cuándo se logra tal objetivo? Cuando con el sólo dato numérico se puede identificar una finca sin posible confusión con otras y sin tener que recurrir a otros datos complementarios como, por ejemplo, la planta. .R.12 de enero de 2010. BOE 1 de marzo de 2010.
RECURSO GUBERNATIVO. El recurso contra la calificación registral sólo puede recaer sobre cuestiones que se relacionen directa o inmediatamente con la nota de calificación del Registrador. Debe rechazarse cualquier otra pretensión basada en otros motivos o en documentos no presentados en tiempo y forma (cfr. artículo 326 Ley Hipotecaria). Para resolver el recurso han de tenerse en cuenta sólo los documentos presentados dentro del plazo reglamentario de calificación El recurso gubernativo no es la vía adecuada para subsanar los defectos existentes en la calificación del Registrador, para lo cual debe acudirse a una nueva presentación de documentos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 del Reglamento Hipotecario. Aun estando en tramitación el recurso, los posibles documentos complementarios habrían de aportarse, en su caso, ante el Registro que puso de manifiesto el defecto correspondiente, a fin de que sean calificados siguiendo el recurso su tramitación en tanto que el recurrente no desista del mismo. R.8 de enero de 2010. BOE 1 de marzo de 2010.
Arucas, julio de 2010.
INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS. ABRIL 2010
José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)
RESOLUCIONES. 1. RR. R. 4 de febrero de 2010. R. 5 de febrero de 2010. BOE 24 de abril de 2010.
TRACTO SUCESIVO Y DOCUMENTOS JUDICIALES.
REGISTRO DE BIENES MUEBLES Y ARRENDAMIENTO FINANCIERO. I. El Registro de Bienes Muebles es un Registro jurídico llevado por los Registradores de la Propiedad y Mercantiles bajo la dependencia del Ministerio de Justicia, que tiene por objeto la publicidad de los derechos reales derivados de actos y contratos sobre bienes muebles. Viene previsto en el artículo 15 de la Ley 28/1998, de Venta a plazos y su llevanza se contempla en la Ordenanza aprobada por Orden del Ministerio de Justicia, de 19 de julio de 1999. II. Inscripción del arrendamiento financiero en el Registro de bienes muebles: fue la disposición adicional primera de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos, la que permitió que los contratos de arrendamiento financiero (regulados en la disposición adicional séptima de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito), pudieran ser inscritos en el Registro. La Ordenanza de 19 de julio de 1999 señala en su artículo 4. d) que pueden ser objeto de inscripción estos contratos de arrendamiento financiero, precisando en el artículo 11 las circunstancias que obligatoriamente debe contener la inscripción de estos contratos. Hasta la entrada en vigor de la Ley de Venta a Plazos de 1988 no existía, por tanto, posibilidad de inscribir en un Registro de carácter jurídico la propiedad del vehículo a favor del arrendador financiero, lo cual, unido a la circunstancia de que en el Registro administrativo de Tráfico existente hasta entonces se considerara como propietario de facto al arrendatario financiero, llevaba a que, en ocasiones, se trabaran embargos en dicho Registro por deudas del arrendatario cuando la propiedad del vehículo correspondía, de iure, al arrendador. III. Efectos de la inscripción: 1) Una vez registrado el contrato de arrendamiento financiero sobre un vehículo, coexistirán en el Registro dos titularidades: la dominical, que corresponde a la Sociedad de Arrendamiento Financiero, y el derecho de arrendamiento financiero, cuyo titular es el usuario. 2) Los acreedores del arrendatario financiero no podrán embargar el derecho de dominio sobre el bien arrendado al estar inscrito a favor de persona distinta del arrendatario financiero contra quien se decreto el embargo (artículo 15.3 de la Ley de Venta a Plazos. Principio de legitimación registral). Consecuentemente, el apartado 15 de la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 3 de diciembre de 2002, señala que los Registradores denegarán los mandamientos de embargo sobre bienes vendidos a plazos con pacto de reserva de dominio o que hayan sido objeto de arrendamiento financiero en virtud de contratos inscritos en el Registro de Bienes Muebles, cuando el objeto del embargo sea la propiedad de tales bienes y el embargo se dirija contra persona distinta del vendedor, financiador o arrendador. (En este sentido, RDGRN de 8 de julio de 2004). 3) Sin embargo, los acreedores del comprador con pacto de reserva de dominio o del arrendatario financiero sí que podrán anotar sus embargos sobre la posición jurídica del comprador a plazos o del arrendatario financiero, bien que tal anotación quedará sin efecto y podrá solicitarse su cancelación en el caso de que el arrendatario no ejercite la opción de compra o de que el vendedor con pacto de reserva de dominio recupere los bienes ante el impago por parte del comprador con precio aplazado (regla 15 de la Instrucción). 2. R 4 de marzo de 2010. BOE 5 DE ABRIL DE 2010.
Hipoteca unilateral.
No resulta extraño que en el mundo del Derecho se perpetúen las discusiones doctrinales sobre la naturaleza de ciertas instituciones jurídicas. La hipoteca unilateral es un caso paradigmático de ello. Gira la cuestión en torno a cuándo se constituye la hipoteca, o dicho de otra manera, si la aceptación del acreedor es requisito constitutivo de la misma. De entender que tal aceptación es requisito esencial para entender constituida la hipoteca, surge a continuación el interrogante sobre qué perfil jurídico presenta esa hipoteca inscrita y aún no aceptada, qué efectos produce y ante que figura nos encontramos: ¿qué efectos tiene la hipoteca unilateral inscrita mientras no haya sido aceptada por el acreedor? ¿Se ha constituido un derecho real? ¿Ante que figura jurídica nos encontramos? ¿Es la hipoteca unilateral -aún no aceptada- un supuesto de reserva de rango? ¿Qué sucede si un tercero adquirente inscribe su título antes de que conste la aceptación del acreedor? ¿Qué sucede si el deudor constituyente se retrasa en notificar al acreedor la constitución de la hipoteca, o no se la notifica?, etc, etc. En los respectivos temas de oposición se enumeran, argumentan y contraargumentan las opiniones doctrinales que a lo largo de los años han tratado de explicar la naturaleza jurídica de la hipoteca unilateral, por lo que ahora prescindimos de su comentario, centrándonos exclusivamente en cuestiones concretas que surgen a raíz de la Resolución que se comenta: 1 La escritura de constitución de hipoteca unilateral es inscribible sin necesidad de que haya sido aceptada por el acreedor; así resulta de los artículos 141 de Ley Hipotecaria y 237 de su Reglamento. 2 De constitución de hipoteca habla el artículo 138 LH cuando dice que son hipotecas voluntarias las convenidas por las partes o impuestas por disposición del dueño de los bienes sobre que se establezcan También el artículo 141 LH comienza diciendo que en las hipotecas voluntarias constituidas por acto unilateral del dueño de la finca hipotecada . Parece pues que la voluntad del hipotecante es suficiente por si misma para constituir una hipoteca sin que se necesite la aceptación por parte del acreedor beneficiado. En este sentido dice ROCA SASTRE que el artículo 141 ve en la imposición de hipoteca por disposición del dueño un acto unilateral, constitutivo por si mismo del derecho real de hipoteca. 3 No parece que los efectos retroactivos que se reconocen a la aceptación realizada por el acreedor sean argumento suficiente para negar que la hipoteca pueda constituirse por acto unilateral, pues cabe entender que tal retroactividad se predica de los efectos que para el acreedor depara su aceptación, pero no del acto constitutivo de la hipoteca. 4 No obstante lo dicho, se han formulado otras variadas que la Resolución comentada, citando la R. de 16 de mayo de 2005, compendia del siguiente modo: «Considerada inicialmente como un supuesto de reserva de rango registral, la doctrina ha evolucionado hacia su entendimiento como una figura que requiere para su válida constitución de la aceptación como «conditio iuris» y aun más allá se ha considerado que la constitución plena de la hipoteca se produce mediante la inscripción de la misma antes de su aceptación sin perjuicio de los efectos de ésta que han de referirse a la adquisición del derecho. El Tribunal Supremo ha tendido a considerar la hipoteca unilateral como nacida en virtud de la inscripción de la escritura de constitución mientras este Centro Directivo se ha referido a la teoría de la constitución unilateral como reserva de rango siendo la aceptación del acreedor «conditio iuris» para el nacimiento del derecho real, y en algún otro supuesto ha definido la inscripción de la constitución como «hecho real»[1] con efectos frente a terceros, si bien la aceptación determinará la plena eficacia del derecho de hipoteca. 5 Por tanto, la cuestión parece desembocar, como frecuentemente ocurre en el mundo del Derecho, en el campo de los efectos prácticos, girando las opiniones doctrinales en torno a los mismos y tratando de hallar una explicación dogmática a lo que se desprende del derecho positivo: a) Que la hipoteca produce efectos desde el inicio no cabe duda desde la perspectiva del acreedor, el cual queda facultado para aceptarla, naciendo para él un derecho potestativo o de configuración jurídica, también puede oponerse a la cancelación mientras no transcurra el plazo legal previsto desde la notificación (art.141 LH) y puede transmitir su crédito garantizado con la hipoteca de modo que el subrogado pueda aceptarla. b) En cuanto a los efectos que produce frente a terceros en el periodo intermedio hasta la aceptación del acreedor, Roca Sastre y Chico Ortiz lo expresan con claridad meridiana: La hipoteca unilateralmente constituida goza, con su inscripción, del correspondiente rango hipotecario, o sea, de la ventaja que proporciona el principio de prioridad registral. Así mismo actúa respecto de ella el principio de legitimación Esta situación es análoga a otras tantas en que el Registro publica un derecho destinado a personas que aún no lo han adquirido, como son los llamamientos a reservatarios, a fideicomisarios, etc. (Roca Sastre). Todo el gran problema del efecto que puede implicar la constatación registral de una constitución unilateral de hipoteca reside única y exclusivamente en la afección que frente a terceros adquirentes de la finca puede significar la existencia de un posible gravamen, de esta situación interina, de esta reserva de rango o de esta constitución pendiente del cumplimiento de una condición, etc (según sea la teoría por la que se opte) en todo caso, mientras la hipoteca permanezca sin la aceptación servirá de aviso a los terceros adquirentes de que sobre la finca que adquiere está pendiente de consolidación una hipoteca que afectará a la finca y que en virtud de la publicidad registral está amparada por los principios fundamentales del sistema (Chico Ortiz). 6 ¿Cómo se cancela la hipoteca? la operatividad de la cancelación de las hipotecas unilaterales no aceptadas se deduce con claridad del régimen establecido en los artículos 141, párrafo segundo, de la Ley Hipotecaria y 237 de su Reglamento, dice la Resolución: sólo puede cancelarse la hipoteca unilateral, a petición del dueño de la finca y expresando su consentimiento en escritura pública, sin necesidad de consentimiento de la persona a cuyo favor se constituyó (y por tanto sin seguir la regla general de consentimiento del titular registral del derecho, que se establece en el artículo 82 de la misma Ley), cuando transcurran dos meses desde el requerimiento que le hayan realizado los deudores para que realice la aceptación sin que ésta haya tenido lugar. 7 ¿Qué ocurre si realizada la notificación y transcurridos los dos meses previstos el hipotecante pretende cancelar la hipoteca unilateral y se encuentra con una nota marginal expresiva de la expedición de certificación de cargas en el procedimiento de ejecución de la hipoteca que no ha sido aceptada por el acreedor? ¿Puede practicarse dicha nota si no consta la aceptación del acreedor? La DGRN resuelve de la única forma posible que puede hacer, sin perjuicio de que la práctica de tal nota no haya debido hacerse: La cuestión a debatir reside sin embargo en que antes de la presentación de la escritura que recoge el consentimiento para la cancelación de hipoteca ya consta al margen de la inscripción del derecho nota expresiva de la expedición de certificación de cargas en procedimiento de ejecución. Y, según el párrafo segundo del artículo 688.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, si consta en el Registro la expedición de la nota marginal en el procedimiento de ejecución hipotecaria, el Registrador no puede cancelar la hipoteca por causas distintas de la propia ejecución. Esta disposición legal tiene la finalidad de evitar que se cancele una hipoteca cuya ejecución esté en tramitación. La referida nota marginal cumple funciones de publicidad y notificación respecto de titulares posteriores a la misma y, además, permite la cancelación de los asientos posteriores a dicha nota sin necesidad de que conste que los titulares de éstos han sido notificados. En todo caso, esta nota es un asiento que está bajo la salvaguarda de los Tribunales (cfr. artículo 1 de la Ley Hipotecaria), por lo que habrá de desplegar sus efectos, y entre ellos el de paralización de la cancelación de la hipoteca a la que se refiere en tanto no se cancele por mandamiento judicial cfr. el párrafo segundo del artículo 688.2. Dado que el asiento esta bajo la salvaguarda de los Tribunales (art. 1 LH) no procede pronunciarse sobre la procedencia y eficacia de dicha nota marginal (y el inicio mismo del procedimiento de ejecución de la hipoteca) en un momento en que no constaba la aceptación de la hipoteca por el acreedor. No obstante, véase el pronunciamiento del Centro Directivo en el apartado Nota Marginal del Cuestionario Práctico del presente Informe.
CUESTIONARIO PRÁCTICO.
ACTA NOTARIAL. I. ACTA DE NOTIFICACIÓN Y REQUERIMIENTO. Se trata de un acta de requerimiento para resolver un negocio jurídico en base a la condición resolutoria pactada. La diligencia se practica en el domicilio fijado pero no se entiende directamente con el obligado sino con su esposa. ¿Para que el acta de requerimiento cumpla toda su eficacia es imprescindible que se entienda directamente con el requerido? NO. Como establece el artículo 202 del Reglamento Notarial, el requerimiento surte sus efectos aunque la cédula se entregue a persona distinta de la requerida, pues, de no ser así, podría fácilmente impedirse por el perjudicado la práctica de tal diligencia. Es decir, para que un acta de requerimiento cumpla toda su eficacia no es imprescindible que se entienda el requerimiento directamente con el requerido, pues entonces, como dice el recurrente, sobraría el artículo 202 del Reglamento Notarial, y se dificultaría enormemente el tráfico jurídico. Comentario: la regulación del Reglamento Notarial es consecuente con la consideración del domicilio como centro de imputación fijado por la persona para el cumplimiento de sus obligaciones o el ejercicio de sus derechos (art. 40 CC). Por ello, también consecuentemente, el mismo artículo 202 RN establece que la diligencia podrá practicarse en cualquier lugar distinto del designado, siempre que el destinatario se preste a ello y sea identificado por el Notario. Como cuestión práctica, destaca la Resolución la importancia que tiene el hecho de que formalmente se haga constar en la diligencia la advertencia a la persona receptora de su obligación de hace llegar la cédula al destinatario R. 8 de marzo de 2010. BOE 24 de abril de 2010.
II. ACTA NOTARIAL DE PRESENCIA Y NOTORIEDAD PARA EXCESO DE CABIDA. VER en esta sección Exceso/Disminución de cabida
ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA. ¿Cabe practicar anotación preventiva de demanda cuando se ejercita una acción de división? SI. La anotación de demanda cabe no sólo cuando se demanda la propiedad de un inmueble, sino también cuando la demanda ejercitada puede traer como consecuencia una alteración registral y, en este caso, es evidente que el ejercicio de la acción de división, una vez estimada y cualquiera que sea su resultado, trae como consecuencia la alteración que justifica la anotación procedente. R.2 de marzo de 2010. BOE 5 de abril de 2010.
ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO. ¿Cabe practicar anotación preventiva de embargo sobre los derechos que el arrendatario financiero o el comprador con pacto de reserva de dominio tenga sobre el bien cuando el embargante es el propio arrendador financiero o el vendedor con pacto de reserva de dominio? SI. (Ver comentario en este Informe, apartado Resoluciones). No cabría, sin embargo, practicar la anotación preventiva sobre el mismo bien puesto que aún no pertenece ni al arrendatario financiero ni al comprador con pacto de reserva de dominio, sino al pretendido embargante. (Fue el caso de las RR. de 16 y 17 de marzo y 7 y 8 de julio de 2004) R. 4 de febrero de 2010. R. 5 de febrero de 2010. BOE 24 de abril de 2010.
CALIFICACION REGISTRAL. CALIFICACIÓN SUSTITUTORIA. Supuesto de hecho: la primera calificación entiende que el certificado bancario expedido conforme al artículo 45 de la Ley Cambiaria y del Cheque no tiene virtualidad cancelatoria de la hipoteca si no se acredita la inutilización de los títulos. La segunda calificación no resuelve sobre lo anterior sino que entra a considerar si el certificado expedido por el banco reúne o no los requisitos previstos por el art. 45 de la Ley. ¿Puede plantear la calificación sustitutoria cuestiones que no fueron planteadas por la primera calificación? NO. El párrafo segundo de la regla quinta del artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria dispone que «en la calificación el registrador sustituto se ajustará a los defectos señalados por el registrador sustituido y respecto de los que los interesados hubieran motivado su discrepancia en el escrito en el que soliciten su intervención, no pudiendo versar sobre ninguna otra pretensión basada en otros motivos o en documentos no presentados en tiempo y forma». Por ello, no puede el Registrador sustituto añadir nuevos defectos a los inicialmente apreciados por el sustituido, sino que su calificación debe ceñirse a los defectos planteados y a la documentación aportada inicialmente. Debe recordarse una vez más que la calificación sustitutoria no es un recurso de clase alguna, sino que es una auténtica calificación en sustitución de la que efectúa el titular del Registro, porque el legitimado para instar aquélla no está conforme con la inicialmente efectuada; pero, por esta causa, dicha calificación sustitutoria debe ceñirse a los defectos inicialmente expuestos por el Registrador sustituido. R.12 de febrero de 2010. BOE 24 de abril de 2010. CONDICIÓN RESOLUTORIA. I. EFECTOS. Supuesto de hecho: está inscrita una cesión del derecho de superficie para la creación de un centro destinado a fines sociales y consta la siguiente condición. Al cumplimiento exacto del fin y destino del uso social objeto de la cesión y del plazo de terminación de las obras se le da el carácter de condición resolutoria expresa, por lo que en caso de incumplimiento, se considerará resuelta la cesión y revertirá el bien automáticamente a la entidad local y bastará acta notarial de constancia de hechos acreditándolo, acompañada de la misma escritura de cesión, para volver a inscribir en el Registro de la Propiedad la propiedad de los terrenos por derecho de reversión » Se presenta acta notarial en la que, transcurrida tal fecha, y después de cuatro visitas realizadas por la Notaria, no encuentra en el local a ninguna persona ni ve que se realice en él ninguna actividad. Ha de tenerse en cuenta, además, que sobre el derecho de superficie figura inscrita una hipoteca, hallándose también gravada con dos anotaciones de embargo. ¿Basta esta acta para hacer constar la resolución y la reversión a favor del cedente? NO.
Del texto de la Resolución cabe extraer la siguiente doctrina: 1. Reticencia frente a la eficacia de la condición resolutoria: el enérgico sistema de autotutela que supone la facultad resolutoria pactada a favor del cedente comporta todo tipo de cautelas, a fin de salvaguardar los derechos de todos los interesados y evitar en lo posible que el cedente pueda, sin intervención de los Tribunales, decidir unilateralmente una cuestión tan delicada. 2. Medios para hacer constar el cumplimiento o incumplimiento e la condición (Resolución de 8 de mayo de 1992): a) constancia fehaciente e incontestable de la realidad del hecho acreditativo del cumplimiento o incumplimiento. b) consentimiento de los titulares registrales afectados. c) resolución judicial dictada en juicio declarativo entablado directamente contra aquéllos. 3. Matización al primero de los medios: además de ser incontestable el hecho, ha de darse intervención al titular del derecho cuya resolución se pretende que podría poner de manifiesto hechos que contradijeran la pretensión del cedente, como retraso del mismo en la entrega del solar, tardanza en la concesión de las oportunas licencias, etc. Por tal motivo, es necesario que se le notifique tal resolución para que tenga conocimiento de la misma y oportunidad de oponerse a tal resolución. Además de ello, existen en el presente supuesto derechos que recaen sobre el derecho de superficie que se pretende cancelar, siendo así que sus titulares no han sido ni siquiera notificados de la pretensión del cedente, y es evidente que sus derechos van a ser afectados por el asiento que se pretende. Por ello, para la práctica del asiento solicitado, sería necesario al menos el conocimiento de todos los titulares registrales afectados, para que también pudieran tener oportunidad para oponerse, o la resolución judicial correspondiente (cfr. artículo 40 de la Ley Hipotecaria). CONCLUSIÓN: del texto de la Resolución puede concluirse que no bastaría con la mera oposición del titular afectado, sino que será preciso que su oposición a la eficacia de la condición esté objetivamente fundada, pues lo contrario sería tanto como dejar la eficacia del pacto al arbitrio de una de las partes. Se deduce de todo ello la importancia que tiene una redacción detallada en la escritura, configurando y delimitando objetivamente los supuestos en que la condición resolutoria puede desplegar su eficacia de modo incontestable. R. 9 de enero de 2010. BOE 24 de abril de 2010.
II. Ver ACTA NOTARIAL. R. 8 de marzo de 2010. BOE 24 de abril de 2010. CUENTAS ANUALES. I ¿Para enervar el cierre registral por falta de depósito de las cuentas de varios años, cuantas deben presentarse? únicamente las cuentas correspondientes a los tres últimos ejercicios; no las de cinco ejercicios como podría resultar de una interpretación literal del artículo 19 del Reglamento del Registro Mercantil. Ello es lógico por la interpretación favorable que debe prevalecer frente a la restricción que supone una norma de carácter de excepcional como es la normativa sancionadora. R. 8 de febrero de 2010. BOE 5 de abril de 2010.
II. ¿Cómo se computan los tres últimos ejercicios? ¿Por ejemplo, en diciembre de 2008 cuáles serían los tres últimos ejercicios? dado que el cierre registral se aplica a los documentos presentados en el Registro después de transcurrido un año desde la fecha de cierre del ejercicio social y dado que el asiento de presentación lleva fecha de 19 de diciembre, la conclusión evidente es que sólo ha transcurrido más de un año desde la fecha de cierre de los ejercicios 2004, 2005 y 2006 (porque el año completo desde las cuentas del 2007 no ha transcurrido todavía, ya que el ejercicio anual concluyó el 31 de diciembre de 2007 y cuando se presentan las cuentas es en diciembre de 2008). ¿Qué ocurriría de haberse presentado en enero de 2009? Que ya habría transcurrido íntegramente el año anterior por lo que los tres últimos ejercicios a presentar serían 2007, 2006 y 2005, R. 8 de febrero de 2010. BOE 5 de abril de 2010.
III. Naturaleza de la publicación de las cuentas anuales: a) Publicación como deber: la publicación de las cuentas constituye uno de los deberes de transparencia impuestos a las sociedades en atención a intereses generales y de terceros. Tuvo entrada en nuestro Derecho con la publicación de la Ley 19/1989 de 25 de julio, sobre reforma y adaptación de la legislación mercantil a las directivas de la Comunidad Económica Europea en materia de sociedades de capitales[2]. b) Infracción administrativa: la no presentación para su depósito en el Registro Mercantil de la certificación del acuerdo de aprobación de las cuentas junto con un ejemplar de éstas dentro del mes siguiente a la aprobación de las cuentas anuales, se considera infracción administrativa castigada con la sanción pecuniaria c) Consecuencias registrales: la Ley de Sociedades Anónimas señala en su vigente redacción que «el incumplimiento de la obligación de depositar, dentro del plazo establecido, los documentos a que se refiere esta sección dará lugar a que no se inscriba en el Registro Mercantil documento alguno referido a la sociedad mientras el incumplimiento persista». Y el precepto reglamentario antes citado establece que «transcurrido un año desde la fecha de cierre del ejercicio social sin que se haya practicado en el Registro Mercantil el depósito de las cuentas anuales debidamente aprobadas, no puede inscribirse documento alguno presentado con posterioridad a dicha fecha y relativo a la sociedad mientras el incumplimiento persista, salvo las excepciones expresamente previstas». R. 8 de febrero de 2010. BOE 5 de abril de 2010.
IV. ¿La falta de presentación de las cuentas anuales impide la inscripción del cese o dimisión del administrador? NO. El claro mandato normativo contenido en el artículo 221 de la Ley de Sociedades Anónimas así como en el artículo 378 y en la disposición transitoria quinta del Reglamento del Registro Mercantil, no deja lugar a dudas: transcurrido más de un año desde la fecha del cierre del ejercicio social sin que se haya practicado en el Registro Mercantil el depósito de las cuentas anuales debidamente aprobadas, no puede inscribirse documento alguno relativo a la sociedad mientras el incumplimiento persista, salvo las excepciones expresamente previstas y entre ellas la relativa al cese o dimisión de administradores, aunque no el nombramiento de quienes hayan de sustituirles en dicho cargo. R 1 de marzo de 2010. BOE 5 de abril de 2010.
V. ¿El cierre de la hoja registral derivado de la constancia en los asientos registrales de la baja provisional de la sociedad en el Índice de Entidades del Ministerio de Hacienda impide la inscripción del cese y nombramiento de administrador? SI. El artículo 131.2 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, en caso de baja provisional de una sociedad en el Índice de Entidades de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, impone un cierre registral prácticamente total del que tan sólo excluye la certificación de alta en dicho índice, excepción que el artículo 96 del Reglamento del Registro Mercantil hace lógicamente extensiva a los asientos ordenados por la autoridad judicial. El contenido de tales normas es concluyente para el Registrador: vigente la nota marginal de cierre, no podrá practicar ningún asiento en la hoja abierta a la sociedad afectada, con dichas excepciones en las que no tiene cabida la inscripción del cese del administrador. La distinta solución normativa respecto de los efectos del cierre registral por falta de depósito de cuentas y por baja en el índice de sociedades, en relación con el cese y renuncia de administradores, está plenamente justificada, dado que en el segundo caso se produce por un incumplimiento de obligaciones fiscales por parte de la compañía mercantil, acreditado por certificación de la Administración Tributaria, de las que puede responder el administrador, por lo que no debe facilitarse su desvinculación frente a terceros. R 1 de marzo de 2010. BOE 5 de abril de 2010.
ELEVACIÓN A PÚBLICO DE DOCUMENTO PRIVADO. Supuesto de hecho: se dicta Sentencia ordenando elevar a público un acuerdo sobre disolución, división y adjudicación de bienes. Se presenta en el Registro testimonio de la sentencia en unión de mandamiento con el fin de que se lleve a efecto la inscripción. ¿Es título directamente inscribible el testimonio de la sentencia? NO. a) El título a efectos de la inscripción será la escritura pública otorgada en trámites de ejecución de sentencia, bien directamente por el condenado, bien por el Juez, en rebeldía del mismo, pero no el mero testimonio de la sentencia que ordena la elevación (véase Resolución de este Centro Directivo de 23 de Junio de 2007 interpretando el artículo 708 de la Ley Enjuiciamiento Civil). b) El mismo artículo 708 de la Ley Enjuiciamiento Civil establece que, una vez que transcurra el plazo de veinte días a que se refiere el artículo 548 sin que haya sido emitida la declaración de voluntad del condenado, el tribunal por medio de auto resolverá tenerla por emitida si estuvieran predeterminados los elementos esenciales del negocio; y siempre sin perjuicio de la observancia de las normas civiles y mercantiles sobre forma y documentación de los actos y negocios jurídicos. Que el juez pueda suplir la declaración de voluntad del condenado no suple la necesidad de que los demás elementos del negocio (entre ellos la misma voluntad del actor que intervino en él) se formalicen conforme a las reglas generales.
Cuestión práctica: la declaración judicial teniendo por emitida la declaración de voluntad del condenado ha dado lugar en la práctica a que la elevación a escritura pública pueda hacerlo la otra parte contratante sin comparecencia física del Juez ante el Notario, pues ya se ha resuelto mediante auto tener por emitida la declaración de voluntad de la otra parte.
Elevación a público de documento privado por decisión judicial y control, de legalidad: También se pueden plantear problemas de este tipo en el ámbito notarial, cuando se autorizan, por ejemplo, escrituras de elevación a público de documentos privados ordenadas judicialmente y faltan las licencias administrativas pertinentes (de segregación, de edificación, etc). R. 20 de octubre de 2009. BOE 8 de enero de 2010 (informe de enero de 2010) Un ejemplo práctico: se ordena judicialmente elevar a público un documento privado de compraventa de una vivienda; en el documento privado también se segregaba una parcela y se declaraba una obra nueva, todo ello sin las licencias administrativas pertinentes. Ante la negativa del Notario por la falta de las correspondientes licencias, el interesado alega que se trata de un mandamiento judicial y que la decisión notarial supone un desacato y una extralimitación de funciones porque entra a examinar el fondo de la decisión judicial. El Notario argumenta, acertadamente a mi juicio, que no hay extralimitación alguna, pues cuando el Juez ordena la elevación público del documento privado presupone que se hará con todos los requisitos legales, y es en el momento de la autorización de la escritura pública cuando se debe controlar la obtención de las licencias correspondientes, pues corresponde al Notario controlar la regularidad material y formal del documento (art. 24 LN). En tal sentido, la decisión judicial, la autorización notarial y la inscripción registral constituyen fases sucesivas de un procedimiento único, y en cada secuencia procedimental se deben comprobar los requisitos legales que procedan. R.12 de marzo de 2010. BOE 24 DE ABRIL DE 2010.
EXCESO/DISMINUCIÓN DE CABIDA.
I EXCESO DE CABIDA EN SENTIDO PROPIO E IMPROPIO. Nuevamente reitera la DGRN el concepto estricto de exceso de cabida (ya comentado en los Informes mensuales de octubre de 2007, mayo de 2008 y abril de 2009. A) la registración de un exceso de cabida stricto sensu sólo puede configurarse como la rectificación de un erróneo dato registral referido a la descripción de finca in matriculada, de modo que ha de ser indubitado que con tal rectificación no se altera la realidad física exterior que se acota con la global descripción registral, esto es, que la superficie que ahora se pretende constatar tubularmente es la que debió reflejarse en su día por ser la realmente contenida en los linderos originariamente registrados. B) Fuera de esta hipótesis, la pretensión de modificar la cabida que según el Registro corresponde a determinada finca, no encubre sino el intento de aplicar el folio de esta última a una nueva realidad física que englobaría la originaria finca registral y una superficie colindante adicional, y para conseguir tal resultado el cauce apropiado será la previa inmatriculación de esa superficie colindante y su posterior agrupación a la finca registral preexistente; y c) que para la registración de exceso de cabida es preciso que no existan dudas sobre la identidad de la finca (cfr. artículo 298 inciso último del Reglamento Hipotecario).
II SOBRE EL CONCEPTO DE DUDA FUNDADA EN LA IDENTIDAD DE LA FINCA. A. Las dudas sobre la identidad de la finca deben estar justificadas, es decir, fundamentadas en criterios objetivos y razonados. En el caso examinado, la DGRN considera los siguientes particulares: a) que no se trata de un supuesto de finca procedente de segregación, sino, lo que es muy distinto, de resto de finca de la que se han practicado dos segregaciones para dedicarlas a ampliar vías públicas, limitándose las citadas descripciones a restar de la superficie de la finca matriz la de las porciones segregadas. b) Que tal exceso aparece catastrado, siendo la certificación catastral sensiblemente idéntica (incluso se describe con unos metros más de cabida) a la descripción resultante. CONCLUSIÓN: ha de concluirse que no está fundada la duda alegada por el Registrador. B. No se disipan las dudas por el mero hecho de que exista un certificado técnico, que no tiene facultades para expresar hasta dónde llega la propiedad del dueño (R.10 de marzo de 2010).
III ACTA NOTARIAL DE PRESENCIA Y NOTORIEDAD PARA EXCESO DE CABIDA: Notificaciones: Cuando las fincas colindantes con la del exceso son bienes de dominio público (por ej. calles, plazas, etc), el Notario debe notificar a los órganos a los que corresponda la administración de dichas fincas la tramitación del acta de notoriedad: a) No hay ninguna norma que exceptúe de la notificación en tales casos, sino, muy al contrario, el artículo 38 de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas establece que cuando se inscriban en el Registro excesos de cabida de fincas colindantes con otras pertenecientes a Administraciones Públicas, deberá ponerse en conocimiento de los órganos a los que corresponda la administración de éstas. b) El régimen registral de los bienes pertenecientes a las Administraciones Públicas (cfr. artículo. 36 de la expresada Ley) se aplica tanto a los bienes patrimoniales como a los demaniales. R. 2 de febrero de 2010. BOE 5 de abril de 2010. R. 10 de marzo de 2010. BOE 24 de abril de 2010.
HIPOTECA. I CANCELACIÓN. EFECTOS DE LA NOTA MARGINAL DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS. ¿Cabe cancelar una hipoteca con la presentación de un acta de exhibición de letras de cambio acreditativa de haberse realizado el pago de la deuda cuando consta en el Registro nota marginal expresiva de la expedición de certificación de cargas en procedimiento de ejecución? NO. Constando en el registro la expedición de nota marginal en el procedimiento de ejecución hipotecaria, el Registrador no puede cancelar la hipoteca por causas distintas de la propia ejecución (688.2 LEci). Esta norma concuerda con el último inciso del artículo 131 de la Ley Hipotecaria, según el cual «No se podrá inscribir la escritura de carta de pago de la hipoteca mientras no se haya cancelado previamente la citada nota marginal, mediante mandamiento judicial al efecto». Se pretende con ello que no se pueda cancelar una hipoteca cuya ejecución está en tramitación. ¿Impide esta nota marginal la aplicación de la caducidad prevista en el artículo 82 LH? Ha de matizarse la respuesta. En principio sí que impide la cancelación por caducidad `por cuanto que la nota refleja la interrupción de la prescripción de la acción hipotecaria (RDGRN de 8 de marzo de 2005). Sin embargo, una interpretación armónica de este precepto y del artículo 688 de la Ley de Enjuiciamiento Civil lleva a la conclusión de que la hipoteca que se comenzó a ejecutar según refleja la nota de expedición de la correspondiente certificación de cargas- debe ser cancelada por transcurso del tiempo si han transcurrido los plazos que señala el mencionado párrafo quinto del artículo 82 de la ley Hipotecaria, contado desde la fecha en que dicha nota se extendió (Resolución de 4 de junio de 2005). ¿Cabe aplicar analógicamente a esta nota marginal la caducidad prevista para la anotación preventiva de embargo? NO. No cabe equiparar esa nota marginal con la anotación preventiva de embargo y no se puede aplicar la caducidad de cuatro años de esta última, al tratarse de supuestos completamente diferentes: en tanto que la primera origina un asiento de carácter cautelar y sometido, por tanto, a un determinado plazo de caducidad, la segunda tiene una significación de exigencia procedimental, tendente a acreditar los extremos concretos a los que se refiere el apartado 1 del artículo 688 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (cfr. la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1998). Por tanto, el hecho de que hayan transcurrido varios años desde la práctica de la nota marginal de expedición de dominio y cargas no significa que no se haya desenvuelto íntegramente el procedimiento de ejecución hipotecaria con la correspondiente adjudicación; y en este caso, aunque no hubiera tenido su reflejo registral no por ello quedaría excluida su validez ni habría de rechazar inexcusablemente la inscripción del remate (cfr. la Resolución de 22 de junio de 1995). Funciones de la nota marginal de expedición de cargas: siguiendo el texto de la Resolución que se comenta, cabe enumerar las siguientes: a) Impide la cancelación de la hipoteca por causas distintas de la propia ejecución. b) No impide absolutamente la cancelación de la hipoteca por caducidad pero sí altera el término inicial para el cómputo de la misma (art, 82 LH), que deberá iniciarse desde la fecha en que dicha nota se extendió. c) Cumple funciones de publicidad y notificación respecto de titulares posteriores a la misma y permite la cancelación de los asientos posteriores a dicha nota sin necesidad de que conste que los titulares de éstos han sido notificados. d) Permite la inscripción del remate aunque hayan pasado varios años desde la práctica de la nota marginal, pues tal circunstancia no significa que no se haya desenvuelto íntegramente el procedimiento de ejecución hipotecaria con la correspondiente adjudicación (cfr. la Resolución de 22 de junio de 1995). R. 17 de febrero de 2010. BOE 24 DE ABRIL DE 2010.
II. NOTA MARGINAL Y CANCELACION DE HIPOTECA UNILATERAL. VER apartado Resoluciones.
III CANCELACION DE HIPOTECA CAMBIARIA. Supuesto de hecho: para cancelar una hipoteca constituida en garantía de letras de cambio se presenta una escritura de cancelación en la que consta que el Notario ha inutilizado todas las letras garantizadas salvo algunas, respecto de las que se justifica su pago mediante certificado bancario expedido por el banco portador conforme al artículo 45 de la Ley Cambiaria y del Cheque. ¿Basta para la cancelación este certificado bancario expedido por el banco portador como documento acreditativo del pago? SI. ¿Debe exigirse en estos casos que dichas letras también hayan sido inutilizadas, conforme establece con carácter general el art. 156 LH y 211 RH? NO. Dice la DGRN en este sentido: Desde el momento en que el art. 45 de la Ley Cambiaria y del Cheque que «este documento tendrá pleno valor liberatorio para el librado frente a cualquier acreedor cambiario», no cabe duda de que si tal documento se aporta, la hipoteca debe cancelarse. El certificado al que se refiere el mencionado artículo 45 es el expedido por la entidad tomadora cuando ésta, portadora de la letra, sea una entidad de crédito (sin que sea suficiente a tales efectos el expedido por la entidad que sea simplemente la pagadora y no la tenedora de las letras). R.12 de febrero de 2010. BOE 24 de abril de 2010.
INSTRUMENTO PÚBLICO. I Ver NIF.
II REGIMEN LEGAL DE GANANCIALES: SU EXPRESIÓN EN EL DOCUMENTO PÚBLICO. Cuando los comparecientes están casados en régimen de gananciales hay que precisar si se trata del régimen legal supletorio o de un régimen pactado capitularmente. R.5 de marzo de 2010. BOE 5 de abril de 2010.
III MEDIOS DE PAGO. La expresión ingreso en cuenta no es suficiente para entender cumplido el requisito de la identificación de los medios de pago. Según dice el Notario en su recurso, resulta acreditado que las citadas cantidades se han satisfecho mediante ingreso en cuenta, identificándose la cuenta en que se han hecho los ingresos, así como la fecha y el monto de cada uno de ellos. R.5 de marzo de 2010. BOE 5 de abril de 2010.
MENCIÓN. Se plantea en esta Resolución una cuestión muy similar a la tratada en la R. de 26 de julio de 2007 (BOE 17 de agosto de 2007), que también fue comentada en el correspondiente Informe para Opositores. Se exponen seguidamente ambas resoluciones para que puedan ser comparadas y examinados los matices que se presentan en uno y otro caso. Igualmente se reseña la R. de 23 de junio de 2009 (BOE 25 de julio de 2009), también comentada en el correspondiente Informe para Opositores y que igualmente alude al concepto de mención, excluyéndolo en el caso contemplado.
I. Supuesto de hecho: En la inscripción de un solar figura la siguiente expresión: «con la superficie de doscientos treinta y ocho metros, veinte decímetros cuadrados, hoy reducida por virtud de expropiación llevada a cabo por el Excelentísimo Ayuntamiento de esta Capital a ciento treinta y cinco metros con cincuenta y dos decímetros cuadrados». Esta mención sobre la disminución de la cabida guarda correspondencia con una inscripción `posterior inmatriculadora que dio lugar a una nueva finca registral procedente de la mencionada expropiación. Se pretende ahora cancelar la mención que consta en la primera inscripción, de conformidad con lo que establecen los artículos 29 y 98 de la Ley Hipotecaria. ¿Es posible? NO. DGRN: Considerada la referencia a la disminución de cabida como una mención, en principio no se le debe reconocer trascendencia alguna y debería cancelarse en la forma prevista por el artículo 353 RH. Sin embargo, en el presente caso, existe un elemento que transforma completamente el supuesto de hecho, y es que la porción expropiada figura inscrita por lo que ya tiene inscripción separada y especial, lo cual es incompatible con el concepto de mención. Además de ello, de procederse a la cancelación que se solicita, es evidente que se produciría una doble inmatriculación, pues el mismo terreno figuraría inscrito como formando parte de la finca 11.380 y como objeto exclusivo de la finca 82.422. Todo ello sin perjuicio de que, si los recurrentes se creen con derecho a esta porción de terreno, pueden interponer las acciones judiciales que correspondan ante los Tribunales sobre la titularidad del mismo, y si estiman que la inmatriculación de la finca 82.422 se ha producido irregularmente, puedan, también ante los Tribunales, solicitar su cancelación. R. 1 de febrero de 2010. BOE 5 de abril de 2010.
II Supuesto de hecho: en el caso de la R. de 2007, comentada en Informe para opositores de Agosto de 2007 se trataba de una reducción de cabida de la finca manifestada por el interesado, quien hacía constar una expropiación de la Jefatura de Carreteras, y que la finca está destinada a cañada y será cedida al organismo correspondiente, pero lo cierto es que ni la expropiación ni la cesión tuvieron acceso al Registro. En este caso, la DGRN Si que se pronunció favorablemente a la cancelación. Seguidamente se transcribe el comentario que se realizó en su momento: 1. Concepto de mención: es la indicación o reseña de derechos que por su naturaleza podrían ser objeto de inscripción separada. 2. Regulación: a) Art. 29 LH: La fe pública del Registro no se extenderá a la mención de derechos susceptibles de inscripción separada y especial. b) Art. 98 L.H: las menciones susceptibles de inscripción especial y separada no tendrán la consideración de gravámenes a los efectos de esta ley y serán cancelados por el Registrador a instancia de parte interesada. 3. Efectos: no se les ha de reconocer trascendencia alguna y no tienen la consideración de gravámenes (Art. 98 LH). En consecuencia, dice la Resolución, la proscripción registral de las menciones está clara y el empeño del legislador por eliminarlas experimentó un impulso tras la reforma del año 1944. 4. Cancelación: se cancelarán a instancia de los interesados. b) También se cancelarán y se considerará solicitada la cancelación por el solo hecho de pedirse la certificación de cargas. c) Del mismo modo se procederá cuando se practique cualquier asiento relativo a la finca o derecho afectado (Art. 353 RH). 5. Problema: ¿cuándo estamos en presencia de una mención?: destaca la Resolución que habrá que examinar caso por caso para decidir cuándo estamos en presencia de una mención. (R. 26 de julio de 2007. BOE 17 de agosto de 2007)
III Supuesto de Hecho: ¿La expresión del aplazamiento del pago del precio ha de ser considerada como mención y sometida a su régimen legal? NO. El reflejo en el Registro del aplazamiento del pago del precio tiene su fundamento en el artículo 10 de la Ley Hipotecaria que exige se haga constar la forma en que se hubiese hecho o convenido el pago. En el caso de la Resolución, el pago dependerá en su secuencia temporal y en el importe de las sucesivas cuotas del ejercicio o no del derecho de opción que ostenta sobre la finca su arrendatario. La expresión de esta circunstancia, exigida legalmente, sirve para concretar con más exactitud el negocio causal a que obedece la adquisición. En consecuencia, la expresión del aplazamiento del precio y la forma en que se ha de verificar su pago, incluso no asegurado con garantía real, no tiene el carácter de una mención en sentido técnico, y por eso no es de aplicación el artículo 29 de la Ley Hipotecaria a efectos de impedir la inscripción del título, ni los artículos 98 de la Ley Hipotecaria y 353.3.º.2.º de su Reglamento a efectos de proceder a su cancelación. Resolución de 23 de junio de 2009. BOE 25 de julio de 2009.
NIF. Supuesto de hecho: la sociedad A es la vendedora. Administradores mancomunados de la sociedad vendedora son las mercantiles B y C, quienes han designado a una persona física que es quien comparece. ¿Ha de constar el NIF de las sociedades que son administradoras mancomunadas? SI. Dice la DGRN: Los que actúan en representación de la entidad vendedora lo hacen en su concepto de administradores de dos sociedades, quienes, a su vez, son administradores mancomunados de la vendedora. Los artículos 254.2 de la Ley Hipotecaria, en la redacción dada por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre y 156.5.º del Reglamento Notarial, en la redacción dada al mismo por el Real Decreto 1804/2008, exigen que se indiquen los NIF de los comparecientes y de personas o entidades en cuya representación actúan, y el hecho de que actúen representando a quien, a su vez, representa a la entidad vendedora, no supone excepción al precepto antedicho. R.5 de marzo de 2010. BOE 5 de abril de 2010.
NOTA MARGINAL. No se puede extender la nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas en un procedimiento de ejecución sin la previa constancia registral del derecho del ejecutante. Así lo dispone el artículo 143 del Reglamento Hipotecario. El caso planteado en la Resolución fue el siguiente: en procedimiento judicial de división de cosa común, en fase de ejecución, se solicita la expedición de una certificación de dominio y de cargas y la práctica de la nota marginal expresiva de dicha expedición. En el Registro no constaba asiento alguno sobre el procedimiento judicial seguido, y de ahí que no se pueda practicar dicha nota marginal. En este caso, hubiera sido necesario que se hubiera practicado `previamente la anotación preventiva de demanda. Ver ANOTACION PREVENTIVA DE DEMANDA. R.2 de marzo de 2010. BOE 5 de abril de 2010.
PROPIEDAD HORIZONTAL. I. PREHORIZONTALIDAD. Supuesto de hecho: los propietarios de una finca constituyen un régimen de propiedad horizontal tumbada integrado por tres viviendas con sus respectivas parcelas anejas, declarándose dos obras nuevas proyectadas y quedando pendiente la tercera, que, aunque no se declara, si que se determinan sus características generales (edificabilidad, número de plantas, ocupación de suelo y altura de cornisa). ¿Es inscribible? SI. ¿Es preciso para la inscripción que también se declare la tercera obra nueva? NO.
Doctrina de DGRN: 1. ¿Qué es la prehorizontalidad? Tanto la doctrina científica como la de esta Dirección General (cfr. Resoluciones de 24 y 25 de junio de 1991 y 17 de julio de 1998) han admitido la situación denominada «prehorizontalidad», que permite tener acceso al registro de un régimen de propiedad horizontal sin necesidad de hallarse terminados todos los elementos privativos. 2. Consecuencias de la prehorizontalidad: a) Basta recoger en la escritura una sucinta descripción de lo que en el futuro será la descripción del elemento privativo. b) No es necesario en este momento, hacer una descripción más precisa, que se realizará en su momento por el propietario correspondiente sin que sea necesario el concurso de los demás siempre que lo que se declare este dentro de lo previsto y determinado en la escritura (Normalmente, suele contemplarse expresamente en las escrituras esta posibilidad de declaración unilateral) R.3 de febrero de 2010. BOE 5 de abril de 2010.
II. PROPIEDAD HORIZONTAL TUMBADA. CONCEPTO: se trata de aquellos casos en que la división o delimitación entre unos y otros elementos privativos de la división horizontal no se realizaba por planos horizontales, sino verticales. Con la llamada «propiedad horizontal tumbada» se alude a que la separación entre los elementos privativos se da, no por planos paralelos al suelo, sino perpendiculares a él. R.3 de febrero de 2010. BOE 5 de abril de 2010.
SOCIEDAD DE GANANCIALES. Régimen legal de gananciales: su expresión en el documento público. Ver INSTRUMENTO PÚBLICO.
TRACTO SUCESIVO. TRACTO ABREVIADO (art. 20.5 LH). (No obstante la farragosidad y escasa claridad del texto, se transcribe parcialmente) Supuesto de Hecho: se trata de inscribir una disolución de comunidad de bienes que, en lo que ahora interesa, estaban inscritos a nombre de la causante de quienes son sus herederos y firmantes del documento cuya inscripción se pretende. ¿Es precisa la herencia previa para poder disolver la comunidad? ¿Cabe disolver parcialmente una comunidad? Este defecto, tal como está expresado en la nota de calificación, no puede ser mantenido. A) En nuestro Derecho nada impide que pueda existir una disolución parcial de comunidad, sin perjuicio de que sea complementada posteriormente respecto de los bienes no incluidos en ella, adicionando los bienes omitidos (cfr. artículo 1079 del Código Civil). B) Estamos por tanto ante un ejemplo claro de aceptación tácita de la herencia apreciada judicialmente. En el documento además expresamente se habla de partición y no sólo de disolución. Tampoco la falta de disolución previa de la liquidación de gananciales es obstáculo para la realización de actos dispositivos respecto de bienes concretos de la herencia, como reiteradamente ha señalado este Centro Directivo (véase Resoluciones señaladas en el Vistos y el artículo 20 apartado 5.º de la Ley Hipotecaria que recoge supuestos de tracto sucesivo abreviado), por lo que tampoco debe impedir la disolución parcial respecto de los mismos. R.12 de marzo de 2010. BOE 24 DE ABRIL DE 2010.
[1] La DGRN en R. de 22 de abril de 1996 (BOE 27 de mayo de 1996), tras reconocer la polémica existente sobre la naturaleza jurídica de la hipoteca unilateral, deja claramente sentado que del artículo 141 de la Ley Hipotecaria y de su desarrollo por el artículo 237 del Reglamento Hipotecario se desprende que desde su inscripción inicial la hipoteca existe como hecho real, sin perjuicio de que para la eficacia de la misma sea indispensable la aceptación de la persona a cuyo favor se ha establecido e inscrito la hipoteca. Ahora bien, la Ley no señala para esta aceptación ningún plazo [2] En desarrollo de la Cuarta Directiva, el artículo 110.f de la citada Ley dispuso en su apartado primero que, dentro del mes siguiente a la aprobación de las cuentas anuales, habría de presentarse para su depósito en el Registro Mercantil la certificación del acuerdo de aprobación de las cuentas junto con un ejemplar de éstas, considerando como infracción administrativa el incumplimiento de esta obligación, castigada con la sanción pecuniaria a que hacía referencia el apartado 6 de la norma citada. Esta disposición pasó a integrar los artículos 218 y 221 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, que entró en vigor el 1 de enero de 1990. El cierre registral motivado por la falta de depósito de cuentas de las sociedades fue introducido, con la finalidad de reforzar el cumplimiento de esta obligación, con la reforma del artículo 221 de la Ley de Sociedades Anónimas, redactado según disposición adicional segunda, apartado 20, y disposición final segunda de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, de 23 de marzo de 1995, y complementado por el artículo 378 y la disposición transitoria quinta del Reglamento del Registro Mercantil
INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS. MAYO 2010
José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)
RESOLUCIONES. 1. R. 29 de marzo de 2010. BOE 31 DE MAYO DE 2010. . ATRIBUCIÓN DE GANANCIALIDAD.
ATRIBUCIÓN DE GANANCIALIDAD. NEGOCIOS TRASLATIVOS ENTRE CÓNYUGES Y AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL.
I Libertad como principio rector y como pauta interpretativa. Las normas del Código Civil dejan a los cónyuges un margen amplio de libertad para configurar el régimen económico de su matrimonio. Tal libertad es manifestación del respeto a la autonomía de la voluntad que el artículo 1255 CC reconoce como principio general en sede negocial: Manifestaciones legales de tal principio, referidas al régimen económico matrimonial, las encontramos en los artículos 1315, 1323, 1325 y 1328, todos ellos comprendidos en lo que se ha denominado régimen económico matrimonial primario en cuanto aplicable a cualquier régimen económico elegido por los cónyuges. Por tanto, los cónyuges pueden estipular, modificar .pero no el texto de los artículos 1315 y 1325 y 1328. Este planteamiento general se concreta en sede ganancial en diversos artículos, con la consecuencia práctica como ponen de manifiesto las Resoluciones objeto de este comentario- de que se deja margen a la autonomía privada de los consortes para atribuir carácter ganancial o privativo a bienes que no lo serían de aplicarse las reglas del Código Civil, que por eso deben entenderse dispositivas: mediante acuerdo de los cónyuges se puede exceptuar tanto la regla de subrogación real (por la que el bien es privativo si se adquiere a costa o en sustitución de bienes de este mismo carácter artículo 1.346.3.º del Código Civil), como las demás disposiciones por las que el bien adquirido a título oneroso sería privativo aunque la adquisición se realizara con fondos o contraprestaciones comunes (cfr. artículos 1.346.4.º y 8.º, 1.352, 1.354 y 1.359 del Código Civil).
II Atribución de ganancialidad y negocios traslativos entre cónyuges. 1 Atribución de ganancialidad. Es un negocio atributivo especial contemplado en el artículo 1355 CC, por el que los cónyuges atribuyen, al tiempo de su adquisición, el carácter ganancial a un bien con independencia del origen o procedencia del dinero invertido en tal adquisición. Pueden señalarse las siguientes notas delimitadoras de este negocio: a) No produce, en puridad, un desplazamiento de bienes entra las masas patrimoniales privativas y ganancial, pues la atribución de ganancialidad opera al tiempo de la adquisición del bien, que directamente pasa a tener carácter ganancial. b) No impide, sin embargo, que se pueda generar entre los cónyuges una relación crediticia con el consiguiente derecho de reembolso, lo que podrá hacerse efectivo en el momento de la liquidación del régimen económico matrimonial (art. 1358 CC). Aún más, puede suceder que la atribución de ganancialidad sea consecuencia de una previa relación crediticia entre cónyuges, siendo la atribución el medio de compensar un crédito ganancial contra el cónyuge que ha pagado efectivamente el bien que se adquiere. c) Independientemente de los motivos que lleven a los cónyuges a realizar tal atribución, lo cierto es que tiene como causa objetiva propia y legalmente reconocida la atención del interés lícito en ampliar el ámbito objetivo del patrimonio ganancial, para la mejor satisfacción de las necesidades de la familia, lo que justifica la atribución patrimonial contemplada en dicha norma legal, sin que sea necesario siquiera expresar la onerosidad o gratuidad de dicho negocio atributivo, pues éste dará lugar salvo pacto en contrario al reembolso previsto en el artículo 1.358 del Código Civil, exigible al menos en el momento de la liquidación, y que no es propiamente precio (cfr. la Sentencia del Tribunal Supremo Sala Tercera de 2 de octubre de 2001). 2 Negocios traslativos entre cónyuges. Junto a esta atribución de ganancialidad operativa al tiempo de la adquisición del bien, según la literalidad del artículo 1355 CC (luego veremos el criterio expansivo aplicado en ocasiones), se encuentran los negocios traslativos, que suponen la existencia en el patrimoni0o privativo de uno de los consortes de un bien que, a resultas del negocio, pasa a tener la consideración de ganancial. Los amplios términos del artículo 1323 CC posibilitan . Se trata de negocios traslativos y casualizados sin perjuicio de que la exigencia de especificación causal del negocio ha de ser interpretada en sus justos términos, siendo suficiente que se mencione la onerosidad o gratuidad de la aportación o que la misma resulte o se deduzca de los concretos términos empleados en la redacción de la escritura, interpretados en el contexto de la finalidad que inspira la regulación de los referidos pactos de atribución de ganancialidad tendentes a ampliar el ámbito objetivo del patrimonio consorcial, para la mejor satisfacción de las necesidades de la familia, en el marco de la relación jurídica básica la de la sociedad de gananciales, cuyo sustrato es la propia relación matrimonial. Tales negocios sí producen un desplazamiento entre masas patrimoniales, concretamente de las privativas a la ganancial en los casos que estamos comentando. Según sea la causa onerosa o gratuita generará o no al tiempo de la liquidación los correspondientes reembolsos, de ahí que deba quedar claro el carácter oneroso o gratuito. La finalidad de los mismos o causa objetiva es la misma que la anteriormente dicha para el negocio de atribución patrimonial, es decir, ampliar el ámbito objetivo del patrimonio consorcial, para la mejor satisfacción de las necesidades de la familia, en el marco de la relación jurídica básica la de la sociedad de gananciales, cuyo sustrato es la propia relación matrimonial.
III Algunas cuestiones sobre el artículo 1357 CC. 1 Aplicación extensiva. Decíamos anteriormente que la literalidad del artículo 1355 CC parece circunscribir al momento de la adquisición del bien la posibilidad de atribuirle carácter ganancial, lo que no será posible en un momento posterior en el que lo procedente será el desplazamiento patrimonial entre las masas privativa y ganancial mediante el correspondiente negocio traslativo. Sin embargo, siendo este el criterio general, es posible dicen las RR- que aun cuando no concurran los presupuestos de la norma del artículo 1.355, los cónyuges atribuyan la condición de gananciales a bienes que fueran privativos. Así lo admitió esta Dirección General en Resolución de 10 de marzo de 1989 que, respecto del pacto específico de atribución de ganancialidad a la edificación realizada con dinero ganancial sobre suelo privativo de uno de los cónyuges, señaló que «aun cuando la hipótesis considerada no encaje en el ámbito definido por la norma del artículo 1.355 del Código Civil (que contempla la posibilidad de asignar de modo definitivo el carácter ganancial solamente respecto de los bienes adquiridos a título oneroso, tanto si hubiere indeterminación sobre la naturaleza de la contraprestación al tiempo de la adquisición como si ésta fuera inequívocamente privativa), no por ello ha de negarse la validez y eficacia del acuerdo contenido en la escritura calificada, toda vez que los amplios términos del artículo 1.323 del Código Civil posibilitan cualesquiera desplazamientos patrimoniales entre los cónyuges y, por ende, entre sus patrimonios privativos y el consorcial, siempre que aquéllos se produzcan por cualquiera de los medios legítimos previstos al efecto entre los cuales no puede desconocerse el negocio de aportación de derechos concretos a una comunidad de bienes no personalizada jurídicamente o de comunicación de bienes como categoría autónoma y diferenciada con sus propios elementos y características, y cuyo régimen jurídico vendrá determinado por las previsiones estipuladas por los contratantes dentro de los límites legales (artículos 609, 1.255 y 1.274 del Código Civil) y subsidiariamente por la normativa del Código Civil». Este criterio ha sido posteriormente confirmado en Resoluciones de 14 de abril de 1989, 7 y 26 de octubre de 1992, 28 de mayo de 1996, 11 de junio de 1993, 15 y 30 de diciembre de 1999, 8 de mayo de 2000, 21 de julio de 2001, 17 de abril de 2002, 12 de junio y 18 de septiembre de 2003, y 22 de junio de 2006. 2 Alcance de la expresión bienes comprados. Dicho lo anterior, procede reparar ahora en lo que constituye uno de los nudos de las Resoluciones comentadas, concretamente el alcance que ha de darse a la expresión bienes comprados que utiliza el artículo 1357 CC. Dispone el artículo 1.357, párrafo primero, del Código Civil que tendrán siempre carácter privativo los bienes comprados a plazos por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad de gananciales, aunque la totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial. A diferencia de los artículos 1.354 y 1.356 del Código Civil que hacen referencia a «bienes adquiridos», lo que parece presuponer la necesaria consumación del proceso transmisivo para que el bien adquiera naturaleza privativa o ganancial en los supuestos a que se refieren, el artículo 1.357 antes reseñado presenta la particularidad de referirse a «bienes comprados». Esta expresión revela que para el Código Civil basta que el contrato se haya perfeccionado para considerar el bien como privativo, aunque la adquisición del dominio por efecto de la tradición tenga lugar con posterioridad al momento en que haya comenzado a regir la sociedad de gananciales (cfr. artículos 1.445 y 1.450 del Código Civil), sin perjuicio del correspondiente derecho de reembolso respecto de la parte del precio aplazado que sea satisfecho con cargo a fondos gananciales (cfr. artículo 1.358 del Código Civil). Este es el criterio que mantiene también el Tribunal Supremo en Sentencias de 27 de marzo y 20 de noviembre de 2000. Así, en esta última, a propósito de la interpretación del artículo 1.357 del Código Civil, declara que «las disquisiciones acerca del título y el modo en relación con el concepto de adquisición y dominio, no se sostienen, respecto de una acertada interpretación del precepto invocado puesto que son «los bienes comprados a plazos por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad los que tienen siempre carácter privativo» y debe repararse, al efecto, que la compra es el título obligacional, pero no el modo, de suerte, que no cabe enfrentar ni buscar contradicciones entre la atribución del carácter de privativo a un bien comprado y la fecha en que se afirma la posesión, por medio de la «traditio» instrumental, esto es, al otorgar la escritura pública correspondiente». 3 Compatibilidad entre los artículos 1355 y 1357 CC. entiende este Centro Directivo que el juego de la norma del párrafo primero del artículo 1.357 del Código Civil (aparte queda lo dispuesto en el párrafo segundo de dicho precepto para el supuesto de vivienda habitual, carácter éste del que nada consta en este expediente) resulta compatible con lo establecido en el primer párrafo del artículo 1.355 del mismo Código sobre atribución de ganancialidad del bien adquirido. En efecto, como ha quedado antes apuntado, en el supuesto de pacto expreso admitido en esta norma legal sobre atribución de ganancialidad a los bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o la contraprestación, y la forma y plazos en que se satisfaga, se deja margen a la autonomía privada de los consortes para atribuir carácter ganancial a tales bienes, aunque ello implique una alteración de la calificación que correspondería a tales bienes si se aplicaran las normas legales sobre determinación del carácter ganancial o privativo de los mismos. Así, mediante este pacto se puede exceptuar tanto la regla de subrogación real (por la que el bien es privativo si se adquiere a costa o en sustitución de bienes de este mismo carácter artículo 1.346.3.º del Código Civil), como las demás disposiciones por las que el bien adquirido a título oneroso sería privativo aunque la adquisición se realizara con fondos o contraprestaciones comunes (cfr. artículos 1.346.4.º y 8.º, 1.352, 1.354 y 1.359 del Código Civil). Por ello, aunque en el supuesto de hecho del presente recurso, como hemos dicho, son parcialmente concurrentes los respectivos ámbitos de aplicación de las citadas disposiciones de los artículos 1.357 y 1.355 del Código Civil, debe considerarse prevalente la disposición legal sobre atribución convencional de ganancialidad. Y es que, de interpretarse de otro modo y entender que no cabe atribuir carácter ganancial, con base en el artículo 1.355, al bien adquirido constante la sociedad conyugal por el hecho de haber sido comprado a plazos antes de iniciarse ésta, se produciría una contradicción de valoración normativa si se tiene en cuenta que, por ejemplo, cabría dicha atribución de ganancialidad respecto de los bienes adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno solo de los cónyuges (que, a falta de tal convenio, serían privativos conforme al mencionado artículo 1.346.4.º del Código Civil).
CUESTIONARIO PRÁCTICO.
CADUCIDAD. VER Hipoteca (cancelación por caducidad) CALIFICACIÓN REGISTRAL. CALIFICACIÓN DE TITULOS POSTERIORES CUANDO EL PRECEDENTE NO ESTÁ INSCRITO AÚN. ¿Cabe extender nota de calificación negativa de los títulos posteriores estando suspendido el título anterior? NO 1. Es evidente que, mientras no se inscriba el primer título, no se puede calificar el segundo. Así resulta del artículo 18 de la Ley Hipotecaria que señala que el plazo de inscripción es de quince días contados desde la inscripción del título previo. 2 Además, la calificación de los documentos ulteriores debe basarse en los títulos presentados y en los asientos del registro anteriores. 3 ¿Qué procede hacer con los títulos posteriores mientras se resuelve la situación del título anteriormente presentado? Rechazada la calificación del título posterior, se deberán prorrogar los asientos de presentación (relativos a los títulos conexos, anteriores o posteriores), haciéndolo constar por nota al margen del asiento de presentación (cfr. artículo 111 del Reglamento Hipotecario) sin extender al pie del título nota alguna. Este es el criterio seguido por este Centro Directivo en la Resolución de 27 de abril de 2005 de la que se deduce que estando suspendido un título presentado con anterioridad y prorrogado el contradictorio o conexo posteriormente presentado, no procede extender nota de calificación negativa de estos últimos, ya que hay que esperar a que venza la prorroga por razón de los anteriores. R. 8 de abril de 2010. BOE 24 de mayo de 2010.
EXTRANJEROS. Ver NIF e INSTRUMENTO PÚBLICO
HIPOTECA. CANCELACIÓN POR CADUCIDAD. Fundamentalmente, lo que se plantea en la Resolución es la interpretación de una cláusula. Interpretada ésta, la DGRN reitera su doctrina sobre la cancelación de hipotecas por caducidad (Art. 82 de LH): a) El art. 82.5 LH (introducido por la DA 27ª de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre) posibilita la cancelación de la hipoteca mediante solicitud del titular registral de cualquier derecho sobre la finca afectada. Se trata de un supuesto de caducidad o extinción legal del mencionado derecho real inscrito. b) Para que opere esta cancelación por caducidad o extinción legal del derecho es necesario que haya transcurrido el plazo señalado en la legislación civil aplicable para la prescripción de las acciones derivadas de dicha garantía o el más breve que a estos efectos se hubiera estipulado al tiempo de su constitución, contados desde el día en que la prestación cuyo cumplimiento se garantiza debió ser satisfecha en su totalidad según el Registro, al que debe añadirse, según el mismo precepto, el año siguiente, durante el cual no resulte del mismo Registro que las obligaciones garantizadas hayan sido renovadas, interrumpida la prescripción o ejecutada debidamente la hipoteca. c) En el caso de la Resolución comentada se había pactado lo siguiente: se trataba de hipotecas en garantía de determinadas obligaciones hipotecarias al portador que se debían amortizar el 5 de noviembre de 1988. Sin embargo, en la escritura de constitución se había pactado (y así constaba en el asiento registral) que se entenderá prorrogadas las obligaciones de pagar de año en año, en un máximo de diez años si al concluir el plazo señalado no se pagasen las obligaciones emitidas y los tenedores de las mismas no exigieran el reembolso o pago, y hasta que lo exijan. Habiéndose pactado la prórroga del plazo anual inicialmente previsto hasta un máximo de diez años más, debe entenderse producido el vencimiento del plazo durante el que se garantizan las referidas obligaciones el día 5 de noviembre de 1998, por lo que no ha prescrito la acción hipotecaria, y consecuentemente, no ha transcurrido el plazo de caducidad o extinción legal exigido por el artículo 82, párrafo quinto, de la Ley Hipotecaria. R.15 de febrero de 2010. BOE 17 de mayo de 2010. INSTRUMENTO PÚBLICO. I. IDENTIFICACIÓN DE PERSONAS FÍSICAS EXTRANJERAS (identificación personal e identificación tributaria).
1 Identificación personal: La identificación personal de la persona física extranjera que comparezca ante Notario se hará por medio de la tarjeta de residencia, documento de identidad o pasaporte, que habrán de ser reseñados en la forma prevista en la legislación notarial. 2 Identificación tributaria: se hará por medio del NIF. ¿Cómo puede acreditase el NIF del nacional o extranjero? Conforme al artículo 18.2 del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, el número de identificación fiscal podrá acreditarse por su titular mediante la exhibición del documento expedido para su constancia por la Administración tributaria (supuesto aplicable, por ejemplo, a los españoles con DNI antiguo y de validez permanente), por exhibición del documento nacional de identidad (o tarjeta de residencia) o del documento oficial en que se asigne el número personal de identificación de extranjero. La presentación de la Tarjeta de Residencia no sólo será el medio de identificación personal del compareciente extranjero, sino que será documento hábil para acreditar el Número de Identificación Fiscal del extranjero, lo mismo que sucede cuando un español presenta su DNI con el número correspondiente. El artículo 20.1 del citado Real Decreto establece que para las personas físicas que carezcan de la nacionalidad española, el número de identificación fiscal será el número de identidad de extranjero que se les asigne o se les facilite de acuerdo con la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, y su normativa de desarrollo. Según el artículo 4.2 de dicha Ley Orgánica (en su redacción vigente al tiempo del otorgamiento de la escritura calificada), todos los extranjeros a los que se haya expedido una autorización para permanecer en España por un período superior a seis meses, obtendrán la tarjeta de identidad de extranjero. Aún más, la nota informativa de la Agencia Tributaria de 1 de febrero de 2008 pone de relieve que el número de identidad de extranjero, que será también su número de identificación fiscal, deben acreditarlo no sólo quienes tengan tarjeta de residencia por residir legalmente en España sino todos aquellos otros extranjeros que estén obligados a disponer de dicho número de identidad en los términos vistos (e, incluso, los extranjeros que no estén obligados a disponer de este número, deberán acreditar un número de identificación fiscal si realizan operaciones con trascendencia tributaria) Extranjeros comunitarios: desde la entrada en vigor del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (vid. artículo 1.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, que remite a la normativa especial), la Tarjeta de residente comunitario, cuya solicitud era voluntaria, aunque conveniente para realizar determinados trámites en España, ha sido sustituida por la obligación -impuesta a todos los ciudadanos comunitarios que residan en España por un periodo superior a tres meses- de solicitar su inscripción en el Registro Central de Extranjeros obteniendo un certificado de registro que incorpora su número de identidad de extranjero, debiendo por tanto ser identificados por el Notario mediante su correspondiente documento de identidad o por su pasaporte. Normativa aplicable: a) artículo 23 de la Ley del Notariado; b) artículos 18, 19 bis, 254, 322, 325, 326, y 327 de la Ley Hipotecaria; c) la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de Medidas para la Prevención del Fraude Fiscal; artículo 29 de la Ley General Tributaria; d) artículo 4.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social; e) el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo; e) artículos 18.2 y 20.1 del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, de Gestión Tributaria; f) la Orden del Ministerio del Interior de 7 de febrero de 1997, por la que se regula la tarjeta de extranjero (en la redacción introducida por la Orden INT/2058/2008, de 14 de julio); g) y las Resoluciones de esta Dirección General de 1 y 3 de diciembre de 2007.
R. 25 de marzo de 2010. BOE 10 de mayo de 2010. (Ver Informe diciembre 2009).
II. DOCUMENTO PÚBLICO. Es principio básico de nuestro Derecho hipotecario que, como regla general, sólo la documentación auténtica y pública puede tener acceso al Registro. Tratándose de documentos notariales, la copia autorizada o el testimonio notarial correspondiente; y tratándose de documentos judiciales, las copias certificadas y los testimonios que de las resoluciones y diligencias de actuaciones judiciales de toda especie expidan los Secretarios Judiciales a quienes corresponde dar fe, con plenitud de efectos, de las actuaciones procesales que se realicen en el Tribunal o ante él (vid. artículos 281 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 145 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). R. 9 de abril de 2010. BOE 24 de mayo de 2010.
NIF. Ver EXTRANJEROS e INTRUMENTO PÚBLICO.
OBRA NUEVA. ¿Es obstáculo para inscribir la declaración de obra nueva el hecho de que no coincidan la superficie registral, escriturada y catastral de la finca (3330 m2, 2659 m2 y 2531 m2, respectivamente): NO. Sin perjuicio de que no se modifique la cabida registral, se debe inscribir la declaración de obra nueva. ¿Es obstáculo para inscribir la declaración de obra nueva el hecho de que en el certificado catastral figura la existencia de un almacén cuya obra nueva no se declara? NO. El hecho de que la certificación catastral constate la existencia de un almacén que no se recoge en la escritura no es tampoco un obstáculo para la inscripción de ésta `pues ahora no se solicita la inscripción de tal almacén, sino la de la vivienda unifamiliar que se declara. ¿Es obstáculo para inscribir la declaración de obra nueva el hecho de que en el certificado técnico haya un mero error material fácilmente constatable del resto de la documentación? NO. Aunque en el certificado técnico se habla de «superficie ocupada de 2531 metros cuadrados», es claro que se trata de una expresión defectuosa que resulta de la comparación de esta expresión con las demás a que se refiere el mismo documento, y no de la superficie ocupada por la edificación, pues, si en ésta se dice que la primera planta tiene una superficie de 126,75 metros cuadrados, ésta es la superficie ocupada por la edificación que se declara. ¿Es exigible para acreditar si el perito certificante tiene facultades para la certificación que expide, es necesario que tales facultades se constaten por el Colegio oficial correspondiente?. ¿Es necesario el visado colegial? SI. El artículo 50 del Real Decreto 1093/1997 exige tal requisito para acreditar las facultades del técnico certificante. R.26 de marzo de 2010. BOE 10 de mayo de 2010.
PROPIEDAD HORIZONTAL. I DILIGENCIA DE LIBROS. Hay comunidad cuando el garaje (que forma parte de una división horizontal) está dividido en participaciones indivisas (ex.art.392 CC). El registrador debe legalizar el libro de esa comunidad aunque la titularidad registral no la refleje ni está previsto estatutariamente un órgano colectivo especial[1]. Lo que sucede en tales casos es que no cabrá extender la nota marginal al folio abierto a la finca en cuestión, debiendo consignarse entonces los datos en el libro fichero previsto al efecto, haciéndolo constar así el Registrador en la nota de despacho al pie de la instancia y al margen del asiento de presentación (ex art. 415.7 RH). R. 30 de marzo de 2010. BOE 24 de mayo de 2010.
II. SEGREGACIONES PREVISTAS ESTATUTARIAMENTE. ¿Es necesario el consentimiento de la Junta de propietarios para hacer segregaciones en un local de la división horizontal cuando los Estatutos contemplan dicha posibilidad sin que se precise dicha autorización? NO, no se precisa la autorización de la Junta de Propietarios. ¿Si el local objeto de segregación tiene el uso exclusivo de algún elemento, tal uso se puede atribuir a cualquiera de los locales en que se subdivide aquél, sin necesidad de consentimiento de la Junta? SI. La nueva atribución del uso no puede afectar a los demás partícipes en la propiedad horizontal, para quienes la división y atribución es una «res inter alios acta». R. 12 de abril de 2010. BOE 24 de mayo de 2010. .
RECURSO GUBERNATIVO. ¿Qué documentos deben ser considerados en el recurso gubernativo? no pueden tenerse en cuenta aquellos documentos que no fueron presentados al Registrador en el momento de la calificación. Por tal motivo, el recurso sólo debe considerar los documentos que fueron aportados originariamente en tiempo y forma al solicitar su calificación (cfr. artículo 326 de la Ley Hipotecaria). R 9 de abril de 2010. BOE 24 de mayo de 2010. SOCIEDADES. PACTO PARASOCIAL y PACTO ESTATUTARIO. En Escritura de compraventa, renuncia al cargo y nombramiento de nuevos administradores se pacta lo siguiente sin realizar modificación estatutaria alguna: «Los nombrados podrán ser separados de sus cargos por acuerdo de los socios que representen dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divide el capital social». ¿Es inscribible? NO.
Para ser inscribible como cláusula estatutaria se precisa un acuerdo social con los requisitos legal y estatutariamente previstos. Faltando dicho acuerdo no puede ser inscrita pues no tiene rango de norma corporativa, rango que sólo se adquiere por la inserción en los estatutos sociales. Sin embargo, puede tratarse de un pacto personal entre los socios sin rango estatutario, lo que en la práctica se conoce con el nombre de pactos parasociales, caso este en que tampoco sería inscribible si no se incluye en un protocolo familiar. Dice la DGRN en este punto: si lo que estipulan los socios es un mero pacto convencional entre ellos, configurándose como uno de los llamados pactos parasociales, no imputable a la Junta General ni, por tanto, a la sociedad, tampoco podrían acceder al Registro Mercantil, por su propia naturaleza extrasocietaria o extracorporativa, sin que se trate de uno de los supuestos referidos en que se permite dicho acceso . La admisibilidad de los pactos de este tipo, adjetivados en la práctica de «parasociales», se fundamenta en la existencia de una esfera individual del socio diferenciada de la propiamente corporativa, de manera que, en el ámbito de la primera, puede llegar a establecer vínculos obligacionales con otros socios sobre cuestiones atinentes a la compañía, sin modificar el régimen estrictamente societario y al margen de él. La posibilidad de los mismos se encuentra reconocida de forma expresa en el artículo 11.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (fiel trasunto del pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad». Y aunque, por su propia naturaleza, los pactos parasociales no acceden al Registro Mercantil, caben excepciones, como acontece con algunos acuerdos incluidos en los llamados protocolos familiares, que pueden tener reflejo tabular, si bien mediante su mera reseña o depósito, en los términos previstos en los artículos 5 y 6 del Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares. Esta distinción entre la esfera corporativa y la esfera individual de los socios ya se pone de manifiesto en el proceso fundacional de las sociedades, donde la distinción entre previsiones escriturarias y estatutarias tiene una trascendencia eminentemente funcional, en el sentido de que las primeras recogen las declaraciones dirigidas a la constitución de la persona jurídica, y las segundas incorporan las orientadas a organizar el funcionamiento de la sociedad, de suerte que estas últimas son las que resultan modificables por acuerdo mayoritario. R 24 de marzo de 2010.BOE 10 de mayo de 2010. [1] la Ley 10/1992, de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, reformó el artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal, y con el único objetivo de descargar a los órganos jurisdiccionales de funciones que no tenían la condición de tales, encomendó a los Registradores de la Propiedad la tarea de diligenciar los libros de actas de las comunidades de propietarios, en la forma que reglamentariamente se determinara. Con base en tal mandato, el artículo 415 del Reglamento Hipotecario desarrolla detalladamente el modo de proceder del Registrador, imponiéndole dos tareas: la práctica de la diligencia en sí, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para efectuarla, y el control sucesivo del número de orden de los libros, todo ello referido, con un amplio criterio, a comunidades, subcomunidades y conjuntos inmobiliarios, tanto para el caso de que tales entidades aparezcan inscritas, o como para las no inscritas (obsérvese el párrafo 3. o b y el último inciso del párrafo 7. o del citado precepto legal) mediante la extensión de una nota marginal en el folio abierto en el libro de inscripciones al edificio o conjunto sometido a propiedad horizontal en el primer caso, o bien consignando los datos del libro en un libro fichero, cuando no apareciera inscrita la comunidad
INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS. JUNIO 2010
José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)
RESOLUCIONES. 1. R. 6 de mayo de 2010. BOE 21 DE JUNIO DE 2010. . NOVACIÓN MODIFICATIVA Y EXTINTIVA.
SUPUESTO DE HECHO: El plazo de un préstamo hipotecario vence el 24 de septiembre de 2008. Mediante escritura el día 21 de noviembre de 2008 (que eleva a público un documento privado suscrito con fecha 24 de agosto de 2008) se acuerda la prórroga del préstamo. Se trata de una cuestión que ya ha sido tratada en otros informes a que luego haremos referencia. Varios son los interrogantes que se plantean: 1. ¿Transcurrido el plazo de duración de un préstamo garantizado con hipoteca, puede hacerse constar en el Registro de la Propiedad la prórroga de dicho plazo? SI 2. ¿Es necesario en tales casos constituir una nueva garantía argumentando que al ser la hipoteca accesoria del préstamo también debe entenderse vencida simultáneamente con el préstamo garantizado? NO. 3. ¿Es relevante en tales casos que el convenio que prorroga el préstamo se pacte antes del vencimiento del plazo inicial? NO. La DGRN dice lo siguiente: Aun en el caso de pactarse dicha prórroga después del vencimiento del plazo se trataría de una alteración contractual que debe calificarse como novación modificativa, que no da lugar a la extinción de la obligación modificada y al nacimiento de una nueva obligación . La cuestión gira en torno a determinar cuando estamos en presencia de una novación extintiva, que pone fin a la obligación inicial, o meramente modificativa, que la deja subsistente. La pauta a seguir en tales casos queda dicha en la Resolución: 1. No presume la novación extintiva. 2. Sólo habrá lugar a dicha novación extintiva cuando expresamente se declara o cuando la obligación resultante de la novación sea de todo punto incompatible con la obligación inicial. 3. De no darse alguno de estos supuestos prevalece la presunción de que la obligación inicial subsiste aunque modificada. 4. El mero hecho de modificar el plazo no supone sin más la extinción de la obligación sino todo lo contrario, pues se trata de facilitar el cumplimiento de la obligación inicialmente convenida. Aunque el artículo 1156 del Código Civil dispone que las obligaciones se extinguen por la novación, este precepto debe ser interpretado sistemáticamente en relación con los artículos 1203 y 1204 del mismo Código y según la reiterada doctrina del Tribunal Supremo (cfr. las sentencias citadas en los «Vistos», especialmente las de 8 de julio de 1909 y 16 de mayo de 1945), por lo que, a falta de la terminante declaración de las partes sobre su intención de, con la modificación, dar por extinguida la anterior obligación, debe entenderse que ésta queda subsistente por la modificación del plazo de duración de la relación obligatoria, toda vez que el carácter extintivo de la novación no se presume a menos que la obligación resultante de la modificación sea de todo punto incompatible con la antigua modificada, lo que no sucede en un caso como el presente en el que, además, la alteración del plazo se pacta para facilitar el cumplimiento de la obligación inicial b) En el presente supuesto, no se trata de un pacto que modifique una anterior cláusula que sujetara a término el mismo derecho real de hipoteca (como ocurriría, por ejemplo, en el supuesto de hipoteca en garantía de cuenta corriente de crédito) ni se trata de un plazo de la obligación configurado como esencial. Se modifica un plazo fijado para la duración de la obligación garantizada cuyo vencimiento no tiene como consecuencia la extinción de la misma sino que el incumplimiento de esta obligación devenida exigible puede dar lugar a la efectividad de la hipoteca si el acreedor no reintegrado de su crédito utiliza la acción hipotecaria para hacer valer su derecho. c) La propia Ley Hipotecaria -cfr. artículo 144- admite la posibilidad de modificaciones de la obligación garantizada con hipoteca (entre ellas, la espera), si bien dispone que no surtirán efecto contra tercero, si no se hacen constar en el Registro por medio del asiento correspondiente. Por lo demás, la ampliación del plazo del préstamo se contempla como un supuesto de novación modificativa en el artículo 4 de la Ley 2/1994, de 30 de Marzo, de subrogación y modificación de préstamos . Se reproduce a continuación el comentario que se hizo en el Informe de enero de 2010, que abunda en lo ahora dicho: NOVACIÓN MODIFICATIVA y EXTINTIVA. I. SUPUESTO DE HECHO: se pretende la inscripción de una escritura en la que se modifica el plazo previsto para la obligación, la cual está garantizada con una hipoteca. La particularidad radica en el hecho de que tal modificación (prórroga del plazo) se otorga después de haber vencido el plazo inicialmente previsto. ¿Hay novación extintiva de la obligación? NO. ¿Hay novación modificativa? SI. Las consecuencias prácticas de una u otra solución son patentes, pues, si se considera que se ha producido una novación extintiva, no cabría inscribir la ampliación del plazo ya que estaríamos ante una nueva obligación, y lo procedente sería constituir una nueva hipoteca. II. DOCTRINA DE LA DGRN. 1. Mientras que la novación extintiva produce la extinción de la obligación primitiva (art. 1156 CC) y el nacimiento de una nueva obligación, la novación modificativa deja subsistente la obligación originaria aunque modificada en los términos convenidos en la novación. En este sentido dice el artículo 1203 CC que Las obligaciones pueden modificarse: 1º Variando su objeto o sus condiciones principales. 2º Sustituyendo la persona del deudor. 3º Subrogando a un tercero en los derechos del acreedor. 2. Aunque el artículo 1156 CC no matiza al tiempo de declarar que las obligaciones se extinguen por la novación, es preciso integrar este artículo con lo dispuesto en los arts. 1203 y 1205 CC, que, además de admitir la existencia de novación modificativa (1203), exige para la extintiva que expresamente se declare su carácter extintivo o que el mismo resulta de una absoluta incompatibilidad (de todo punto incompatibles, dice el art. 1204). 3. Hay, pues, una presunción favorable a la continuidad de la obligación, y en tal sentido dice esta Resolución lo siguiente: a falta de la terminante declaración de las partes sobre su intención de, con la modificación, dar por extinguida la anterior obligación, debe entenderse que ésta queda subsistente por la modificación del plazo de duración de la relación obligatoria, toda vez que el carácter extintivo de la novación no se presume a menos que la obligación resultante de la modificación sea de todo punto incompatible con la antigua modificada, lo que no sucede en un caso como el presente en el que, además, la alteración del plazo se pacta para facilitar el cumplimiento de la obligación inicial. 4. En el presente supuesto, no se trata de un pacto que modifique una anterior cláusula que sujetara a término el mismo derecho real de hipoteca (como ocurriría, por ejemplo, en el supuesto de hipoteca en garantía de cuenta corriente de crédito), ni se trata de un plazo de la obligación configurado como esencial. Se modifica un plazo fijado para la duración de la obligación garantizada cuyo vencimiento no tiene como consecuencia la extinción de la misma, sino que el incumplimiento de esta obligación devenida exigible puede dar lugar a la efectividad de la hipoteca si el acreedor no reintegrado de su crédito utiliza la acción hipotecaria R.24 de noviembre de 2009. BOE 8 de enero de 2010.
CUESTIONARIO PRÁCTICO. ANOTACIÓN PREVENTIVA. I. CADUCIDAD. 1º Caducidad: Las anotaciones preventivas, cualquiera que sea su origen, caducarán a los cuatro años de la fecha de la anotación misma, salvo aquellas que tengan señalado en la Ley un plazo más breve (art. 86 LH). 2º Prórroga: Las anotaciones pueden prorrogarse sucesivamente por periodos de cuatro años, pero el mandamiento ordenando la prórroga ha de presentarse en el registro competente antes de que caduque el asiento cuya prórroga se pretende. 3º Por tanto, una vez caducado el asiento, no puede practicarse su prórroga (como ha declarado reiteradamente esta Dirección General y dispone expresamente el artículo 86 LH). 4º.Que el mandamiento se hubiera presentado por error en un Registro incompetente, dentro de plazo, no altera lo anteriormente expuesto, toda vez que es inexcusable que la presentación haya de hacerse en el Registro de la Propiedad competente, como se deduce del artículo 420.2 del Reglamento Hipotecario y 1.2 de la Ley Hipotecaria. Todo ello, sin perjuicio de que, de conformidad con el artículo 418 a) del Reglamento Hipotecario, podía haberse solicitado, al concurrir razones de urgencia, del Registro de la Propiedad del distrito en que se hubiere otorgado el documento, que se remitieran al Registro competente, por medio de telecopia o procedimiento similar, los datos necesarios para la práctica en éste del correspondiente asiento de presentación. R. 22 de abril de 2010. BOE 24 de junio de 2010.
II. CADUCIDAD. Una anotación preventiva caduca en día inhábil. Al día siguiente se presenta mandamiento judicial ordenando la prórroga. ¿Debe prorrogarse? SI, en base al art.109 RRM. Comentario: La DGRN da la razón a quien recurre pero difiere de sus argumentos. Quien recurre alega las normas previstas en la legislación sobre régimen jurídico de las Administraciones Públicas, que excluyen del cómputo los días inhábiles. Sin embargo, la DGRN entiende, acertadamente, a mi juicio, que el plazo de vigencia señalado para las anotaciones preventivas en el artículo 86 de la Ley Hipotecaria debe ser considerado de Derecho sustantivo. Admitido que sea materia sustantiva, el problema surge porque el art. 5.2 CC dice que en el cómputo civil de los plazos no se excluyen los días inhábiles, y en base a tal artículo la anotación preventiva habría caducado, consecuencia que coincide con la calificación registral recurrida. Sin embargo, la DGRN resuelve en contra de la calificación diciendo que expresamente el artículo 109 del Reglamento Hipotecario, en cuanto al cómputo de plazos fijados por meses o años, señala que se computarán de fecha a fecha y si el último día del plazo fuese inhábil, su vencimiento tendrá lugar el primer día hábil siguiente. Por lo que debe considerarse procedente la prórroga solicitada. Duda: ¿un artículo reglamentario puede contrariar lo dispuesto en el Código Civil? R.27 de abril de 2010. BOE 21 de junio de 2010.
CALIFICACIÓN REGISTRAL. CALIFICACIÓN UNITARIA. La DGRN se pronuncia nuevamente sobre una materia procedimental de indudable importancia por cuanto supone una garantía para los ciudadanos. La actuación notarial y registral, en cuanto funciones públicas, tienen un aspecto procedimental que no se puede ignorar y que es de obligado cumplimiento. Los ciudadanos tienen derecho a la prestación del servicio público notarial y la inscripción de sus títulos. Cualquier limitación o denegación exige una fundamentación en tiempo y forma, de modo que el afectado pueda conocer las razones por las que se le deniega la actuación solicitada. Tanto en la función pública notarial como en la registral no cabe la arbitrariedad. En el caso de la Resolución que nos ocupa se plantea el tema de la calificación unitaria, es decir, presentado un título se deben conocer de una sola vez todas las razones que impiden la inscripción. Se trata, en definitiva, de evitar el vuelva usted mañana en el desempeño de las funciones notarial y registral. La DGRN dice lo siguiente: 1 Calificación única y completa: no es admisible someter un título inscribible a sucesivas calificaciones parciales, de suerte que, apreciado un defecto, no se entre en el examen de la posible existencia de otros en tanto aquel no sea subsanado. (DGRN en RR. de 20 de enero, 1 de marzo y 10 y 13 de noviembre de 2006, 31 de enero de 2007, 21 de mayo de 2008 y 13 de marzo de 2009). Cfr. artículos 258.5 de la Ley Hipotecaria y 127 de su Reglamento).- exige que se incluyan en ella todos los defectos existentes en el documento, por lo que. 2 El procedimiento registral es un procedimiento administrativo: una de las razones de la promulgación de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, y de la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, fue inyectar en el sistema registral garantías propias de un procedimiento administrativo. 3 Consecuencias: A) Necesidad de que exista en todo caso calificación por escrito. B) No caben calificaciones verbales. C) No caben calificaciones sucesivas. D) No cabe que se traslade la calificación a un momento posterior a ella misma. E) La calificación ha de ajustarse a una estructura propia de acto administrativo -así, que se exprese ordenada en hechos y fundamentos de derecho y con pie de recurso (párrafo segundo, del artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria). F) Calificación motivada cuando es negativa, como dispone para los actos administrativos el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. G) Notificación: que se notifique en los términos de lo dispuesto en esta Ley (artículos 58 y 59); H) En suma, que con su proceder el Registrador se sujete a un procedimiento cuyo cumplimiento pueda serle exigible porque se trata de un procedimiento reglado y la decisión del Registrador acerca del destino del título que se presenta debe ajustarse a las normas establecidas en garantía de los interesados en la inscripción (cfr. los artículos 18, 19 bis y 322 de la Ley Hipotecaria). R. 6 de mayo de 2010. BOE 21 DE JUNIO DE 2010.
CONVENIO REGULADOR. ¿Cabe que un cónyuge venda al otro un bien en convenio regulador aprobado judicialmente con motivo de la separación judicial? NO. La compraventa excede las operaciones propiamente liquidatorias de la sociedad conyugal. La causa negocial de la compraventa es distinta de la que corresponde al convenio regulador de la separación o divorcio. Es cierto que los cónyuges pueden transmitirse bienes por cualquier título, es decir, por cualquier contrato (cfr. artículo 1323 del Código Civil), pero ello no permite ignorar la causa contractual atribuida por Ley a cada negocio jurídico, y de ahí que el convenio regulador no sea el cauce adecuado para la celebración de un contrato de compraventa, pues el objeto (causa objetiva) de la liquidación es exclusivamente la división por mitad del haber resultante después de pagados los acreedores consorciales (cfr. artículo 1404 del Código Civil): no puede entenderse que esas transmisiones adicionales de bienes privativos del patrimonio de un cónyuge al del otro tengan como causa exclusiva la propia liquidación del consorcio. Se trata de negocios adicionales a la liquidación, independientes jurídicamente de ésta, con su propia causa, como es el caso de la compraventa con subrogación de hipoteca formalizada en el convenio objeto del presente recurso. Lo anterior ha de tener adecuado reflejo documental, siendo preciso en este caso formalizarlo en la correspondiente escritura pública otorgada por los interesados, lo que expresamente prevé además el propio convenio aprobado judicialmente, y no pretender su inscripción en virtud de un negocio como el contenido en el título calificado, que lo es exclusivamente de liquidación de sociedad conyugal . R.3 de mayo de 2010. BOE 21 de junio de 2010.
EXPROPIACION. Ver TRACTO SUCESIVO.
FE PÚBLICA REGISTRAL El adquirente de bien inmueble en procedimiento de ejecución hipotecaria es un adquirente a título oneroso, que adquiere confiado en el contenido registral, cuya buena fe ha de presumirse siempre y que ha inscrito su adquisición. En tales casos, el artículo 34 de la Ley Hipotecaria impide que la resolución o anulación de la titularidad anterior (la del hipotecante) pueda afectar a quien adquirió como consecuencia de la ejecución de dicha hipoteca. Por lo que se refiere a la hipotética mala fe del adquirente, a que alude el recurrente, tal mala fe excede del ámbito competencial del recurso, debiendo probarse, si se pretende hacerla valer, en el juicio contradictorio correspondiente. . R.19 de abril de 2010. BOE 7 de junio de 2010.
PRÉSTAMO HIPOTECARIO. Ver NOVACIÓN MODIFICATIVA y EXTINTIVA. PROPIEDAD HORIZONTAL. ¿Es imperativo el art. 9 LPH? NO. ¿Cabe el pacto estatutario en contra? Si, con matizaciones. El supuesto de hecho que motiva esta Resolución que se comenta es si cabe que el propietario único de un inmueble pueda modificar los estatutos para excluir del pago de los gastos comunes durante el plazo de tres años a los elementos privativos inscritos a su nombre, mientras las fincas sigan en su poder y en intención de venta. 1. Jurisprudencial y doctrinalmente predomina la idea de la validez de los pactos estatutarios que eximen a determinados elementos privativos del pago de ciertos gastos comunes, aunque no siempre fue así: a) La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1970 declaró inválido tal pacto estatutario. b) Sin embargo, con posterioridad, tanto la doctrina como la Jurisprudencia, con base en que el artículo 9 e) de la Ley de Propiedad Horizontal establece la contribución al gasto de cada propietario «con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido», admitieron la exención de determinados gastos siempre que tal exención resultara de los Estatutos, del título constitutivo, o resultara de acuerdo unánime de la Junta de Propietarios. c) Más recientemente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2008 declaró que «la jurisprudencia de esta Sala sobre el artículo 9.5.º de la Ley de Propiedad Horizontal es reiterada, en el sentido de que puede establecerse estatutariamente un régimen especial sobre distribución de gastos, que articule módulos diferentes a la cuota de participación fijada en el título constitutivo para cada piso o local, en relación con el total del edificio, prevaleciendo en este punto la autonomía de la voluntad. 2. Matización: admitida tal posibilidad con base en la autonomía de la voluntad, es necesario fijar los límites que impidan un ejercicio abusivo del derecho o contrario a la buena fe, y dice en este sentido la DGRN que la validez del pacto estatutario de exención total del gasto exige que exista una causa proporcionada que justifique tal exención (como la exención de los gastos de ascensor a los titulares de las viviendas o locales sitas en la planta baja o de los gastos de portal y escalera a los titulares de locales comerciales que no tuvieran comunicación con el portal). En consecuencia, para la resolución del presente recurso ha de examinarse si existe una causa justa y proporcionada para la exención de todos los gastos de los pisos que están a nombre de la sociedad constituyente del régimen, mientras no se produzca la venta de los mismos. 3. En el caso planteado la DGRN entiende que no es lícito tal pacto por los siguientes motivos: a) Es incongruente que la sociedad constituyente del régimen conserve su derecho de voto proporcional a su cuota (cfr. artículo 16.2 de Ley de Propiedad Horizontal) y su participación en el solar resultante de la demolición o ruina (cfr. artículo 21 de la Ley de Propiedad Horizontal) pero no en los gastos generales del edificio. b) Ello implicaría una exclusión de la ley aplicable (artículo 6.2 del Código Civil) con evidente perjuicio a tercero, ya que los restantes propietarios deberían sufragar los gastos ocasionados en una proporción muy superior a la que por ley les pudiera corresponder. c) Si bien es posible el establecimiento de un régimen distinto de contribución a los gastos comunes que no esté basado en la absoluta proporcionalidad para admitir exclusiones totales o parciales de gastos en función de los usos que presumiblemente se realizarán en cuanto a los elementos comunes de un edificio, en la medida en que se trataría de una excepción a la regla general que marcaría una cuota de propiedad para cargas y beneficios, tal situación debería ser interpretada de manera restrictiva (Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de junio y 3 de julio de 1984). d) Tampoco existe justificación suficiente para la norma exoneradora. Piénsese que pueden existir supuestos en que la vivienda no se haya vendido, pero sí se esté utilizando por un título distinto (arrendamiento, cesión de uso o simple precario). Ello produciría una situación en la que, no obstante la utilización de los elementos comunes por parte de los arrendatarios o usuarios, la sociedad propietaria estaría exonerada de pagar, lo cual supondría una clara ruptura del principio de proporcionalidad anteriormente referido. COMENTARIO: totalmente de acuerdo con la doctrina del Centro Directivo en cuanto a lo incongruente que resulta estar excluido de gastos comunes y conservar, sin embargo, los derechos políticos y económicos como el resto de los propietarios. También es lógica la exigencia de que exista un motivo o causa suficiente que impida la arbitrariedad y el abuso de derecho: los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe (art. 7 CC). ¿Es competente la DGRN o los notarios y registradores- para rechazar por abusiva una cláusula estatutaria derogatoria de una norma no imperativa? Quizá el artículo 7 legitime tal posibilidad cuando habla de la adopción de medidas administrativas que impidan la persistencia del abuso. R. 15 de abril de 2010. BOE 7 de junio de 2010. R. 15 de abril de 2010. BOE 7 de junio de 2010.
SUPERFICIE. ¿Cabe la inscripción de un derecho de superficie en virtud de certificación municipal en la que un Ayuntamiento concede a la entidad recurrente un derecho de superficie sobre una parcela a cambio de una contraprestación a favor del Ayuntamiento certificante? NO. La DGRN sienta el siguiente criterio: 1 Principio general: El derecho de superficie se ha de constituir mediante escritura pública y como derecho real inscribible, y, en principio, por imperativo del artículo 3 de la Ley Hipotecaria, el título para la inscripción es la escritura pública. 2 No cabe exceptuar tal principio por el hecho de tener su origen en la concesión unilateral por parte de un organismo administrativo (un Ayuntamiento): el consentimiento que hace surgir un contrato es siempre un acto bilateral. 3 No existe duda alguna sobre la necesidad de escritura pública. El artículo 40.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo establece que para que el derecho de superficie quede válidamente constituido se requiere su formalización en escritura pública y la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad. La doctrina más autorizada entiende que este precepto, al no hacer distinción, se refiere tanto al derecho de superficie pactado entre particulares, como a aquél que se inscribe en el marco de una actuación urbanística. Por otro lado, al margen de que no es admisible que se inscriba un derecho sin que conste el consentimiento del titular que lo adquiere y que, a cambio, asume una serie de obligaciones, resulta indiscutible que el documento pertinente para esta formalidad es la escritura pública. 4. No es aplicable por analogía la R. de 29 de enero de 2009 porque no se trataba en aquel caso de un contrato sino de un acto puramente administrativo y unilateral manifestación del principio de autotutela- por el que la Administración resolvió unilateralmente el contrato (art. 59 Ley de Contratos de las Administraciones Públicas) por incumplimiento del pliego de condiciones. Se trataba, pues, de un acto unilateral de la administración, de naturaleza administrativa y del que no derivaban obligaciones de naturaleza civil. R. 21 de abril de 2010. BOE 21 de junio de 2010.
TÍTULO PÚBLICO. Cuando la sentencia es de condena no dineraria, como en el presente caso en que impone una obligación de hacer, consistente en emitir una determinada declaración de voluntad negocial, no es la sentencia el título directamente inscribible en el Registro, sino que lo serán los actos que en su ejecución se lleven a cabo. En este caso la sentencia no es presupuesto directo de su inscripción -pues como queda dicho la sentencia no se inscribe- sino de la legitimación del Juez para proceder, en ejercicio de su potestad jurisdiccional que se extiende no sólo a la de juzgar sino también a hacer ejecutar lo juzgado (cfr. artículos 117.3 de la Constitución Española y 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), a su ejecución específica, supliendo la inactividad o resistencia del condenado. 3. En consecuencia aunque puede ser conveniente acompañar testimonio de la sentencia y de las principales actuaciones procesales llevadas a cabo para facilitar la calificación incluso será necesario cuando de la escritura no resulten los extremos necesarios para calificar y practicar la inscripción, lo cierto es que en este caso no se ha señalado en la nota de calificación otro defecto que la no aportación de la sentencia judicial. Defecto que debe ser revocado, toda vez que el título inscribible es la escritura de compraventa y no la sentencia, bastando para la calificación e inscripción en el Registro de la Propiedad que el Notario relacione los particulares de los autos y la sentencia que se ejecuta, que con dicha relación quedan bajo la fe pública notarial, satisfaciendo con ello la exigencia de documentación auténtica del artículo 3 de la ley Hipotecaria. R 4 de mayo de 2010. BOE 22 de junio de 2010.
II. Ver CONVENIO REGULADOR. III. Ver SUPERFICIE.
TRACTO SUCESIVO. ¿Puede inscribirse la expropiación forzosa de una finca si cuando se presentan los documentos correspondientes a la expropiación, dicha finca está inscrita a favor de persona que no ha intervenido en el procedimiento y que adquirió dicha finca mediante subasta como consecuencia de la ejecución de una hipoteca que gravaba dicha finca?. NO, por no cumplirse el tracto sucesivo. Argumenta la DGRN como en otras muchas resoluciones anteriores, con cita de los artículos 24 CE (tutela judicial efectiva y arts.17 y 38 LH, y dice que el principio de tracto sucesivo exige que el procedimiento del que se deriva el título cuya inscripción se pretende se haya seguido contra quien sea titular en el momento en que se pretende la inscripción, no bastando haber seguido el procedimiento con los que eran titulares en el momento de iniciarse (en este caso se trataba de una expropiación). Para evitar que, durante la tramitación del procedimiento de expropiación forzosa, como consecuencia del cambio de titular de la finca, se haga inútil el procedimiento iniciado, el artículo 32, regla 1ª, del Reglamento Hipotecario establece que, si el organismo expropiante solicita, a los efectos del procedimiento expropiatorio, la expedición de certificación de cargas, se hará constar su expedición y el procedimiento correspondiente mediante nota marginal. Esta nota sirve de publicidad del procedimiento y evita la indefensión de los sucesivos titulares. R.19 de abril de 2010. BOE 7 de junio de 2010.
INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS. JULIO 2010
José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)
RESOLUCIONES. 1. R.17 de mayo de 2010. BOE 5 de julio de 2010. R.20 de mayo de 2010. BOE 22 de julio de 2010. CRÉDITO REFACCIONARIO.
SUPUESTO DE HECHO. Se debate sobre si puede o no considerarse como crédito refaccionario, susceptible de anotación preventiva en el Registro de la Propiedad, el originado por la aportación que de una determinada cantidad de dinero ha realizado una persona al ingresar como cooperativista en una cooperativa de viviendas de la que posteriormente causa baja. La DGRN contesta que NO, en base a lo que seguidamente se expone.
I. Concepto: En nuestro ordenamiento jurídico no existe norma alguna que defina el crédito refaccionario: ni el Código Civil (que es a quien propiamente le corresponde definirlos), ni la Ley Hipotecaria, ni la Ley de Hipoteca Naval ni tampoco la Ley Concursal ofrecen un concepto de crédito refaccionario cuando contemplan en sus respectivos ámbitos la preferencia de este tipo de créditos. La DGRN lo define en la Resolución diciendo que se considera crédito refaccionario el contraído en la construcción, conservación, reparación o mejora de una cosa, generalmente un inmueble.
II. Origen o causa: Frente a la doctrina y jurisprudencia tradicionales, para las que el crédito surgía necesariamente de un contrato de préstamo, la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo (cfr. la Sentencia de 21 de julio de 2000, y otras), lo delimita en un doble sentido: ampliándolo, pues ha puesto de manifiesto (a) que el crédito refaccionario no nace necesariamente de un préstamo, en el sentido técnico-jurídico que ha de darse a dicho contrato, (b) sino también de aquellos otros contratos que hayan contribuido, de modo directo, al resultado de una construcción, reparación, conservación o mejora de un inmueble, (c) refiriéndolo a toda relación jurídica que implique un adelanto por el contratista al propietario. Limitándolo a los solos casos en que el acreedor haya ejecutado la propia obra del edificio, o bien haya suministrado elementos integrados de forma fija en el inmueble en cuestión. La STS de 21 de Julio de 2000[1] es un ejemplo claro de cuanto ahora se ha dicho, pues se plantea el examen de si es o no crédito refaccionario el que surge por el suministro hecho por la sociedad demandante a la sociedad demandada de maquinaria pesada para el desarrollo de la industria que esta última tenía instalada en los referidos inmuebles. La Sentencia niega que pueda calificarse tal crédito de refaccionario porque, dimanante del suministro de maquinaria industrial, no puede calificarse de refaccionario, puesto que su origen fue del todo ajeno a cualquier tipo de "obra" o, como en la segunda acepción de "refaccionario" dice el Diccionario de la Lengua Española, de "dinero invertido en fabricar o reparar una cosa". Y sigue puntualizando lo siguiente: a) Tal concepto amplio de crédito refaccionario no autoriza su extensión indiscriminada a todo el que tenga su origen en el suministro de bienes o servicios que guarden cualquier tipo de relación con bienes inmuebles. b) De la jurisprudencia examinada se desprende que en cada uno de los casos calificados como de crédito refaccionario el acreedor había ejecutado la propia obra del edificio, o bien había suministrado elementos integrados de forma fija en el inmueble en cuestión. c) En cambio, el crédito que deriva del suministro, montaje incluido, de maquinaria pesada (grúa autopropulsada, dos carretones autopropulsados y cuatro grúas semipórtico) no puede calificarse de refaccionario. No se extiende esta categoría a los inmuebles por destino o pertenencias[2]. Se trata ciertamente de bienes incluibles en el nº 5 del art. 334, más que en su nº 3, como inmuebles por destino o, en denominación acogida por la doctrina científica dominante,"pertenencias", ya que se dedicaban por la sociedad propietaria de las fincas a la industria que se realizaba en sus naves o edificios. Sin embargo, tal consideración no basta por sí sola para que el crédito derivado de la venta y montaje de las máquinas tenga que calificarse de refaccionario.[3]
CONCLUSIÓN: el crédito refaccionario no nace necesariamente de un préstamo, en el sentido técnico-jurídico que ha de darse a este contrato, sino también de aquellos otros que hayan contribuido por modo directo al resultado de una construcción, reparación, conservación o mejora de un inmueble, y la palabra anticipar que usa el art. 59 LH para anotar las cantidades entregadas de una vez o de modo sucesivo, ha de entenderse de modo amplio y comprensivo del adelanto que el contratista ha de hacer para ejecutar la obra, siendo la palabra "cantidad" una referencia a la valoración y determinabilidad a que alude el art 1273 CC, máxime cuando el art. 60 de la propia ley habla de "dinero o efectos en que consistan los mismos créditos", a lo que ha de añadirse que no es a la Ley Hipotecaria a quien corresponde definir el concepto, sino al Código Civil, perteneciendo a aquélla solamente la publicidad en materia inmobiliaria".
2 R 1 de junio de 2010. BOE 16 de julio de 2010.
PROPIEDAD HORIZONTAL.
I. NATURALEZA DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL. A. Propiedad individual: El régimen de propiedad horizontal se caracteriza porque, junto a los derechos individuales de propiedad, existe una copropiedad sobre elementos comunes. El artículo 3 LPH así lo establece claramente: hay un derecho de propiedad singular y exclusivo sobre cada piso o local suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, y una copropiedad de los dueños de los pisos o locales sobre los elementos, dependencias y servicios comunes del edificio. Cada propietario tiene sobre su piso o local todas las facultades propias de un titular dominical, de modo que, por ejemplo, puede disponer libremente de su derecho (art. 3 LPH) o puede alterar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de su propiedad individual siempre que no menoscabe la seguridad del edificio, afecte a los elementos o servicios comunes, o a la estructura general o aspecto exterior del edificio (art 7 LPH). Consecuentemente con lo expuesto, inscrita la propiedad individual en el Registro, no podrán practicarse asientos que afecten al derecho individual sin el consentimiento expreso del titular, y ello por exigencia del principio del tracto sucesivo (art. 20 LH).
B. Condominio: Frente a tales propiedades individuales existe un régimen de copropiedad sobre los elementos o servicios comunes, de modo que toda decisión sobre los mismos exigirá el acuerdo de todos los propietarios o de una determinada mayoría según los casos. En estos supuestos estamos en presencia de una voluntad colectiva que debe acordarse en junta debidamente convocada y celebrada con los requisitos legalmente previstos. El artículo 17 LPH exige como regla general la unanimidad para la adopción de acuerdos que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad. II. CASO PRÁCTICO. Siguiendo este esquema, la DGRN sienta el siguiente criterio en la Resolución que se comenta, cuyo supuesto de hecho es una cláusula estatutaria que dispone lo siguiente: «El propietario de la planta baja (finca número uno de la división horizontal) podrá instalar una salida de humos a la espalda de la finca causando el menor perjuicio posible a los propietarios de las plantas altas del edificio, previa obtención de las pertinentes licencias administrativas». 1 Acuerdos colectivos y acuerdos necesariamente individuales: Es doctrina reiterada de esta Dirección General (cfr. por todas la Resolución de 30 de noviembre de 2006), que en materia de propiedad horizontal debe distinguirse entre los acuerdos que tienen el carácter de actos colectivos, que no se imputan a cada propietario singularmente sino a la Junta como órgano comunitario; y aquellos otros actos que por afectar al contenido esencial del derecho de dominio requieren el consentimiento individualizado de los propietarios correspondientes, el cual habría de constar mediante documento público para su acceso al Registro de la Propiedad (mediante la adecuada interpretación de los artículos 3 y 8 de la Ley de Propiedad Horizontal y el último inciso del apartado 2 del artículo 18 de la reseñada Ley). Ciertamente, en este último caso no podría inscribirse la modificación si no se ha otorgado «uti singuli» por todos los que, en el momento de la inscripción, aparezcan como propietarios de los distintos elementos privativos (cfr. artículo 20 de la Ley Hipotecaria). En el presente supuesto la modificación en los Estatutos por los que se rige la propiedad horizontal, consistente en la adición de una nueva regla en los términos transcritos en el primero de los fundamentos jurídicos de esta resolución, constituye un acto de la Junta como órgano colectivo de la comunidad de propietarios, que ha de adoptarse por unanimidad de los mismos en los términos previstos en la norma primera del artículo 17 n.º 1 de la Ley de Propiedad Horizontal, por lo que la calificación habrá de alcanzar a la comprobación del cumplimiento de los requisitos establecidos en tal norma y demás disposiciones legales que disciplinan la adopción de tales acuerdos comunitarios, pero sin que pueda extenderse a los que se derivarían del principio de tracto sucesivo, los cuales no son exigibles al no tratarse de un acto individual de todos y cada uno de los propietarios. Por este motivo no puede exigirse para la inscripción de la modificación de los estatutos discutida el consentimiento individualizado de todos los titulares registrales.
2 Régimen de mayorías y situaciones de copropiedad sobre el piso o local. El artículo 15.1 de la Ley de Propiedad Horizontal, tras prever que la asistencia a la Junta de Propietarios podrá ser personal o por representación legal o voluntaria, establece un régimen especial respecto de los pisos o locales que pertenezcan pro indiviso a diferentes propietarios, en cuyo caso el régimen de asistencia mediante representante deja de ser facultativo y pasa a ser obligatorio, pues necesariamente «éstos nombrarán un representante para asistir y votar en las juntas». Este precepto implica que no es posible que todos los copropietarios acudan a la Junta y tengan voz y voto en proporción a su cuota en copropiedad, sino que ante la comunidad dichos propietarios deben actuar de forma conjunta y por medio de representante que será el único que tenga derecho al voto y pueda asistir a la Junta. Esta necesaria actuación como unidad en toda situación de comunidad de bienes, supone que, a los efectos del funcionamiento de la Junta de propietarios, la comunidad de bienes sobre uno de los elementos privativos constituye una unidad no dividida, ni existen derechos separados para cada uno de los condueños, cuya actuación ha de ser común con independencia de las relaciones internas entre los copropietarios. Por ello, el Tribunal Supremo ha establecido que en los casos en que un departamento pertenezca a varios copropietarios pro indiviso el mayor número de titulares no afecta al quórum para la adopción de acuerdos, de forma que con independencia de su número entre todos los comuneros representan una única unidad (cfr. Sentencia de 27 de mayo de 1983).
CUESTIONARIO PRÁCTICO.
ANOTACIÓN PREVENTIVA. SUPUESTO DE HECHO. (77). De interés notarial STS 12 de junio de 2008) Se plantea la cuestión de si es posible cancelar por caducidad una anotación de demanda prorrogada antes de la entrada en vigor de la LEcivil acreditando el transcurso de seis meses desde la finalización del procedimiento. Dicha posibilidad, prevista en el art. 157 LH para las hipotecas en garantía de rentas o prestaciones periódicas, fue aplicada analógicamente por la DGRN a la caducidad de las anotaciones de embargo, (cfr R. 20 de diciembre de 2005). Desgraciadamente, y aunque la DGRN gusta recientemente de hacer extensas explicaciones y resoluciones considerablemente largas y didácticas, con frecuentes obiter dicta, en el presente caso deja sin resolver la cuestión planteada porque dice- no ha sido objeto de la nota de calificación. No obstante, para que tal caducidad pueda producir la cancelación del asiento de anotación ha de acreditarse la finalización del procedimiento judicial (fecha de la sentencia), pues dicha finalización es el dies a quo para el cómputo de los seis meses, y tal acreditación no se ha producido. Sobre cuando debe darse por terminado el procedimiento judicial sienta la siguiente doctita para el caso concreto: el recurso de casación que tenga por objeto Autos dictados en procedimientos de ejecución de sentencia, constituye una modalidad excepcional cuya finalidad consiste en garantizar la integridad del fallo y mantener inamovibles e íntegros los fallos judiciales firmes dictados en fase declarativa, por lo que no significa necesariamente que la sentencia que recaiga en el referido recurso de casación tenga que dar por terminado el juicio ejecutivo promovido. En el presente caso, la referida Sentencia dictada por el Tribunal Supremo se limita a confirmar que es procedente requerir a las demandadas al otorgamiento de las escrituras de venta para la transmisión del dominio de la finca afectada por la anotación y considera que no es suficiente para la ejecución que se supla judicialmente la declaración de voluntad del demandado. De modo que no sólo no se ha acreditado la finalización del procedimiento, sino que de la propia documentación aportada resulta que no ha concluido definitivamente el procedimiento a que refiere la anotación preventiva. Esta anotación, por tanto, mantiene plena vigencia en cuanto a su función cautelar conducente a hacer efectivos los pronunciamientos de la sentencia recaída en el juicio declarativo. El asunto era complejo pues Se dictó en primera instancia sentencia estimando la demanda y ordenando la elevación a escritura pública, sentencia que fue confirmada por la Audiencia Provincial. Los demandados interpusieron recurso de casación que fue desestimado en lo que concierne a la elevación a público. Contra la ejecución de sentencia de elevación se interpuso recuso de reposición, posteriormente apelación y finalmente recurso de casación, discutiéndose si bastaba o no el mero mandamiento judicial supliendo la voluntad del demandado o era necesaria la escritura. El Tribunal Supremo (véase Sentencia de 12 de junio de 2008 citada en los Vistos) se pronunció a favor de la exigencia de escritura pública y declaró no haber lugar al recurso de casación frente al Auto dictado por la Audiencia Provincial por el que se revocó la providencia del Juzgado, dictada en fase de ejecución, en la que a su vez se declaraba que no procedía requerir a las demandadas al otorgamiento de las correspondientes escrituras públicas de compraventa necesarias para la transmisión del dominio de, entre otras, la finca afecta a la anotación preventiva. R. 11 de mayo de 2010. (BOE. 16 de julio de 2010).
CALIFICACIÓN REGISTRAL. CALIFICACIÓN FUNDADA. (76) ¿Es fundada la nota de calificación en la que escuetamente se ha señalado con claridad el defecto, se han expuesto los hechos y se ha fundado el defecto en diversos preceptos y jurisprudencia, con su cita y transcripción? SI. Aunque la argumentación en que se fundamente la calificación se exprese de modo escueto, es suficiente para la tramitación del expediente si resulta suficientemente expresiva de la razón que justifica la negativa a la inscripción, de modo que el recurrente ha podido alegar cuanto le ha convenido para su defensa. R. 8 de mayo de 2010. BOE 16 de julio de 2010. COMPRAVENTA. I ¿Es inscribible la escritura de compraventa de un bien inmueble en la que se condiciona suspensivamente la transmisión de la propiedad y se transmite inicialmente sólo la posesión del mismo? SI: a) Con arreglo a la jurisprudencia y a la doctrina, no existe ningún obstáculo para ello y para su inscripción registral siempre que se fije un plazo en el que dicha condición se haya de considerar cumplida o incumplida, a fin de evitar que las respectivas titularidades queden en permanente situación de pendencia (cfr. Resolución de 22 de julio de 2004). b) El artículo 9.2.ª de la Ley Hipotecaria prevé expresamente entre las circunstancias que deben constar en la inscripción las «condiciones suspensivas o resolutorias, si las hubiere» que consten en el título, extremo que reitera el artículo 51.6.ª del Reglamento Hipotecario. R.12 de mayo de 2010. BOE 17 de julio de 2010.
II ¿Qué titularidad se publica en el Registro pendiente la condición suspensiva? Como señalan las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 16 de octubre de 1991 y 12 de junio de 1999, cuando lo que accede al Registro es una transmisión dominical sujeta a condición es conveniente distinguir dos hipótesis claramente diferenciadas: una, la que tiene lugar durante la pendencia de la condición si se señaló plazo para su cumplimiento, o mientras no accede al Registro la suerte de la condición, en el caso de que no se hubiera fijado un plazo para su desenvolvimiento; y otra, la que se produce una vez agotado el plazo fijado para que la condición se cumpla, sin que conste en el Registro su cumplimiento o incumplimiento. En el primer caso, el Registro refleja dos titularidades diferenciadas y contrapuestas actual una, expectante la otra pero complementarias, por cuanto su reunión agota la plena titularidad del derecho condicionalmente trasmitido. En tal caso, para la verificación y consiguiente inscripción pero libre de la condición impuesta de actos dispositivos sobre el dominio objeto de la transmisión se precisará la actuación conjunta de ambos titulares. En el segundo, no podrá deducirse ya de los asientos del Registro la coexistencia de esas dos titularidades sino, por el contrario, la extinción de una de ellas y la consolidación de la otra, aunque resulte indeterminado en favor de cuál de los dos sujetos de la trasmisión se produjo la consolidación. En esta hipótesis, los principios registrales de legitimación y tracto sucesivo, así como el necesario respeto de la similar posición registral que corresponde al otro de los sujetos en cuyo favor pudo producirse la consolidación (artículos 1, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria), impedirán la inscripción de la posterior transmisión del dominio otorgada exclusivamente por uno de ellos en tanto no se acredite debidamente que el desenvolvimiento de la condición se realizó a su favor (vid. artículos 3 y 23 de la Ley Hipotecaria y 56 y 238 del Reglamento Hipotecario). R.12 de mayo de 2010. BOE 17 de julio de 2010.
III ¿Cabe escriturar e inscribir una compraventa de bien inmueble sujeta a condición potestativa? Conviene distinguir entre condición puramente potestativa (condición arbitraria en cuanto no justificada o causalizada y dependiente de la exclusiva voluntad del deudor) y condición simplemente potestativa. La jurisprudencia del TS preconiza una interpretación restrictiva del artículo 1115 del Código Civil, entendiendo que el precepto reseñado se está refiriendo a las condiciones puramente potestativas, no a las simplemente potestativas. Para el Tribunal Supremo se considera válida la condición cuando no depende del mero arbitrio del obligado (vid. Sentencias de 13 de febrero de 1999, 16 de mayo de 2005 y 28 de junio de 2007, entre otras y Resoluciones de esta Dirección General de 15 de febrero de 2002 y 22 de julio de 2004). En el caso que nos ocupa, no depende de la exclusiva voluntad del deudor ni subrogarse en el préstamo hipotecario inscrito ni obtener financiación, lo que en la época actual se revela evidente. R.12 de mayo de 2010. BOE 17 de julio de 2010.
IV. Se otorga escritura de compraventa en la que se vende un bien inmueble perteneciente en parte a un incapacitado que tiene la patria potestad rehabilitada. Su madre ha obtenido la autorización judicial para vender. ¿Es necesario para inscribir la escritura acreditar que se ha justificado al Juez la reinversión de la cantidad obtenida por la venta dado que el auto judicial impone justificar tal reinversión? NO. La protección de los intereses del incapacitado consistente en garantizar la correcta aplicación o inversión del precio obtenido por la venta de un bien pertenece al ámbito de competencia y responsabilidad del Juez que la concedió, sin que pueda erigirse en requisito necesario para la inscripción. En esta materia debe distinguirse entre aquellas medidas que afectan directamente a la celebración del negocio, cuya observancia sí debe ser controlada al tiempo de la autorización de la escritura y de la inscripción registral (como ocurre, por ejemplo, con la subasta y el avalúo cuando son exigibles para la venta, vgr. R. 12 de julio de 1999), y aquellas comprobaciones posteriores a la misma, como sucede con la reinversión, cuya competencia no es materia notarial ni registral sino exclusivamente judicial. Además, dice la DGRN, teniendo en cuenta que la reinversión del dinero puede realizarse en un periodo de tiempo indefinido, hay que buscar la compatibilidad entre la protección de los intereses del incapacitado a garantizar la aplicación correcta del precio obtenido por la enajenación, protección que pertenece al ámbito judicial, y los intereses del comprador, que ha adquirido en virtud de título plenamente válido, a obtener la inscripción del mismo, pues ésta quedaría demorada indefinidamente hasta el total agotamiento de los recursos económicos obtenidos con la venta por su aplicación a la finalidad que la justificó, quedando en el ínterin el derecho del comprador en situación de inseguridad jurídica por quedar aplazado, por tiempo indeterminado, su acceso a la protección registral. R. 8 de mayo de 2010. BOE 16 de julio de 2010.
CONDICIÓN SUSPENSIVA. I. Ver COMPRAVENTA. II Ver PACTO DE RESERVA DE DOMINIO. III. INCOMPATIBILIDAD CONDICIÓN SUSPENSIVA Y PACTO COMISORIO: Si hay condición suspensiva que afecta a la consumación del proceso transmisivo, no habrá pacto comisorio ya que el vendedor no dejará de ser propietario del bien en tanto no se verifique el pago del precio.. R.12 de mayo de 2010. BOE 17 de julio de 2010.
INCAPACITADOS. Ver COMPRAVENTA
INEXACTITUD REGISTRAL: ERRORES MATERIALES Y DE CONCEPTO. Nuevamente se plantea la DGRN el concepto de error material y de concepto en el asiento registral. Define el error material y de concepto y sienta una doctrina sobre la inexistencia de error en un supuesto peculiar, llegando a una conclusión que me parece chocante. I. ERROR MATERIAL y ERROR DE CONCEPTO. El artículo 212 de la Ley Hipotecaria exige para considerar un error como material que con el mismo no se cambie el sentido general de la inscripción ni de ninguno de sus conceptos. Por el contrario el artículo 216 de la misma Ley define el error de concepto como aquel que al expresar en la inscripción alguno de los contenidos en el título se altere o varíe su verdadero sentido. Esta noción se completa con el artículo 327 del Reglamento Hipotecario al considerar como error de concepto los comprendidos en el párrafo primero del artículo 217 de la Ley Hipotecaria (es decir, los cometidos en inscripciones, anotaciones o cancelaciones, o en otros asientos referentes a ellas), el contenido en algún asiento por la apreciación equivocada de los datos obrantes en el Registro. II. INEXISTENCIA DE ERROR. No existe ningún error por el hecho de que la parcela a que se refiere este recurso aparezca en primer lugar inscrita a nombre de «Inversora Tetuán, S.A.», pues ello es concorde con el apartado 4.º «in fine» del artículo 8 de la ley Hipotecaria, que establece que la inscripción del régimen de Propiedad Horizontal se hará a favor del constituyente del régimen (o a favor de los titulares de todos y cada uno de los pisos y locales). Lo que sucede es que, al establecerse en la misma inscripción que la parcela pertenecerá, como anejo inseparable, a los dueños de los elementos privativos en proporción a la cuota que se señale, dicha titularidad ya no es actual, por lo que tampoco existe error, ya que de la misma inscripción, en unión con las descripciones de los elementos privativos se deriva la titularidad actualmente vigente. Por lo que se refiere a la pretensión del recurrente de que se rectifique la inscripción para hacer constar que la parcela de la que trata el recurso es elemento común, no cabe sino rechazar tal pretensión, aparte de que tampoco existe error, puesto que en el título inscribible se estableció en la misma forma en que está inscrita. Es verdad que la naturaleza de la parcela se puede cambiar pero, para ello, sería preciso el consentimiento unánime de todos los propietarios (cfr. artículo 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal), ya que se trata de modificar el título constitutivo de la propiedad horizontal y cambiar el carácter de la parcela objeto del recurso, para atribuirle un carácter que trae consigo un cambio esencial en las disposiciones aplicables a la misma. R 13 de mayo de 2010. BOE 16 DE JULIO DE 2010. III. OTRAS RESOLUCIONES COMENTADAS EN INFORMES ANTERIORES. 1. Como se ha dicho anteriormente por este Centro Directivo (cfr. Resolución de 13 de julio de 2009), conviene distinguir los conceptos de inexactitud registral y error. Inexactitud: Existe inexactitud cuando concurre cualquier discordancia entre el Registro y la realidad extrarregistral (cfr. artículo 39 de la Ley Hipotecaria). Error: existe error cuando, al trasladar al Registro cualquier dato que se encuentre en el título inscribible o en los documentos complementarios se incurre en una discordancia. A su vez, los errores pueden ser materiales y de concepto: son materiales cuando se ponen unas palabras por otras pero no se altera el verdadero sentido de una inscripción ni de sus componentes básicos. En caso contrario el error es de concepto. R. 13 de octubre de 2009. BOE 3 de diciembre de 2009. Las consecuencias de tal distinción quedaban expresadas en la Resolución de 10 de junio de 2009 (Informe junio 2009): 2. Consecuencias: a) Inexactitud: cuando la inexactitud proviene del título su rectificación es la prevista en el apartado d) del artículo 40 de la Ley Hipotecaria, y la forma de salvarla es la misma que la de los errores de concepto que no resultan claramente de los libros, es decir, consentimiento del titular o resolución judicial. b) Error: De tratarse de un error del Registro se puede rectificar en ocasiones mediante una solicitud y el Registrador deberá tomar la iniciativa que impone el artículo 323 del Reglamento Hipotecario, que se refiere no a toda inexactitud registral sino a los errores propiamente dichos, es decir a aquellos cometidos al trasladar con inexactitud datos contenidos en el título que ha sido base para el asiento correspondiente. Resolución de 10 de junio de 2009. BOE 29 de junio de 2009.
2. Error Material-Error De Concepto: Los errores padecidos en los asientos registrales constituyen un supuesto de inexactitud registral de los contemplados en el art. 40 LH, concretamente en su letra c). Tales errores pueden ser materiales o de concepto (art. 211 LH), y suponen en general una disconformidad entre el contenido del asiento y el del título que lo causó. A) Error material: el artículo 212 de la Ley Hipotecaria exige para considerar un error como material que con tal disconformidad no se cambie el sentido general de la inscripción ni de ninguno de sus conceptos. B) Error de concepto: se comete error de concepto cuando al expresar en la inscripción alguno de los contenidos del título se altere o varíe su verdadero sentido (art. 216 LH). También se considera error de concepto el cometido en algún asiento por la apreciación equivocada de los datos obrantes en el Registro (art. 327 RH).
3 Conclusión para el supuesto de hecho planteado: el error padecido es de CONCEPTO por tres razones: a) Por los relevantes efectos del error, que da por resultado la cancelación indebida de la condición resolutoria cuando la escritura que motiva el asiento sólo daba carta de pago de parte del precio aplazado, quedando pendiente el resto. b) Aunque mediante la nota marginal se cancelaba la condición resolutoria por el pago del total precio aplazado, sin embargo, al indicar la cantidad entregada y confrontarla con la inscripción y con el título resultaba que la entrega fue parcial. b) El error consistió en la apreciación equivocada de la cantidad que quedaba aplazada.
4. Modos de rectificar el Error de Concepto: A) Un primer procedimiento exige el acuerdo unánime de los interesados y del Registrador o, en su defecto, resolución judicial. Se trata de supuestos de errores en inscripciones, anotaciones o cancelaciones, o en otros asientos referentes a ellas, cuando no resulten claramente de las mismas (217-1LH). En igual sentido dice el artículo 218 LH que el Registrador, o cualquiera de los interesados en una inscripción, podrá oponerse a la rectificación que otro solicite por causa de error de concepto, siempre que a su juicio esté conforme el concepto que se suponga equivocado con el correspondiente en el título a que la inscripción se refiera. La cuestión que se suscite con este motivo se decidirá en juicio ordinario. B) Un segundo procedimiento permite la rectificación de oficio por parte del Registrador cuando el error resulte claramente de los asientos practicados o, tratándose de asientos de presentación y notas, cuando la inscripción principal respectiva baste para darlo a conocer (cfr. art. 217 de la Ley Hipotecaria), modalidad ésta que se infiere con claridad de lo dispuesto en el párrafo primero del citado artículo 217 de la Ley Hipotecaria, conforme al cual «Los errores de concepto cometidos en inscripciones, anotaciones o cancelaciones, o en otros asientos referentes a ellas, cuando no resulten claramente de las mismas, no se rectificarán sin el acuerdo unánime de todos los interesados y del Registrador, o una providencia judicial que lo ordene», de donde se colige que resultando claramente el error padecido de los propios asientos el Registrador no precisa del consentimiento de los interesados para proceder a su rectificación[4]. Así lo ha interpretado también el Tribunal Supremo en su Sentencia de 28 de febrero de 1999 al hacer la exégesis del citado artículo 217 de la Ley Hipotecaria en un caso en que se expresó en la inscripción que la finca estaba libre de cargas, cuando en realidad estaba gravada con una sustitución fideicomisaria condicional afirmando que «A sensu contrario, si los errores de concepto de los asientos resultan claramente de los mismos (como ocurre en el tema que nos ocupa si contrastamos las inscripciones primera, segunda y tercera) la rectificación sigue pautas mucho más sencillas; no es preciso reunir ese cónclave entre los particulares y el Registrador, ni tampoco acudir a la autoridad judicial. Basta con que el Registrador, como encargado de la oficina, compruebe la equivocación padecida y la subsane mediante la oportuna diligencia. Esto hubiera sido suficiente en su día, sin tener que provocar todo el estrépito judicial de la acción ejercitada». Abundando en lo hasta ahora expuesto, sigue diciendo la Resolución que se comenta: a) del título que generó la cancelación de la condición resolutoria resulta de modo inequívoco que se trataba de un pago parcial y que no se prestaba consentimiento a la cancelación de la condición resolutoria, no hay ningún obstáculo para la rectificación solicitada . Lo contrario sería permitir que un error del asiento produjera un abuso de derecho, pues, como dice la propia R. uno de los límites del ejercicio de todo derecho es la buena fe (cfr. art. 7.1 del Código Civil), una de cuyas manifestaciones es la imposibilidad de ir contra los actos propios (cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de 14 y 28 de octubre de 2005; 26 de enero de 2006, y 23 de enero de 2008). b) la nota marginal que hubiera debido practicarse a la vista de dicho título no es la de cancelación de la condición resolutoria por su incumplimiento, en cuya virtud se consuma la adquisición del derecho del comprador (cfr. art. 23 de la Ley Hipotecaria), prevista en el artículo 56 del Reglamento Hipotecario, como por error se produjo, sino una nota de pago parcial del precio aplazado conforme al artículo 58 del mismo Reglamento; en base a todo lo cual hay que concluir en el corolario de que no es preciso el consentimiento del titular registral para la rectificación . R 9 de noviembre de 2009 y R. 11 de noviembre de 2009
PACTO DE RESERVA DE DOMINIO. NATURALEZA. Las posiciones mantenidas sobre la naturaleza jurídica de estos pactos son muy divergentes, si bien mayoritariamente se considera lícito el pacto: a) Una primera posición, considerada tradicional, configura al pacto de reserva de dominio como una condición suspensiva para la adquisición de la propiedad por parte del comprador. b) Otra entiende que el pacto de reserva de dominio entraña una auténtica condición resolutoria. c) Se ha sostenido también que la propiedad no corresponde al comprador ni al vendedor, estableciéndose entre ellos una especie de condominio temporal. d) También se ha tratado de subsumir este pacto dentro de las denominadas titularidades fiduciarias o con función de garantía o asimilarlo al dominio directo y útil para comprador y vendedor. Igualmente son diversas las posiciones que sobre este tema ha sostenido la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, pero sin cuestionar en ningún caso ni la validez y licitud del pacto, ni negar todo efecto de mutación jurídico-real al mismo (cfr. artículos 2 de la Ley Hipotecaria y 7 de su Reglamento), y ello sin perjuicio del carácter limitado, temporal o condicional del derecho del comprador sujeto a tal pacto (cfr. Sentencias de 16 de julio de 1993, 3 de julio de 1996, 10 de febrero de 1998, 28 de diciembre de 1999, 20 de junio de 2000, 14 de octubre de 2003, y 16 de marzo de 2007). R.12 de mayo de 2010. BOE 17 de julio de 2010.
PATRIA POTESTAD. REHABILITADA: ver COMPRAVENTA
[3] Partiendo de este criterio, cita la Sentencia varios casos resueltos jurisprudencialmente en los que se consideró que existía un crédito refaccionario: a) STS de 21 de mayo de 1987, que tras un minucioso análisis de otras sentencias anteriores, algunas en casi un siglo, se decanta decididamente por el concepto amplio de crédito refaccionario en los siguientes términos: "así, respecto a la coherencia que debe buscarse en el tratamiento de bienes muebles e inmuebles, conviene recordar que la S. 11 octubre 1894 estableció que el crédito consistente en el precio de una tubería de hierro vendida a una compañía de aguas que se utiliza unida al inmueble donde se elevan las aguas es refaccionario y preferente. La de 30 diciembre 1896, en ocasión de un contrato para la ejecución de parte del tendido de una línea férrea, obtenida por el contratista anotación del contrato en el Registro de la Propiedad e interpuesto, en último término, recurso de casación, alegando infracción de las Leyes 27 y 28 tít. XIII, partida V, en cuanto establecen el concepto jurídico de los créditos refaccionarios, atribuyendo ese carácter solamente a los que procedan de dinero o efectos suministrados para "guarnir alguna nave o refacerla, o para hacer alguna cosa en otro edificio o refacerle", sin hacerlo extensivo -se sigue diciendo- a los que proceden del importe o precio de unas obras a que tenga derecho el contratista que las ha ejecutado, alegando en apoyo de tal tesis la exposición de motivos de la Ley Hipotecaria, la sentencia, repetimos, no da lugar al recurso y declara que los anticipos en metálico y materiales hechos por el empresario de unas obras para ejecución de las mismas tienen el carácter de crédito refaccionario, pues implican la existencia de un préstamo hecho por el empresario al dueño, respecto a cuya inversión en los bienes refaccionados no cabe dudar, interesando para lo que nos ocupa, no la preferencia otorgada por el registro, sino la naturaleza jurídica misma del crédito refaccionario, que hoy, de no estar inscrito o anotado, gozaría de la preferencia que le otorga el art. 1923.5 CC; y la de 26 marzo 1976, cuyo objeto litigioso era el relativo a la catalogación de un crédito que tenía el demandante contra una empresa, incursa en suspensión de pagos, a consecuencia de trabajos y suministros de materiales empleados en montajes eléctricos de un edificio industrial, para determinar su carácter preferente o no, siendo calificado como refaccionario tanto por el Juzgado como por la Audiencia, si bien esta última estableció que para gozar de la preferencia que otorga el art. 1923 CC hubiera sido preciso que se hubiese anotado o inscrito en el Registro de la propiedad sobre los bienes objeto de la refacción, se dio lugar a su casación, expresándose en el segundo considerando "que la normativa aplicada por la sentencia recurrida y concretamente el citado núm. 3 art. 1923 CC se refiere a los créditos hipotecarios y refaccionarios que, según dice el precepto, habrán de estar anotados o inscritos en el Registro de la propiedad en la forma y con los procedimientos antes indicados; pero además, el propio art. 1923 en su núm. 5 menciona entre los que también gozan de preferencia a los créditos refaccionarios no anotados ni inscritos sobre los inmuebles a que la refacción se refiere -que es lo sucedido en el caso que se examina según se dijo-, aunque la preferencia se reduzca entonces sólo respecto a otros créditos distintos de los expresados en los cuatro números anteriores, consideración que ciertamente no supone la creación de un gravamen real eficaz "erga omnes", justo por no haberse verificado la inscripción registral ni haber siquiera procedido a su anotación, pero que lleva consigo la preferencia que frente a otros posibles créditos existentes contra el mismo deudor, le conceden los arts. 1922 y 1923 CC, como declaró la jurisprudencia de este Tribunal Supremo especialmente en las SS. 11 octubre 1894, 30 diciembre 1896 y 21 abril 1950, entre otras...".
[4] Para la rectificación de este tipo de error cuando se ha padecido en asientos de presentación y notas bastará la decisión del Registrador cuando la inscripción principal respectiva baste para darlos a conocer (art. 217-2).
INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS. AGOSTO 2010
José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)
RESOLUCIONES.
1. R.7 de junio de 2010. BOE 9 de agosto de 2010. R.8 de junio de 2010. BOE 9 de agosto de 2010.
CONCURSO DE ACREEDORES.
La DGRN va delimitando paulatinamente los efectos de la declaración de concurso en materia inmobiliaria. Las que ahora se comentan fijan los efectos de la declaración concursal sobre las facultades dispositivas del deudor y los efectos del concurso frente a embargos sobre bienes del concursado.
I. Declaración de concurso voluntario y facultades dispositivas del deudor: A) Principio general: el principio general del que parte la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, en materia de capacidad del deudor incurso en un procedimiento de concurso voluntario es el de conservación de las facultades de administración y disposición de su patrimonio. B) Límites: tal principio general tiene unas limitaciones derivadas del principio de conservación de la masa activa del concurso en garantía de los acreedores, limitaciones que deben ser observadas y que tienen muy en cuenta si se trate o no de actos inherentes a la continuación de la actividad profesional o empresarial, dado que es principio inspirador de la Ley facilitar la continuidad de la empresa y su conservación. En este sentido, la situación jurídica que se produce puede esquematizarse simplificadamente del siguiente modo: 1) Regla general: el deudor conserva sus facultades de administración y disposición sobre su patrimonio pero con intervención de los administradores concursales, que han de dar su conformidad o autorización (cfr. artículo 40 n.º 1). 2) Enajenación o gravamen: no se pueden enajenar o gravar los bienes y derechos que integran la masa activa sin la previa autorización del Juez hasta la aprobación judicial del convenio o la apertura de la liquidación (párrafo segundo del artículo 43 de la Ley Concursal). 3) Matización: No obstante, conforme a los artículos 43 y 44 de la misma Ley, hay que tener en cuenta que para facilitar la continuación de la actividad profesional o empresarial se admite que, tratándose de actos de disposición inherentes a la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor, la administración concursal puede determinar «los actos u operaciones propios del giro o tráfico de aquella actividad que, por razón de su naturaleza o cuantía, quedan autorizados con carácter general». R.8 de junio de 2010. BOE 9 DE AGOSTO DE 2010.
II. ANOTACIÓN PREVENTIVA DEL CONCURSO. A) Supuesto de Hecho. Se debate en este recurso la posibilidad de tomar anotación preventiva de embargo a favor de la Tesorería General de la Seguridad Social, constando previamente anotada la declaración de concurso de la sociedad embargada. Debe tenerse en cuenta que las providencias de apremio son de fecha anterior al Auto de declaración de concurso, pero no se acredita registralmente tampoco está reflejado el pronunciamiento del Juez de lo Mercantil de que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. B) Efectos de la Declaración de Concurso: a) Regla general: practicada la anotación preventiva del concurso no podrán anotarse respecto de un bien o derecho más embargos o secuestros posteriores a la declaración del concurso que los acordados por el Juez de éste, salvo lo establecido en el apartado 1 del artículo 55 de esta Ley. (Art. 24.4, inciso final, de la Ley Concursal, 22/2003, de 9 de julio). b) Excepción: podrán continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado providencia de apremio y las ejecuciones laborales en las que se hubiera embargado bienes del concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. El apartado tercero de dicho precepto establece que las actuaciones que se practiquen en contravención de lo establecido en los apartados 1 y 2 anteriores serán nulas de pleno derecho (Art. 55.1, párrafo segundo). Conclusión: por tanto, para que los supuestos exceptuados constituyan verdaderas excepciones se precisa una declaración del Juez encargado del concurso acordando su práctica en consideración a que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. Mientras que tal declaración no exista y se acredite no se podrá practicar anotación alguna en el Registro. Tal apreciación judicial ni puede ser objeto de calificación registral ni puede ser decidida unilateralmente por la Administración. [1] R.7 de junio de 2010. BOE 9 de agosto de 2010.
CUESTIONARIO PRÁCTICO.
ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO. CADUCIDAD. I. ¿Cabe cancelar por caducidad una anotación preventiva de embargo prorrogada antes de la entrada en vigor de la LEci? NO. la anotación preventiva fue objeto de prórroga con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva redacción del artículo 86 de la Ley Hipotecaria, por lo que queda sometida a prórroga indefinida en los términos del artículo 199.2 del Reglamento Hipotecario, de manera que no cabe la cancelación por caducidad de la misma . El artículo 199 RH (que hoy debe entenderse derogado, dice la R.) dispone que «las anotaciones preventivas ordenadas por la Autoridad Judicial no se cancelarán por caducidad, después de vencida la prórroga establecida en el artículo 86 de la Ley, hasta que haya recaído resolución definitiva firme en el procedimiento en que la anotación preventiva y su prórroga hubieren sido decretadas», párrafo introducido por la reforma reglamentaria aprobada por D. 17 de marzo de 1959. II. ¿Qué momento es relevante para determinar si la prórroga de la anotación preventiva es anterior o posterior a la entrada en vigor de la LEci?: el de la práctica del asiento de presentación, con independencia de la fecha de la resolución judicial en que se hubiera acordado. ..la Instrucción de 12 de diciembre de 2000 se refiere a las anotaciones preventivas prorrogadas en virtud de mandamiento judicial «presentado en el Registro de la Propiedad antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2000», resultando así que el momento clave a los efectos de saber si se les aplica una u otra legislación es el de la práctica del asiento de presentación, con independencia de la fecha de la resolución judicial en que se hubiera acordado. De esta manera, (a) si el asiento de presentación es posterior a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aunque la resolución judicial sea de fecha anterior y cite el artículo 199.2 del Reglamento Hipotecario, resultará que el régimen aplicable será el del nuevo artículo 86 de la Ley Hipotecaria, por lo que antes de que finalice la primera prórroga de cuatro años, para evitar la caducidad será preciso solicitar una nueva prórroga. Por el contrario, (b) si el mandamiento judicial interesando la prórroga se presenta en el Registro de la Propiedad antes de entrar en vigor de la Ley 1/2000, queda sometido al régimen del artículo 199.2 del Reglamento Hipotecario, aunque la anotación de la prórroga se practique efectivamente después su entrada en vigor. En definitiva, con la interpretación sentada por la Instrucción de 12 de diciembre de 2000 quedó claro que, para las anotaciones prevé III. ¿Cuándo se puede solicitar la cancelación en este tipo de anotaciones prorrogadas indefinidamente? ¿Es obligatorio esperar a la expedición del mandamiento ordenando tal cancelación? NO. una vez transcurridos seis meses, computados desde la emisión de la resolución judicial firme en el proceso en que la anotación preventiva y su prórroga fueron decretadas, se pueda solicitar su cancelación acreditando la fecha de la citada resolución judicial firme. El tema de la cancelación de estas anotaciones preventivas ya fue tratado anteriormente en otros Informes (por ejemplo en el de octubre de 2008), no obstante lo cual se reitera seguidamente, en Nota, el resumen que hace la DGRN de la situación legal existente hasta la entrada en vigor de la LEci[2]. R.4 de junio de 2010. BOE 9 de agosto de 2010.
AUTO JUDICIAL.I ¿Es directamente inscribible, en virtud de mandamiento judicial, el auto dictado en procedimiento judicial de elevación a público de documento privado teniendo por emitida la declaración de voluntad de venta a favor de los herederos del comprador? NO. ¿Debe aportarse escritura pública? SI. La posibilidad de que haya declaraciones de voluntad dictadas por el Juez en sustitución forzosa del obligado cuando estén predeterminados los elementos esenciales del negocio (art. 708 LEci), en nada suplen la declaración de voluntad del demandante, que deberá someterse a las reglas generales de formalización en escritura pública (cfr. artículos 1217, 1218, 1279 y 1280 del Código Civil, artículo 3 de la Ley Hipotecaria y artículos 143 y 144 del Reglamento Notarial). Lo procedente es entender que la Ley de Enjuiciamiento Civil no dispone la inscripción directa de los documentos presentados, sino que la nueva forma de ejecución procesal permite al demandante otorgar la escritura de elevación a público del documento privado compareciendo ante el Notario por si solo, apoyándose en los testimonios de la sentencia y del auto que suple la voluntad del demandado. El auto del artículo 708 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tan sólo viene a hacer innecesaria la comparecencia de la autoridad judicial en el otorgamiento del negocio o contrato de la persona cuya voluntad ha sido suplida judicialmente. Fundamento: art. 708 LEci, que dispone: «1. Cuando una resolución judicial o arbitral firme condene a emitir una declaración de voluntad, transcurrido el plazo de veinte días que establece el artículo 548 sin que haya sido emitida por el ejecutado, el tribunal, por medio de auto, resolverá tener por emitida la declaración de voluntad, si estuviesen predeterminados los elementos esenciales del negocio. Emitida la declaración, el ejecutante podrá pedir que se libre, con testimonio del auto, mandamiento de anotación o inscripción en el Registro o Registros que correspondan, según el contenido y objeto de la declaración de voluntad. Lo anterior se entenderá sin perjuicio de la observancia de las normas civiles y mercantiles sobre forma y documentación de actos y negocios jurídicos». R 3 de junio de 2010.BOE 9 de agosto de 2010. II ¿Es directamente inscribible, en virtud de mandamiento judicial, el auto por el que se suple judicialmente las declaraciones de voluntad del obligado a prestarlas cuando se trata de negocios o actos unilaterales? SI, siempre que no lo impida la observancia de las normas civiles y mercantiles sobre la forma y documentación de actos y negocios jurídicos. R 3 de junio de 2010.BOE 9 de agosto de 2010.
CALIFICACIÓN REGISTRAL.DOCUMENTOS JUDICIALES. I. cabe recordar la doctrina de esta Dirección General (cfr., por todas, las Resoluciones de 7 de noviembre de 1990 y 24 de febrero de 2006) acerca del alcance de la calificación registral de los documentos judiciales, conforme a lo dispuesto en artículo 100 del Reglamento Hipotecario. Dicha doctrina mantiene que el Registrador ha de cumplir las resoluciones judiciales que hayan ganado firmeza o sean ejecutables, sin que le competa calificar su fundamento jurídico. Por el contrario sí debe calificar la competencia del Juez o Tribunal, las formalidades extrínsecas del documento presentado, la congruencia entre el procedimiento seguido y el mandamiento judicial que se presenta, además de los obstáculos que surjan del Registro. Respecto de los trámites esenciales del procedimiento ha de velar para que no se produzca indefensión procesal patente del titular de los derechos inscritos, ya que los efectos de la cosa juzgada se limitan a quienes hayan sido parte en el procedimiento . R 3 de junio de 2010.BOE 9 de agosto de 2010. II. ¿Puede la calificación registral valorar y calificar la claridad del texto de un auto judicial en un caso en el que dicho auto no se refiere a finca registral alguna? SI. La claridad del documento inscribible, de modo que permita la inscripción con claridad y precisión de los derechos de que se traten, es requisito que debe exigirse tanto a los documentos notariales (artículo 176 del Reglamento Notarial) como a los documentos judiciales, de acuerdo con la aplicación del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y apreciar si se ha conseguido, a los exclusivos efectos registrales de proceder o no a su inscripción, compete a la calificación registral (artículo 101 del Reglamento Hipotecario) que ha de comprobar si se expresan, con la claridad suficiente, todas las circunstancias que según la Ley y el propio Reglamento deba contener la inscripción bajo pena de nulidad (cfr. artículos 21 de la Ley Hipotecaria, y 98 y 101 del Reglamento Hipotecario, y Resolución de 19 de febrero de 2007). R.15 de junio de 2010. BOE 9 de agosto de 2010.DOCUMENTO FEHACIENTE.Como tiene resuelto este Centro Directivo en sus Resoluciones de 15 de julio de 2003 y 9 de enero de 2004, desde el punto de vista del Registro de la Propiedad sólo puede considerarse como fecha en la que se produjo el negocio cuya inscripción se pretende la del documento público. Así resulta de las siguientes consideraciones: a) La fehaciencia de la que habla el artículo 1.227 del Código Civil sólo se extiende «a la fecha» del documento y no a su contenido negocial, ni a la identidad de las personas que en el mismo intervinieron, ni acredita la capacidad natural de dichas personas para la celebración del acto o contrato documentado. b) La exigencia de documento auténtico que establece el artículo 3 de la Ley Hipotecaria y 33 de su Reglamento respecto a los títulos formales que pretenden su acceso al Registro de la Propiedad no puede entenderse satisfecha en este caso, a los efectos de eludir la aplicación de las normas legales que prescriben la intervención del defensor judicial, por cuanto el documento privado con fecha fehaciente (desde la fecha del fallecimiento del vendedor) carece de fuerza probatoria respecto del «hecho que motiva su otorgamiento» (vid. Resolución de 18 de octubre de 1989). R. 2 de junio de 2010. BOE 9 de agosto de 2010. DOCUMENTO PÚBLICODOCUMENTOS JUDICIALES. Hay que distinguir entre la decisión de trascendencia registral, que habrá de ser en todo caso el Juez o Tribunal, y la documentación de tal decisión, el artículo 145 n.º 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción dada por la Ley 13/2009, 3 de noviembre, dispone que «Corresponde al Secretario judicial, con exclusividad y plenitud, el ejercicio de la fe pública judicial en las actuaciones procesales», y en concreto «Expedirá certificaciones o testimonios de las actuaciones judiciales no declaradas secretas ni reservadas a las partes, con expresión del destinatario y el fin para el cual se solicitan». El testimonio de una resolución judicial, en este caso un auto, es título público a los efectos del artículo 3 de la Ley Hipotecaria (bien sea como título principal, o, como es el caso, como complementario), pues según los artículos 1.216 del Código Civil y 317-1.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil, son documentos públicos los testimonios que de las resoluciones y diligencias de actuaciones judiciales de toda especie expidan los Secretarios Judiciales a quienes corresponde dar fe, con plenitud de efectos, de las actuaciones procesales que se realicen en el Tribunal o ante él (cfr. artículo 145 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); y conforme al artículo 319.1 de dicha Ley procesal tales testimonios harán prueba plena del hecho o acto que documentan y de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso intervengan en ella (cfr. artículo 1.218 del Código Civil). R.8 de junio de 2010. BOE 9 DE AGOSTO DE 2010.
ELEVACIÓN A PÚBLICO DE DOCUMENTO PRIVADO.Ver Auto Judicial. R 3 de junio de 2010.BOE 9 de agosto de 2010.
EXCESO DE CABIDA.¿Cabe la inscripción de un exceso de cabida acordada en un procedimiento declarativo aunque no sea de los especialmente establecidos en la legislación hipotecaria al efecto? SI, pero sólo si se cumplen los requisitos exigidos para estos últimos procedimientos. En el caso que motiva este expediente, no se han cumplido los requisitos exigidos para la protección de los titulares de predios colindantes, a los que se deja indefensos por no haber tenido trámite para intervenir en una resolución judicial que les puede perjudicar. La citación de los titulares de estos predios es una exigencia para inscribir el exceso de cabida en el procedimiento del expediente de dominio, debiendo realizar tal citación cuando se pretenda inscribir un exceso en un procedimiento declarativo ordinario. R 3 de junio de 2010.BOE 9 de agosto de 2010.
FINCA.I Además de constituir el objeto del derecho real, la finca es el elemento ordenador empleado por los sistemas registrales que -como el nuestro- siguen el sistema de FOLIO REAL, es decir, que cada folio se corresponde con una finca y en el folio consta todo el historial jurídico que acceda al Registro y se refiera a la finca en cuestión. Consecuentemente con ello, dice la R. que se comenta, los títulos que pretenden inscribirse han de contener una descripción precisa y completa de los inmuebles a que se refieren, de modo que éstos queden suficientemente individualizados e identificados (artículos 9-1 de la Ley Hipotecaria y 51-Reglas 1.ª a 4.ª del Reglamento Hipotecario). Desde el punto de vista registral, por tanto, la descripción de la finca en los títulos ha de ser lo suficientemente detallada para permitir identificarla sin dudas que pudieran causar errores, de ahí que el criterio de la suficiente identificación es el que debe regir a los efectos de inscripción. Siendo suficiente la identificación, la omisión o discrepancia (en los títulos) de algunos de los datos descriptivos con que éstos figuran en el Registro no constituye en todo caso un obstáculo para la inscripción, dicho obstáculo existirá cuando la omisión o discrepancia sea de tal condición que comprometa la correspondencia segura y cierta entre el bien inscrito y el que según el título se transmite. La R de 10 de junio de 2010 (que también se comenta en este apartado) pone de manifiesto que existen dudas fundadas cuando las diferencias puestas de manifiesto afectan a elementos descriptivos básicos de la finca y no aparecen justificadas ni acreditadas. En el caso de la Resolución se trataba de la descripción de una finca integrada en una división horizontal, existiendo discrepancias en la superficie, cuota de participación y linderos. La omisión en el título de elementos identificadores esenciales de la finca hace que, tanto material o sustantivamente, como registralmente, dichas omisiones no puedan suplirse unilateralmente por uno de los contratantes (y por tanto no valdrá una mera instancia para subsanar la omisión), sino que tratándose de un extremo esencial de la misma, sería preciso el consentimiento de los interesados mediante un nuevo otorgamiento. En los últimos años se viene produciendo un avance importante en la identificación material de la finca, pues, frente a la descripción preferentemente literaria que hasta hace poco prevalecía en las escrituras e inscripciones, en la actualidad la descripción de la finca se torna más fiable gracias al avance que ha supuesto la incorporación del Catastro y su progresiva actualización. En ese sentido, el artículo 170 RN dice en el párrafo 3º que tratándose de bienes inmuebles, la descripción incluirá la referencia catastral que corresponda, así como la certificación catastral descriptiva y gráfica, en los términos establecidos en la normativa catastral. La coordinación de las tres instituciones (notarial, catastral y registral) reforzará sin duda la seguridad jurídica inmobiliaria al poder contar con una descripción gráfica, oficial y única de las fincas proporcionada por el Estado a través del Catastro. R.14 de junio de 2010. BOE 9 de agosto de 2010. R.10 de junio de 2010. BOE 9 de agosto de 200.
FOLIO REAL.Ver Finca R.14 de junio de 2010. BOE 9 de agosto de 2010. NUMERUS APERTUS. (90)SI a la autonomía de la voluntad para crear derechos reales, NO a la creación arbitraria de los mismos. A) Autonomía de la voluntad y derechos reales: En la constitución de derechos reales el imperio de la autonomía de la voluntad supone que los particulares puedan constituir derechos distintos de los tipificados en el Código Civil u otras normas sustantivas. A tal posibilidad de crear nuevas figuras de derechos reales se la denomina numerus apertus, que significa precisamente que la autonomía de la voluntad puede configurar nuevos derechos reales, o modalizar o combinar mediante figuras complejas los ya existentes para adaptar las categorías jurídicas a las exigencias de la realidad económica y social. Es en el campo de las servidumbre, dice la RDGRN de 2 de noviembre de 2009 (BOE 3 de diciembre de 2009), donde el Código Civil reconoce el sistema del numerus apertus, pues dice en el artículo 594 que todo propietario de una finca puede establecer en ella las servidumbres que tenga por conveniente, y en el modo y forma que bien le pareciere, siempre que no contravenga las leyes y el orden público. También en otros artículos del Código Civil se dice claramente que el contenido de los derecho reales típicos depende en buena medida de la configuración que los contratantes le den en el título constitutivo, por ejemplo: en materia de usufructo, el artículo 467 CC autoriza que el título constitutivo configure el alcance del derecho al disfrute de la cosa que el usufructo supone, añadiendo el artículo 470 que los derechos y obligaciones del usufructuario serán los que se determinen en el título constitutivo y que, en defecto o por insuficiencia de este, se observaran las disposiciones del Código. Otro ejemplo: después de señalar el artículo 536 que las servidumbres se pueden establecer por voluntad de los particulares (servidumbres voluntarias), dice el artículo 598 que el título de estas servidumbres determina los derechos del predio dominante y las obligaciones del predio sirviente. Consecuente con tal planteamiento, el artículo 2.2 LH señala que en los Registros se inscribirán títulos en los que se constituyan, reconozcan, transmitan, modifiquen o extingan cualesquiera derechos reales, añadiendo el artículo 7 RH que deberá inscribirse cualquier acto o contrato de trascendencia real que, sin tener nombre propio en derecho, modifique, desde luego, o en lo futuro, algunas de las facultades del dominio sobre bienes inmuebles o inherentes a derechos reales. B) Por tanto, el sistema del numerus apertus supone, tanto la posibilidad de crear nuevas categorías de derechos reales, como la de configurar el contenido de los ya existentes, siempre que lo pactado no contravenga la ley y el orden público. Precisamente es el respeto a la ley y al orden público lo que delimita la libertad creadora, pues en cualquier caso la figura que se pretenda constituir ha de reunir los elementos mínimos estructurales que hagan reconocible el derecho real, y en este sentido dice la Resolución que se comenta que la libertad de configuración tiene como fundamental límite el respeto a las características estructurales típicas de tales derechos reales, cuales son, con carácter general, su inmediatividad, o posibilidad de ejercicio directo sobre la cosa, y su absolutividad, que implica un deber general de abstención que posibilite dicho ejercicio sin constreñir a un sujeto pasivo determinado. Semejantes efectos justifican la exigencia, en aras de una necesaria seguridad jurídica y económica, que se determinen claramente en el título constitutivo el concreto contenido y extensión de las facultades que integran el derecho real que se configura, lo cual se traduce en el ámbito hipotecario en el principio de especialidad, que exige la imprescindible determinación del concreto contenido y extensión de las facultades que integran el derecho que pretende su acceso al Registro. Sin tal determinación no debe permitirse que el derecho constituido se beneficie de los efectos publicitarios del Registro de la Propiedad. R.14 de junio de 2010. BOE 9 de agosto de 2010. PROPIEDAD HORIZONTAL.ESTATUTOS.I. Supuesto de hecho: ¿constando en los Estatutos de una Propiedad Horizontal que los elementos privativos se destinarán únicamente a viviendas o locales, según vengan caracterizados en el título constitutivo y que la modificación de la fachada requerirá autorización de la Comunidad, puede inscribirse el cambio de local a vivienda de un elemento privativo, con la modificación correspondiente en la fachada, por la única voluntad de su propietario? NO. Los Estatutos constituyen el estatuto privativo de la división horizontal, delimitan el contenido del derecho constituido por la propiedad horizontal y el ámbito de la autonomía de cada uno de los propietarios de elementos privativos. Su publicación en el Registro de la Propiedad perjudicará a cualquier tercero adquirente, que no podrá alegar su desconocimiento. II. Comentario: como cuestión de fondo debe plantearse al hilo de esta Resolución la necesidad de distinguir entre aquellos casos en los que la catalogación como piso o local de un elemento privativo sólo constituye un mero elemento descriptivo, de aquellos otros en los que tal catalogación constituye un destino específico y configurador del inmueble, cuya modificación supone alteración del título constitutivo, que es lo que sucede en el caso que nos ocupa: los elementos privativos se destinarán únicamente a viviendas o locales, según vengan caracterizados en el título constitutivo y que la modificación de la fachada requerirá autorización de la Comunidad. Tal previsión estatutaria hace que no parezca consistente el argumento de que estamos sólo en presencia de un mero dato descriptivo, por lo que consecuentemente debe cumplirse lo previsto en los Estatutos de la división horizontal. R.18 de junio de 2010. BOE 9 de agosto de 2010.
TUTELA.¿Necesita el tutor autorización judicial para otorgar carta de pago de una deuda que el propio el tutor tenía con el tutelado? SI. Si el tutor necesita autorización judicial para ceder a un tercero los créditos que el tutelado tenga contra el tutor, con más razón deberá exigirse tal autorización cuando mediante el otorgamiento de la carta de pago se extingue el crédito que el tutelado tiene contra el tutor, dice la DGRN. Se altera dicha exigencia por el hecho de que la carta de pago se otorgue con ocasión de la elevación a público de un documento privado firmado en su día por el padre (fallecido) del incapacitado como vendedor y el ahora tutor como comprador? NO. ..Dicha confesión de pago realizada al tiempo del otorgamiento de la escritura de elevación a público, es una declaración nueva que no está comprendida en el documento privado elevado a público y que produce efectos jurídicos nuevos y relevantes para el tutelado, en la medida en que podría conllevar, eventualmente, una renuncia de los derechos o créditos que el tutelado pueda tener contra el tutor-comprador por razón de dicho precio aplazado . Hay que tener en cuenta que la Ley sujeta a autorización judicial no sólo la enajenación o gravamen de bienes inmuebles, sino también la renuncia de derechos y la cesión a terceros de los créditos que el tutelado tenga contra el tutor (vid. artículos 271, n.º 2 y 3, y 272, n.º 7, del Código Civil y concordantes del Código de Familia de Cataluña, artículo 212, n.º 1.c) y g), por lo que con mayor motivo se han de sujetar a la misma exigencia las cartas o confesiones de pago aplazado que permiten entender extinguidas las deudas que el tutor tuviese contraídas con el tutelado (cfr. artículo 1.156, n.º 1, del Código Civil), siendo así que del total precio de la compraventa, según el documento privado, sólo se paga en el propio acto una parte, mientras que la mayor parte de dicho precio resulta aplazado y ahora confesado su pago en el documento de elevación a público. Comentario: esta resolución merece un comentario por los términos en que se formula, pues no es congruente el pronunciamiento final que hace con todo el razonamiento que le precede. La calificación registral recurrida exigía el nombramiento de un defensor judicial que remediara el conflicto de intereses existente entre el tutor y el tutelado, que eran recíprocamente deudor y acreedor; la recurrente se opone diciendo que no se necesita ni defensor judicial ni autorización judicial (autorización que no se exige en la calificación recurrida); la DGRN razona, sin embargo, que lo procedente en estos casos es la autorización judicial que no el defensor judicial, cuya finalidad es salvar un conflicto de intereses pero no suplir la autorización judicial exigible. Sin embargo, después de haber reconocido que se precisa la autorización judicial, comienza el Centro Directivo a discurrir sobre la existencia de un conflicto de intereses en el caso y dice que lo hay, confirmando el defecto señalado y afirmando a renglón seguido que dada la limitación del recurso a las cuestiones que se relacionan directa o indirectamente con la calificación entiende que no debe entrarse ahora a analizar la necesidad de una autorización judicial que, sin embargo, previamente ha reconocido que es exigible. Ante tal planteamiento surgen, a mi juicio, una serie de cuestiones que no deben pasar desapercibidas: ¿qué notas han de reunirse, a juicio de la DGRN, para que una cuestión esté relacionada directa o indirectamente con la calificación recurrida? ¿No guarda relación la necesidad de autorización judicial con el caso planteado? ¿Si considera que no tiene relación como al final dice- para qué se pronuncia sobre ello extralimitándose en su competencia? ¿Y si se pronuncia porque guarda relación por qué no falla congruentemente con lo razonado?. ¿Qué sucederá si, tras este pronunciamiento, el interesado el afectado la autorización judicial?. ¿Se entenderá salvado -como es de suponer- el conflicto de intereses por el hecho de haber obtenido la autorización para el caso concreto? ¿y si solicita el nombramiento de defensor judicial pero no la autorización? ¿Se le inscribirá su título faltando un requisito que, según, la Resolución resulta exigible? Por cierto, qué valor hay que dar al pronunciamiento del Centro Directivo sobre la necesidad de la autorización judicial cuando él mismo reconoce que no procede pronunciarse sobre ello R. 2 de junio de 2010. BOE 9 de agosto de 2010. [1] La Legislación y Jurisprudencia abundan en igual sentido: a) Legislación de la Seguridad Social: El apartado 2.º del artículo 22 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, modificado por la Disposición Final Decimosexta de la Ley 22/2003, Concursal) dispone que, en caso de concurso, los créditos por las cuotas de la Seguridad Social y conceptos de recaudación conjunta y, en su caso, los recargos e intereses que sobre aquéllos procedan, así como los demás créditos de Seguridad Social, quedarán sometidos a lo establecido en la Ley Concursal. En el apartado tercero del artículo 50 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, dedicado a los «procedimientos de ejecución universal», se establece que si se hubiese dictado providencia de apremio antes de la declaración del concurso, se seguirá el procedimiento recaudatorio en los términos previstos en el artículo 55.1, párrafo segundo, de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. b) STS 2/2008, de 3 de julio: En este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 2/2008, de 3 de julio, realiza una exégesis del alcance de la situación especial que en la Ley Concursal tienen las providencias de apremio de la Seguridad Social en virtud del citado artículo 55.1, párrafo segundo, de la misma, precepto según el cual, si bien «podrán continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado providencia de apremio ( ) con anterioridad a la fecha de declaración del concurso», ello sólo puede hacerse, «siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor». De este modo, en el Fundamento de Derecho cuarto de la antes citada Sentencia 5/2009, se manifiesta: « La razón principal, pues, para afirmar la competencia del Juzgado no reside en el mero hecho de no haberse continuado la ejecución por la Tesorería General de la Seguridad Social, como dice el Ministerio Fiscal, sino en que dicha ejecución no podría haberse llevado a cabo en ningún caso sin el previo pronunciamiento judicial acerca de la vinculación de los bienes con la continuidad de la empresa, cuestión que no puede ser decida unilateralmente por la Tesorería. En suma, difícilmente podrá seguirse la ejecución paralela prevista en la Ley Concursal sin una intervención mínima del Juzgado pronunciándose acerca de este extremo, por mucho que la situación de hecho aparentemente, pero sin la intervención judicial, lleve a otra conclusión». c) La Sala del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción y de Competencia del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones, sobre la cuestión planteada en el presente expediente. La Sentencia 5/2009, de 22 de junio de 2009, remitiéndose a otras anteriores, ha tenido ocasión de hacer las siguientes manifestaciones que son de interés en el presente caso y en su Fundamento jurídico Tercero afirma que: «la Administración tributaria, cuando un procedimiento de apremio se encuentra en curso y se produzca la declaración del concurso, ha de dirigirse al órgano jurisdiccional a fin de que éste decida si los bienes o derechos específicos sobre los que se pretende hacer efectivo el apremio son o no necesarios para la continuación de la actividad del deudor. Si la declaración judicial es negativa la Administración recuperará en toda su integridad sus facultades de ejecución. Si, por el contrario, es positiva pierde su competencia, en los términos establecidos en el citado artículo y con los efectos previstos en el apartado tercero (sic. nulidad) para la hipótesis de contravención. Es, por tanto, improcedente que la Administración haga traba de bienes integrantes del patrimonio del deudor sin que con carácter previo exista un pronunciamiento judicial declarando la no afectación de los bienes o derechos objeto de apremio a la continuidad de la actividad del deudor. Como en el asunto resuelto la Administración no se ha dirigido al órgano judicial, y obtenido de él, una declaración en el sentido expresado el conflicto ha de ser resuelto a favor del órgano judicial».
[2] I. Antes de la entrada en vigor de la LEci (Ley 1/2000, de 7 de enero. En vigor 8-enero-01): Regla general: las anotaciones preventivas caducaban a los cuatro años salvo que por disposición legal tuvieran fijado un plazo inferior. Era posible, no obstante, prorrogar la vigencia de las anotaciones una sola vez por un nuevo periodo de cuatro años. (Artículo 86, 1.º, L H) Regla especial: las anotaciones preventivas ordenadas judicialmente y prorrogadas conforme al artículo 86 LH tenían una duración indefinida hasta la resolución definitiva del pleito que las había motivado. El art. 199 RH decía en este sentido que «las anotaciones preventivas ordenadas por la Autoridad Judicial no se cancelarán por caducidad, después de vencida la prórroga establecida en el artículo 86 de la Ley, hasta que haya recaído resolución definitiva firme en el procedimiento en que la anotación preventiva y su prórroga hubieren sido decretadas». II. Después de la entrada en vigor de la LEci (Ley 1/2000, de 7 de enero): Se establece un RÉGIMEN UNITARIO para todas las anotaciones preventivas en el nuevo artículo 86 LH, permitiendo que se puedan solicitar cuantas prórrogas sucesivas sean necesarias en cualesquiera anotaciones preventivas, incluidas las judiciales, que de este modo caducarán si no son prorrogadas antes de que concluya el plazo de cuatro años inicial o ya prorrogado. III. Derecho Transitorio. 1. Anotaciones preventivas practicadas después de la entrada en vigor de la LEci: quedan sujetas al artículo 86 de la Ley Hipotecaria en su nueva redacción, es decir, sometidas a un plazo de caducidad de cuatro años, siendo susceptibles de prórrogas sucesivas. 2. Anotaciones preventivas practicadas antes de entrar en vigor la LEci pero prorrogadas después de la vigencia de la nueva Ley: igual que el caso anterior. 3. Anotaciones preventivas prorrogadas antes de la entrada en vigor de la LEci: continuaran rigiéndose por la anterior legislación, aplicándose lo dispuesto el artículo 199.2 del Reglamento Hipotecario, considerándose por tanto la prórroga indefinida, sin necesidad de solicitar su renovación a los cuatro años.
INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS. SEPTIEMBRE 2010
José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)
RESOLUCIONES. 1. R. 8 de julio de 2010. BOE 13 de septiembre de 2010.
ANOTACIÓN PREVENTIVA DE PROHIBICIÓN DE DISPONER. .
I. Introducción: medidas cautelares. Las medidas cautelares, una de las cuales es la anotación preventiva de prohibición de disponer, constituyen medios jurídico-procesales cuya finalidad es evitar que se realicen actos que impidan o dificulten la efectividad de la satisfacción de la pretensión, siendo dos de sus principales notas caracterizadoras, según reiterada jurisprudencia, por un lado, la instrumentalidad en cuanto son instrumento del proceso principal declarativo o ejecutivo o de otra índole al que están subordinados; y, por otro, la temporalidad, consecuencia de su carácter instrumental del proceso principal, pues nacen con él para extinguirse una vez desaparezca éste, sin que pueda proyectarse retrospectivamente a un momento previo al inicio del propio proceso principal salvo declaración expresa legal de retroactividad. Vienen reguladas en los artículos 721 y ss LEcivil. La enumeración de medidas cautelares que hace el artículo 727 LEcivil no constituye una lista cerrada o supuesto de numerus clausus, pues, junto a las medidas específicas enumeradas en los diez apartados de dicho precepto, hay otras innominadas, sujetas en su admisibilidad exclusivamente al cumplimiento de los requisitos del artículo 726.[1]
II. Prohibiciones de disponer y Registro de la Propiedad. El artículo 26 LH se ocupa de las prohibiciones de disponer y distingue tres diversos supuestos: a) aquellas prohibiciones establecidas por la Ley que, sin expresa declaración judicial o administrativa, tienen plena eficacia y no necesitan inscripción separada o especial, surtiendo sus efectos como limitaciones legales del dominio. b) Aquellas que tienen su causa en alguna resolución judicial o administrativa, para cuya eficacia serán objeto de anotación preventiva en el registro de la Propiedad. c) Aquellas otras impuestas por el testador o donante en actos inter vivos o mortis causa gratuitos, las cuales serán inscribibles siempre que la Ley reconozca su validez. Nos ocuparemos ahora solamente de las segundas, que son a las contempladas en la Resolución que se comenta y que originan las anotaciones preventivas de prohibición de disponer.
III. Regulación. Art. 26.2 y 42.4 LH en relación con el art. 71 LH y el art. 145 RH. Arts. 721 y siguientes de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil
IV. Concepto de anotación preventiva de prohibición de disponer. Se trata de una medida cautelar que enerva los efectos de la fe pública registral al publicar el Registro de la Propiedad la existencia de una prohibición de disponer, ordenada judicial o administrativamente, que priva durante su vigencia del poder de disposición al demandado respecto de los bienes objeto de la anotación con la finalidad de asegurar la efectividad de la sentencia o resolución que finalmente recaiga en el procedimiento principal, declarativo o ejecutivo, en cuyo ámbito se dicta. Esta finalidad de aseguramiento del resultado de un proceso o procedimiento seguido contra el titular de los bienes se manifiesta igualmente en el hecho de que estas medidas cautelares tienden a evitar el peligro de la mora del deudor y constituyen una garantía adicional a la acción de rescisión que pueda ejercitar el acreedor.[2]
V. Caracteres. De la definición dada se deducen los siguientes caracteres: a) Instrumentalidad o accesoriedad respecto del proceso o procedimiento en el que se ordena, de modo que nacen con él y con él se extinguen, sin que puedan proyectarse retroactivamente a un momento anterior al inicio del propio proceso salvo que una ley expresamente lo reconozca[3]. b) Íntimamente relacionado con lo anterior, la segunda nota es su temporalidad.
VI. Ámbito. Tienen su origen estas anotaciones, según dice el art. 26 LH, en alguna resolución judicial o administrativa, contemplando el número 4 del art. 41 LH el caso de quien demandando en juicio ordinario el cumplimiento de cualquier obligación obtuviera providencia prohibiendo la enajenación de los bienes inmuebles, supuesto al que han de añadirse aquellas otras que tengan su origen en resoluciones administrativas o en los casos en que así esté previsto por una norma especial, y las acordadas en otro tipo de procedimientos como, por ejemplo, el juicio ejecutivo, concursal, de división de herencia, etc., así como en procedimientos ajenos a la jurisdicción civil (cfr. v.gr. artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
VII. Efectos registrales. El nudo de la cuestión se centra en distinguir entre los actos dispositivos realizados antes de la práctica de la anotación preventiva pero presentados a inscripción después de aquélla, y los actos dispositivos realizados después de la vigencia de la anotación preventiva. Los veremos separadamente.
1 Actos dispositivos realizados después de la vigencia de la anotación preventiva. a) Como ya señalara la STS de 7 de febrero de 1942, secundado su criterio por la doctrina científica mayoritaria así como por numerosas resoluciones de la DGRN, «es de buen sentido jurídico que la (anotación) que prohíbe la enajenación tenga la finalidad específica de impedir o suspender temporalmente el ejercicio del «ius disponendi» no constitutivo técnicamente de verdadera incapacidad, ya que resultaría paradójico que pudiera vender válidamente un inmueble quien tiene prohibición judicial de enajenarlo. b) En definitiva, esta sustracción temporal de la facultades dispositivas del demandado trae como consecuencia la invalidez civil de los actos dispositivos o enajenaciones realizadas durante la vigencia de la misma y el cierre temporal del Registro, no tanto como un efecto de prioridad registral puramente formal cuanto por aplicación del principio de legalidad que impide el acceso al Registro de los actos y negocios inválidos. c) Este efecto de la anotación preventiva de prohibición de disponer supone, por tanto, una excepción al principio general que en materia de anotaciones preventivas establece el artículo 71 LH, que dispone con carácter general que «los bienes inmuebles o derechos reales anotados podrán ser enajenados o gravados, pero sin perjuicio del derecho de la persona a cuyo favor se haya hecho la anotación».
2 Actos dispositivos realizados antes de la práctica de la anotación preventiva pero presentados a inscripción después de aquella. Tanto la doctrina científica como la jurisprudencia del TS tienen declarado que la prohibición de disponer no excluye la validez de los actos dispositivos realizados con anterioridad al asiento de prohibición de disponer, pues tales actos dispositivos tienen validez civil. (STS 2 de marzo de 943 y 21 de febrero de 1912). Consecuentemente con ello, registralmente, la anotación preventiva no es obstáculo para la inscripción o anotación de tales actos dispositivos anteriores (es decir, no opera la eficacia excluyente del principio de prioridad respecto de los mismos), sin perjuicio de que su inscripción no comporte la cancelación de oficio de la anotación preventiva de la prohibición de disponer, cancelación que deberá ser solicitada y sólo al juez corresponde la cancelación del asiento conforme a lo previsto en el artículo 83 LH (es decir, que la anotación preventiva hasta su cancelación sí que despliega la eficacia prelativa o determinativa del rango registral) Este criterio se consagró normativamente en el artículo 145 RH, según redacción dada por la reforma de 1947: Las anotaciones preventivas de prohibición de enajenar, comprendidas en el número 2 del artículo 26 y número 4 del artículo 42 de la Ley, impedirán la inscripción o anotación de los actos dispositivos que respecto de la finca o del derecho sobre los que haya recaído la anotación hubiere realizado posteriormente a ésta su titular, pero no serán obstáculo para que se practiquen inscripciones o anotaciones basadas en asientos vigentes anteriores al de dominio o derecho real objeto de la anotación.
VIII. Conclusión. Siguiendo el texto del artículo 145 RH pueden distinguirse los tres siguientes supuestos: 1) Actos dispositivos posteriores a la práctica de la anotación preventiva: imposibilidad de acceso al Registro (no tanto por la eficacia excluyente o de cierre de la prioridad registral art. 17 LH- como por el principio de legalidad, al tratarse de un negocio invalido por falta de legitimación dispositiva. 2) Actos dispositivos que se basen en asientos vigentes anteriores al del dominio o derecho real objeto de la anotación tanto si tales actos dispositivos son anteriores como si son posteriores a la anotación: estos actos, precisamente por aplicación del principio de prioridad junto con el de tracto sucesivo, sí deben inscribirse. Se trata de actos traslativos derivados, por ejemplo, de una inscripción de hipoteca, un retracto convencional, una opción de compra o una anotación preventiva de embargo. 3) Actos dispositivo que, realizados por el titular afectado por la anotación, son anteriores a la prohibición de disponer pero se presenten vigente ésta: son inscribibles pues no opera la eficacia excluyente del principio de prioridad respecto de los mismos, sin perjuicio de que su inscripción no comporte la cancelación de oficio de la anotación preventiva de la prohibición de disponer,
2. R. 14 de mayo de 2010. BOE 27 ED septiembre de 2010. MENOR DE EDAD. .
I PRINCIPIO GENERAL DE CAPACIDAD: La plena capacidad que reconoce el artículo 322 CC al mayor de los 18 años no supone ni autoriza a considerar al menor de edad como incapaz: no existe norma, dice la DGRN (R. 3 de marzo de 1989), que, de modo expreso, declare su incapacidad para actuar válidamente en el orden civil, pues en nuestro ordenamiento jurídico, reitera la Resolución que comentamos, no hay una regla general de incapacidad que además no se aviene con el debido respeto a la personalidad jurídica del menor de edad. En igual sentido, el artículo 2 de la Ley orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor nos dice que las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva, a lo que cabe añadir que tales limitaciones no se fundan en razones de incapacidad sino en criterios de protección según el grado de madurez personal del menor, lo que obligará a examinar cada caso concreto en defecto de norma expresa que lo contemple. Coherentemente con lo expuesto, el Código Civil y otras leyes reconocen la aptitud del menor en diversas situaciones atendiendo a su grado de discernimiento[4], criterio éste también jurisprudencialmente asumido, por lo que cabe decir que se parte del principio de que los menores, según sus condiciones de madurez y con las limitaciones establecidas por el legislador, tienen capacidad para el ejercicio de derechos por sí mismos, tanto en su esfera personal como patrimonial, sin necesidad de intervención de sus representantes legales II EL MENOR MAYOR DE DIECISÉIS AÑOS. Ese grado de madurez al que antes aludíamos, que obliga a examinar cada caso concreto en defecto de previsión legal, cuenta con una disposición específica en el artículo 166. 3º, que supone una opción frente a la exigencia general de autorización judicial para realizar los actos previstos en el artículo 166 párrafos 1º y 2º. Cumplidos los dieciséis años, es indudable la posibilidad de sustituir la previa autorización judicial por el consentimiento prestado por el mayor de dieciséis años en documento público. Tal consentimiento es puesto por el legislador en plano de igualdad con la posible autorización judicial, pues ambas son alternativas, y su justificación se encuentra en un doble presupuesto: a) Presunción legal de que el menor, alcanzada esa edad, tiene madurez suficiente para adoptar por sí una decisión que, sin duda, puede comprometer su patrimonio. b) La mayor garantía que para el menor supone que el consentimiento lo preste en documento público, porque la autorización del Notario implica un juicio de capacidad del menor junto a las demás garantías que se derivan de su deber de control de legalidad y sus especiales deberes de asesoramiento y asistencia especial al necesitado de ella cfr. artículo 147 del Reglamento Notarial). Precisamente esta intervención notarial es tenida en cuenta como factor determinante en el Derecho civil catalán (artículo 153 del Código de Familia), al posibilitar que el consentimiento alternativo a la autorización judicial, para el acto concreto, se preste en escritura pública, bien por el mayor de dieciséis años, bien por determinados parientes del menor. Esta posibilidad, introducida por la Ley de 13 de mayo de 1981, tuvo como finalidad evitar las frecuentes emancipaciones que hasta entonces se llevaban a cabo para evitar la autorización judicial en el caso concreto. Este consentimiento del mayor de dieciséis años. III EL CONFLICTO DE INTERESES. No obstante, lo dicho no exime de nombrar defensor judicial cuando entre el mayor de dieciséis años que consiente y los padres exista conflicto de intereses, lo mismo que sucede para el caso de actuación del menor emancipado, que exige nombrar un defensor judicial siempre que existan intereses opuestos entre aquél y los padres que deban completar su capacidad (artículo 163, párrafo primero, segundo inciso, del Código Civil). Por ello, si los padres tienen intereses opuestos al de sus hijos no emancipados, aunque se trate de esos mayores de dieciséis años que consienten, es indudable que será preceptivo el nombramiento de defensor judicial, conforme al citado artículo 163, párrafo primero, inciso inicial, del Código. El legislador toma en consideración el conflicto de intereses en relación con cada asunto concreto (cfr. artículos 163 y 299.1.º del Código Civil), por lo que deben ser valoradas las circunstancias concurrentes para afirmar o negar su existencia (cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2004). Y para determinar que existe conflicto de intereses deberá concluirse que es razonable entender que la satisfacción por los padres de sus propios intereses irá en detrimento de los de los hijos. En el presente caso el recurrente alega que, al destinarse el importe del préstamo a la rehabilitación de la vivienda de la familia, existe «identidad de aspiraciones» más que conflicto de intereses. Pero lo cierto es que esa finalidad y el destino del préstamo no resultan acreditados, pues en la escritura calificada se expresa únicamente que el préstamo «ha sido concedido con la finalidad rehabilitación de vivienda», sin especificar si se trata o no de la vivienda habitual, por lo que no puede descartarse según el mismo título que la hipoteca favorezca únicamente a los prestatarios. Y no debe prejuzgarse en este expediente si quedaría excluido el conflicto de intereses, a los efectos de la cuestión debatida, por el mero hecho de la vinculación del préstamo hipotecario a la rehabilitación de la concreta vivienda referida.
CUESTIONARIO PRÁCTICO.
ANOTACIÓN PREVENTIVA. DERECHOS DE LA MINORÍA A INCLUIR UNO O VARIOS ASUNTOS EN EL ORDEN DEL DÍA DE UNA JUNTA GENERAL DE S.A. I. Origen y regulación: novedad introducida en la Ley de Sociedades Anónimas por la disposición final primera de la Ley 19/2005, de 14 de noviembre (sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España). Art. 97 LSA y art. 104 RRM. II. Contenido: este derecho reconocido a la minoría limita las facultades del órgano de administración para fijar el orden del día de la junta general, impidiendo que su decisión unilateral sustraiga al debate social asuntos o cuestiones que pueden interesar a la minoría. Consiste este derecho de la minoría (socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social) en poder solicitar la inclusión de uno o varios asuntos en el orden del día de una Junta General de accionistas (artículo 97 del texto refundido de la referida Ley de Sociedades Anónimas). III. Anotación preventiva: Para garantizar este derecho de la minoría el Real Decreto 659/2007, de 25 de mayo, modificó el artículo 104 del Reglamento del Registro Mercantil, reconociendo la posibilidad de que el socio minoritario pueda practicar anotación preventiva de la solicitud del socio minoritario sobre publicación de un complemento a la convocatoria de la Junta General. Esta anotación preventiva tiene la finalidad de impedir que se inscriban en el Registro Mercantil los acuerdos sociales mientras no se justifique la publicación del correspondiente complemento a la convocatoria con cumplimiento de todas las exigencias legales. La duración de esta anotación es de tres meses desde la fecha de su práctica (art. 104.3 RRM) y no admite prórroga alguna. Dice la R. comentada que es razonable que el legislador no entendiese conveniente admitir prórroga alguna para la anotación preventiva de que se trata, puesto que esa prórroga podría perjudicar e incluso llegar a paralizar la vida societaria, impidiendo o retrasando la inscripción de otros acuerdos sociales. Por lo demás, tampoco puede defenderse la prórroga al amparo del artículo 86 de la Ley Hipotecaria, porque este mismo precepto legal excluye de su ámbito de aplicación las anotaciones preventivas que tengan señalado por la ley un plazo de duración específico inferior a cuatro años, exclusión que atendiendo al propio tenor literal del artículo citado y considerando la antedicha doctrina de este Centro Directivo debe entenderse referida tanto a la duración inicial de la anotación preventiva como a la viabilidad y duración de sus ulteriores prórrogas. IV. Efectos del incumplimiento del órgano de administración: En todo caso, la Ley de Sociedades Anónimas impone la sanción de nulidad de la junta en el supuesto de que los administradores de la sociedad no lleven a cabo publicación del complemento a la convocatoria en el plazo legalmente fijado (artículo 97.4 LSA). V. ¿Cabe aplicar lo dispuesto a las Sociedades Limitadas? NO. El artículo 45.3 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, establece que necesariamente han de incluirse en el orden del día de la Junta General los asuntos respecto de los cuales así se hubiera solicitado por uno o varios socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social. Pero no se establece ese derecho a solicitar la publicación de un complemento a la convocatoria de la Junta General, ni la sanción de nulidad para el caso de incumplimiento de aquella norma, a diferencia de lo dispuesto para las sociedades anónimas, por lo que no puede aplicarse el mismo régimen. R. 9 de julio de 2010. BOE. 13 de septiembre de 2010.
ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO. CADUCIDAD.
Supuesto de hecho. En procedimiento ejecutivo seguido por la Agencia Tributaria se ordena la cancelación de cargas posteriores a la anotación preventiva de embargo existentes sobre la finca que se adjudicó en el procedimiento ejecutivo que dio lugar a la anotación preventiva. La anotación preventiva de embargo estaba caducada cuando se presenta el mandamiento cancelatorio. ¿Es posible? NO. De acuerdo con la regulación hoy vigente, las anotaciones preventivas tienen una vigencia limitada, de ahí que la posición de prioridad que las mismas conceden a su titular tenga la misma vigencia en el tiempo que tiene la anotación. Como ha señalado de manera reiterada este Centro Directivo, ya no es posible cancelar como cargas posteriores las que lo eran en el momento de expedirse certificación de cargas y que, como consecuencia de la cancelación de aquélla, han avanzado de rango y pasado a ser registralmente preferentes (cfr. Resoluciones de 28 de noviembre de 2001 y 11 de abril de 2002). R.20 de julio de 2010. BOE 18 de septiembre de 2010.
ASIENTO REGISTRAL. MODIFICACIÓN Y CANCELACIÓN DE ASIENTOS REGISTRALES. ¿Se puede cancelar una inscripción en virtud de una instancia privada por la que se alega omisión del trámite de audiencia en el procedimiento de ejecución e incongruencia en el mandato contenido en el auto de adjudicación que causó la inscripción cuya cancelación se solicita? NO. Tratándose de inscripciones ya efectuadas y encontrándose los asientos bajo la salvaguarda de los Tribunales, con arreglo al artículo 1.º de la Ley Hipotecaria, su modificación o cancelación sólo podrá realizarse mediante el consentimiento del o de todos los titulares registrales que se encuentren legítimamente acreditados (artículo 3 de la Ley Hipotecaria), o bien mediante una resolución judicial recaída en juicio declarativo contra los mismos (Vid. también artículos 82, 214 y 217 de la Ley Hipotecaria). En caso contrario se produciría una situación de indefensión de tal titular, proscrita por la Constitución Española (Cfr. artículo 24). R. 19 de julio de 2010. BOE 18 de septiembre de 2010.
CALIFICACIÓN. DOCUMENTOS JUDICIALES. I Sobre la congruencia calificable (art. 100 RRM) 1 No se pueden calificar los fundamentos jurídicos de la decisión judicial ni el procedimiento judicial seguido: el Registrador no puede calificar si el procedimiento judicial seguido se ha tramitado o no correctamente; por ejemplo, no puede decidir sobre si la forma de emplazar al titular registral ha sido o no la idónea. Con más fundamento aún, como señalan reiteradas resoluciones de la DGRN, no puede calificar los fundamentos de la decisión judicial. 2 Sí debe calificar el hecho de que el titular registral haya sido parte en el proceso o que, al menos, haya tenido la posibilidad de intervenir en el mismo por haber sido emplazado. Es decir, no puede calificar la forma en que ha sido emplazado pero sí el hecho de haber existido dicho emplazamiento. 3 El fundamento de tal competencia se encuentra en los siguientes razonamientos: a) la protección de los derechos y la proscripción de la indefensión, principios estos que limitan los efectos de la cosa juzgada a quienes hayan sido parte en el procedimiento. b) El artículo 100 RRM extiende la calificación registral a la adecuación o congruencia de la resolución con el procedimiento seguido, y precisamente una resolución judicial que afecte a un titular registral que ni ha sido parte ni ha tenido posibilidad de serlo ha de reputarse incongruente según el contenido del Registro. CONCLUSIÓN: Por tanto, en tales casos de falta de emplazamiento no se suspende la inscripción por un defecto procedimental que queda fuera de la calificación registral, sino por incongruencia al afectar la resolución a quien no ha sido parte y debió serlo según el contendido del Registro.
II Congruencia y herencia yacente. Se habla de herencia yacente para identificar aquella situación que se produce cuando el patrimonio hereditario carece de titular conocido o, siendo conocido, lo tiene indeterminado porque, por ejemplo, aún no ha sido aceptada o repudiada la herencia. ¿Qué hacer en los procedimientos judiciales por deudas del causante cuando el patrimonio hereditario se encuentra en tal situación de indeterminación transitoria? ¿Contra quién se debe seguir el procedimiento para evitar la indefensión?. El Centro Directivo ha venido exigiendo el nombramiento de un administrador judicial de la herencia yacente con el que entender el procedimiento en estos casos de indeterminación de los herederos del titular registral. Tal exigencia debe ser matizada, sin embargo, en los siguientes términos: a) No puede convertirse en una exigencia formal excesivamente gravosa. b) Debe limitarse, por tanto, a los casos en que el llamamiento a los herederos indeterminados sea puramente genérico. c) No debe aplicarse, sin embargo, cuando de los documentos presentados resulte que el Juez ha considerado suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente. En este sentido, la doctrina jurisprudencial admite el emplazamiento de la herencia yacente a través de un posible interesado aunque no haya acreditado su condición de herederos ni la aceptación de la herencia. d) Casos contemplados por las resoluciones: 1) demanda dirigida contra la herencia yacente, contra herederos desconocidos del titular registral y contra dos hermanas del causante, potenciales herederas aunque posteriormente repudian. Son supuestos de llamamiento a posibles herederos que excluyen la necesidad de exigir el nombramiento de un administrador de la herencia yacente, por imperativo del artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la referida doctrina del Tribunal Supremo. 2) Demanda dirigida contra herederos del titular registral y su cónyuge, lo cual determina la innecesariedad de exigir el nombramiento de un administrador de la herencia yacente por imperativo del artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la doctrina referida del Tribunal Supremo. 3) Demanda dirigida contra herederos determinados del titular registral, existiendo incluso allanamiento de alguno de ellos, lo cual aunque no prueba la aceptación determina la innecesariedad de exigir el nombramiento de una administrador de la herencia yacente por imperativo del artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la referida doctrina del Tribunal Supremo. CONCLUSIÓN: Sólo si no se conociera el testamento del causante, ni hubiera parientes con derechos por ministerio de la Ley a la sucesión y la demanda fuera genérica a los posibles herederos es cuando procede el nombramiento del administrador judicial. R.27 de julio de 2010. BOE 20 de septiembre de 2010. R.20 de agosto de 2010. BOE 27 de septiembre de 2010. R.19 de agosto de 2010. BOE 27 de septiembre de 2010. CONDICIÓN RESOLUTORIA. CADUCIDAD. ¿Cómo se cuenta el plazo para la cancelación de una condición resolutoria por caducidad, según el párrafo quinto del artículo 82 de la Ley Hipotecaria, en relación con el artículo 1.964 del Código Civil? I. Plazo: Es un plazo de caducidad consecuencia del transcurso del plazo de prescripción señalado por la legislación civil para las acciones derivadas de dicha garantía, o el más breve que expresamente se hubiera estipulado. En defecto de pacto expreso, el plazo de prescripción de la acción derivada de la condición resolutoria explícita en la compraventa de bienes inmuebles (artículos 11 y 82.5 de la Ley Hipotecaria, 59 de su Reglamento y 1.504 del Código Civil) debe entenderse que es el de quince años, conforme a la regla general, en defecto de término especial, que fija el artículo 1.964 del Código Civil para las acciones personales. II. Cómputo: el dies a quo es la fecha en que la prestación garantizada por la condición resolutoria debió ser cumplida íntegramente. A partir de dicha fecha deberán haber transcurrido quince años y uno más sin que conste en el Registro ningún hecho o acto del que resulte que tales garantías han sido renovadas o ejecutadas, o interrumpida la prescripción de las acciones derivadas de las mismas. R. 14 de julio de 2010. BOE 20 de septiembre de 2010.
CONFLICTO DE INTERESES. Ver MENOR DE EDAD en Resoluciones.
HERENCIA YACENTE. Ver CALIFICACIÓN.
INMATRICULACIÓN. IDENTIDAD DE LA FINCA EN LA CERTIFICACIÓN CATASTRAL Y EN EL TÍTULO. La DGRN trata nuevamente sobre la inmatriculación de fincas y confirma la siguiente doctrina: 1) Para inmatricular una finca es imprescindible la total coincidencia entre la descripción de la finca en el título inscribible y en la certificación catastral descriptiva y gráfica, conforme al artículo 298 RH. 2) No cabe entender que se da esa coincidencia cuando, tratándose de diferencias de superficie, ésta no exceda del diez por ciento ( ya que los artículos 41 a 49 del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, se refieren a un supuesto distinto que es la constatación registral de la referencia catastral, y no a la inmatriculación de la finca, por lo que no cabe su aplicación analógica. En igual sentido RR 4 de diciembre de 2007, 12 de mayo de 2008 y 8 de septiembre de 2009). 3) Dado que la finalidad de la norma es que no existan inexactitudes o discordancias entre el Registro de la Propiedad y el Catastro en las nuevas fincas que accedan al Registro, tal finalidad no puede quedar enervada por la pretendida acreditación de la superficie real mediante certificado de técnico competente que se menciona en el auto de aprobación del expediente de dominio. En cuanto a este extremo, lo primero que habrá que hacer es reflejar dicho exceso de cabida en el Catastro, para posteriormente lograr la coincidencia con la descripción contenida en la escritura. 4) Tal requisito es exigible cualquiera que sea la finca cuya inmatriculación se pretende, cualquiera sea su titular y el título inmatriculador, en este caso un auto judicial. La norma no deja resquicios a excepciones, aplicándose a cualquier supuesto de inmatriculación.
R.13 de julio de 2010. BOE 18 de septiembre de 2010.
RECURSO GUBERNATIVO. I. Cabe el recurso gubernativo cuando, aún habiéndose practicado la inscripción, está no se extiende a todo lo solicitado. R.13 de julio de 2010. BOE 18 de septiembre de 2010.
II. No cabe el recurso gubernativo para revisar una inscripción practicada, ya que el ámbito de este recurso se circunscribe a las calificaciones del Registrador por las que se suspende o deniega la inscripción solicitada (artículo 66 de la Ley Hipotecaria). R. 19 de julio de 2010. BOE 18 de septiembre de 2010.
SOCIEDAD ANÓNIMA. Junta General: Derechos de la minoría a incluir uno o varios asuntos en el orden del día de una junta general de S.A. Ver Anotación Preventiva.
[1] Como supuesto subsumible en el n.º 6 del artículo 727 (relativo a «otras anotaciones registrales, en casos en que la publicidad registral sea útil para el buen fin de la ejecución») pueden incluirse la de la prohibición de inscribir, pues no es lo mismo prohibir disponer que prohibir inscribir, en cuyo último caso es claro que la consecuencia será el del cierre del Registro también para los actos dispositivos anteriores a la anotación.
[2] Dice la Resolución en este sentido. Por otra parte, las medidas cautelares tienden a evitar el peligro de la mora porque los litigantes que durante el proceso conservan su capacidad de actuar y libre disposición de sus bienes pueden eludir la virtualidad de la responsabilidad patrimonial universal que es la garantía del cumplimiento de sus obligaciones haciendo ilusorios los derechos reclamados por el actor. En este sentido, las anotaciones preventivas de prohibición de disponer son una garantía adicional a la acción de rescisión que el acreedor puede ejercitar contra el deudor por la realización de actos dispositivos sobre cosas litigiosas sin el conocimiento y aprobación de las partes litigantes o de la Autoridad judicial competente (artículo 1291.4.º del Código Civil), y, más en concreto, por las enajenaciones a título oneroso realizadas por el deudor contra el que se hubiese pronunciado Sentencia condenatoria en cualquier instancia o expedido Mandamiento de embargo de bienes (artículo 1297.II del Código Civil). Estas prohibiciones anotadas en el Registro tutelan los intereses del acreedor con eficacia superior a la propia de la acción de rescisión, ya que se desenvuelven en el ámbito de la protección preventiva, al cerrar el Registro a los eventuales actos rescindibles, en tanto que la acción rescisoria actúa «ex post» y con una finalidad meramente reparadora o de restitución, finalidad que sólo se podrá alcanzar en caso de que se cumplan los requisitos del artículo 37 n.º 4 de la Ley Hipotecaria. Pero, en los supuestos citados, tanto en un caso como en el otro (prohibición y rescisión), ha de tratarse de bienes o derechos que salen del patrimonio del demandado durante la pendencia del procedimiento y no antes....
[3] Dice en este sentido a Resolución: como sucedió hasta la reciente reforma concursal de 2003, aprobada por la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, en el caso de las anotaciones de prohibición de enajenar decretadas en juicios de quiebra, en cuyo caso su energía para cerrar el Registro era mucho más potente que en los demás supuestos, dado que, como ya dijera la antigua Resolución de 7 de junio de 1920, se producía el cierre del Registro para los actos del quebrado, posteriores no sólo a la declaración de la quiebra, sino al tiempo a que alcance la retroactividad de la misma ..
[4] ...Así resulta, entre otras normas legales, del Código Civil, en el marco de las relaciones paterno-filiales y respecto de la administración o disposición de los bienes del menor (vid. artículos 154, párrafo tercero, 156, párrafo segundo, 157, 158, 159, 162, 164, párrafo segundo apartado 3.º, 166, párrafo tercero, y 167); acogimiento familiar (artículo 173.2); adopción (artículos 177, apartados 1 y 3 n.º 3), procedimientos matrimoniales (artículos 92, párrafo segundo y 159); tutela (artículos 231, 248 y 273), emancipación (artículos 317, 319, 320 y 321); filiación (artículo 121), otorgamiento de testamento, salvo el ológrafo (artículos 663.1.º y 688.1.º); adquisición de la posesión (artículo 443); aceptación de donaciones salvo que sea condicionales u onerosas (artículos 625 y 626, según la interpretación de este Centro Directivo en la citada Resolución de 3 de marzo de 1989), etc. La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, modificativa de algunos de los preceptos del Código Civil antes citados, declaró en su Exposición de Motivos que «El ordenamiento jurídico, y esta Ley en particular, va reflejando progresivamente una concepción de las personas menores de edad como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social; de participar en la búsqueda y satisfacción de sus necesidades y en la satisfacción de las necesidades de los demás». En esa línea, el artículo 2 de dicha Ley establece que «primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir», y enuncia también un principio fundamental: «Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva». Estos postulados han inspirado regulaciones posteriores, como la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. Así, respecto del derecho a otorgar el consentimiento informado, establece, en su artículo 9.3 c), que se otorgará el consentimiento por representación, «Cuando el paciente menor de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervención. En este caso, el consentimiento lo dará el representante legal del menor después de haber escuchado su opinión si tiene doce años cumplidos. Cuando se trate de menores no incapaces ni incapacitados, pero emancipados o con dieciséis años cumplidos, no cabe prestar el consentimiento por representación».
INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS. OCTUBRE 2010
José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)
RESOLUCIONES. . Este informe se dedica monográficamente a tres resoluciones sobre seguro decenal publicadas el pasado mes de septiembre. Aprovechando que durante el mes de octubre no se han publicado resoluciones, se comentan estas tres que, por tener un texto muy extenso y una prolija argumentación, me ha parecido importante sistematizar para una mejor comprensión. A cada uno le corresponderá juzgar si tan excesiva argumentación no corre el peligro de caer, al menos en ocasiones, en conclusiones dogmáticas y poco cercanas a la realidad. El esquema que se ha seguido es el de concretar inicialmente las cuestiones debatidas en cada resolución y la soluciones aportadas por la DGRN. A continuación se ordenan diversas cuestiones y argumentos.
Cuestionario Práctico.
Resolución 22 de julio de 2010.
R.22 de julio de 2010. BOE 18 de septiembre de 2010.
I. SUPUESTO DE HECHO.
Dos matrimonios a quienes pertenece proindiviso un solar otorgan en el año 2006 escritura de declaración de obra nueva de una vivienda. Posteriormente, en el año 2009 declaran obra nueva de otra vivienda construida sobre el mismo solar. Son circunstancias relevantes tenidas en cuenta en el texto de la Resolución las siguientes: a) se trata de edificaciones independientes y separadas entre sí. b) No hay atribución de uso exclusivo de las viviendas. c) No se contrató seguro decenal por tratarse de autopromoción individual de viviendas unifamiliares para uso propio, según se alega.
II. CUESTIONES.
1 ¿Cabe encuadrar el supuesto planteado en la excepción del autopromotor individual de única vivienda familiar para uso propio (D.A. segunda de la Ley de Ordenación de la Edificación según la redacción dada por la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social)? NO.
Según la DGRN, no concurren en el supuesto de hecho ninguno de los requisitos necesarios para que opere la excepción al régimen general de la exigencia del seguro decenal, concretamente: a) No se trata de una única vivienda unifamiliar, pues sobre el solar se han declarado sucesivamente dos viviendas `por los mismos dos matrimonios comuneros. b) No hay autopromotor individual sino una pluralidad de titulares en régimen de comunidad ordinaria. En casos como el presente, dice la Resolución, la construcción no puede predicarse individual, sino que por su propia naturaleza es un acto colectivo (cfr. artículo 398 del Código Civil). El artículo 394 del Código Civil al disponer que cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, no impide a los copartícipes utilizarlas según su derecho, aún cuando no impone con carácter general que el uso de la cosa deba sujetarse a la medida de la cuota. c) No concurre el requisito del uso propio y diferenciado sobre cada vivienda, pues ambos matrimonios tienen el uso conjunto y no diferenciado sobre el conjunto de las dos viviendas y la total parcela en los términos del artículo 394 del Código Civil., y tratándose de vivienda unifamiliar sería ineludible esta determinación, determinación que en este caso no existe.
2 ¿Sería distinta la solución si se hubiera distribuido el uso de las dos viviendas entre los dos matrimonios de modo que a cada uno le hubiera correspondido el uso exclusivo de una de ellas? SI, según parece, aunque no lo resuelve definitivamente la Resolución por no haberse planteado: Cosa distinta, que ahora no se prejuzga dada la necesaria concreción del recurso al caso objeto de calificación (cfr. artículo 326 de la Ley Hipotecaria), sería que en dicha determinación se contuviera una asignación de usos exclusivos a favor de los respectivos matrimonios cotitulares sobre cada una de las respectivas viviendas que, en unión al hecho de que las viviendas cuentan con estructuras independientes no siendo arquitectónicamente interdependientes, pudiera permitir entender que dichas viviendas estuviesen destinadas a un uso propio y no concurrente con el de los otros comuneros, asignación de usos exclusivos que, en contra de lo que parece desprenderse del escrito de recurso, no se ha producido en el presente caso ..
3 ¿Cabría igual solución de atribuir el uso exclusivo en el caso de que las dos viviendas se integraran en un solo bloque, tuvieran elementos estructurales comunes y fueran, por tanto, arquitectónicamente interdependientes? NO, según parece desprenderse del texto anterior. En tal caso, parece que la distribución del uso entre ambos matrimonios no evitaría la necesidad del seguro decenal.
Resolución 23 de julio de 2010.
R. 23 de julio de 2010. BOE 18 de septiembre de 2010.
I. SUPUESTO DE HECHO.
Los dos copropietarios de un terreno declaran obra nueva en construcción de un edificio compuesto de cuatro plantas; seguidamente, dividen el edificio horizontalmente y disuelven el condominio, adjudicándose cada uno de ellos una vivienda y un local, varias plazas de aparcamiento y trasteros. Posteriormente hay ampliación del edificio. Como circunstancia a tener en cuenta hay que señalar que la licencia de obras no autoriza la construcción de viviendas unifamiliares.
II. CUESTIONES.
1 ¿Cabe encuadrar el supuesto planteado en la excepción del autopromotor individual de única vivienda familiar para uso propio (D.A. segunda de la Ley de Ordenación de la Edificación según la redacción dada por la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social)? NO. Según la DGRN, La Ley exige un doble requisito, subjetivo y objetivo, para admitir la exoneración del seguro, pues ha de tratarse de un «autopromotor individual» y, además, de «una única vivienda unifamiliar para uso propio» (cfr. Resoluciones de 11 de febrero y 9 de julio de 2003, y Resolución-Circular de 3 de diciembre de 2003). Sin embargo, en el presente caso tanto la obra nueva inicialmente declarada como la ampliación posterior, se realizan en régimen de comunidad ordinaria por los dos propietarios del inmueble...
2 Aunque se haya construido en comunidad ¿no cabe aplicar una solución análoga a la que se admite para la construcción en régimen de la llamada comunidad valenciana? NO, pues no se cumple con el requisito objetivo de construcción de única vivienda unifamiliar, y ello aunque se alegue que cada uno ha costeado su propia vivienda, pues no se trata de una vivienda unifamiliar sino de una edificación plurifamiliar. Según la doctrina de la DGRN, no cabe la comunidad valenciana sino cuando cada promotor asociado construye su propia vivienda y las construidas son arquitectónicamente independientes unas de otras: a) Tampoco cabe estimar favorablemente la alegación del recurrente de tratarse de un supuesto similar a la denominada «comunidad valenciana», pues, como afirmaron las Resoluciones de este Centro Directivo de 3 de diciembre de 2003 y 9 de mayo de 2007, en el concepto de autopromotor para uso propio pueden incluirse los supuestos de «comunidad valenciana cuando se construyan diversas viviendas por una pluralidad de propietarios, pero siendo dueños cada uno de ellos ab initio de su propia vivienda con carácter independiente, es decir, cuando existe autopromoción individual de sus respectivos elementos independientes», situación que no concurre en el presente caso en que la construcción se ha hecho por ambos propietarios en régimen de comunidad de bienes ordinaria, con posterior división horizontal y disolución de la comunidad mediante la adjudicación de elementos independientes . b) La asimilación del concepto de autopromotor individual a la «comunidad valenciana» se admite «si bien únicamente cuando las circunstancias arquitectónicas de la promoción de viviendas así lo permitan, y respecto de cada uno de los promotores que se asocien en cuanto a su propia vivienda unifamiliar para cuya construcción se han constituido en comunidad. Para ello, debe tenerse presente que en esta especie de comunidad no rigen las normas de propiedad horizontal, sino que se constituyen diversas viviendas por una pluralidad de propietarios, siendo dueños cada uno de ellos de su propia vivienda con carácter independiente; de tal manera que los vicios o defectos de que adolezca cada vivienda unifamiliar únicamente fueren imputables a sus propios elementos estructurales, y no a los derivados de la estructura de los elementos comunes del total conjunto, generalmente sitos en parcela independiente». (Resolución-Circular de 3 de diciembre de 2003).
Resolución 26 de julio de 2010.
R. 26 de julio de 2010. BOE 18 de septiembre de 2010.
I. SUPUESTO DE HECHO.
Matrimonio que dona los tres departamentos que integran la propiedad horizontal del edificio: la mitad indivisa del departamentos número uno a su hija doña C. M. P, y la restante mitad a sus hijos don J. y doña A. M. P, una cuarta parte indivisa a cada uno de ellos; el departamento número dos a su hijo don J. M. P.; y el departamento número tres, a su hija A. M. P. Las donaciones se formalizan en escritura pública otorgada el 19 de mayo de 2009. En el número siguiente de Protocolo, los dos titulares de los dos departamentos destinados a vivienda declaran la terminación de obra mediante acta notarial de finalización de obras. En el «otorgan» primero del acta declaran «que cada uno de ellos deja totalmente terminada la construcción de sus respectivas entidades en los términos que resultan del proyecto para el cual se concedió la licencia». En el «otorgan» tercero se hace constar que «Manifiestan los comparecientes que la presente construcción se destina a su uso propio como viviendas». Se trata, pues, resume la DGRN, de un edificio dividido horizontalmente, sujeto a la Ley de la Propiedad Horizontal, con distintos titulares, cuya licencia de obras es de fecha 25 de octubre de 2006, y cuya terminación de obra ahora se declara en el documento objeto de calificación.
II. CUESTIONES.
1 ¿Es un supuesto encuadrable en la excepción de la D.A. 2ª de la Ley de Ordenación de la edificación? NO.
2 ¿Es determinante para considerar aplicable dicha excepción el hecho de que cada uno de los propietarios declare terminada la construcción de sus respectivas entidades? NO.
3 ¿Es un supuesto asimilable al de la comunidad valenciana, equiparada al autopromotor individual por las RR 3 de diciembre de 2003 y 9 de mayo de 2007? NO.
III. ARGUMENTACIÓN.
a) La respuesta negativa a las dos primeras preguntas la fundamenta la DGRN en el hecho de no tratarse de una única vivienda unifamiliar sino PLURIFAMILIAR, pues en el edificio se comprenden dos viviendas. Según parece, si en el solar hubieran construido cada uno de los hermanos una vivienda arquitectónicamente independiente (o meramente pareada) cabría la posibilidad de encuadrarla en la excepción de la D.A. segunda de la Ley, pero tratándose de viviendas superpuestas, que necesariamente tienen unidad estructural, no cabe dicho encaje. No estamos, dice, en presencia de una edificación integrada por una única vivienda unifamiliar, sino de un edificio plurifamiliar integrado, a parte de otro elemento privativo, por dos viviendas. b) En cuanto a la diferencia del supuesto de hecho con la comunidad valenciana, la DGRN da una respuesta negativa por razones similares a las ahora expuestas, pues la asimilación al concepto de autopromotor individual de la «comunidad valenciana» para la construcción de edificios, como puso de manifiesto la reiterada Resolución-Circular de 3 de diciembre de 2003, se admite «si bien únicamente cuando las circunstancias arquitectónicas de la promoción de viviendas así lo permitan, y respecto de cada uno de los promotores que se asocien en cuanto a su propia vivienda unifamiliar para cuya construcción se han constituido en comunidad. Para ello, debe tenerse presente que en esta especie de comunidad no rigen las normas de propiedad horizontal, sino que se constituyen diversas viviendas por una pluralidad de propietarios, siendo dueños cada uno de ellos de su propia vivienda con carácter independiente; de tal manera que los vicios o defectos de que adolezca cada vivienda unifamiliar únicamente fueren imputables a sus propios elementos estructurales.
Comentario.
1. De aplicar con todo rigor el criterio de la independencia arquitectónica como determinante de la exención de la obligación del seguro decenal, los problemas que se pueden plantear en la realidad cotidiana son graves y hasta discriminatorios, a mi juicio, para quienes sólo puedan construir verticalmente por las dimensiones del solar su vivienda para uso propio. Piénsese, por ejemplo, en el caso del solar heredado por dos hermanos que construyen sus respectivas viviendas en un edificio integrado por dos garajes y dos viviendas, una por planta y una para cada hermano. ¿Han de recibir distinto trato que el de aquellos otros que, por permitírselo las condiciones del solar, puedan construir dos viviendas pareadas o dos viviendas independientes? ¿Qué argumento se puede esgrimir que sea suficientemente consistente como para condicionar hasta tal punto las facultades de los copropietarios a la hora de edificar e imponerles los gastos de un seguro? ¿Qué diferencia sustancial existe entre estos supuestos para justificar la consideración de autopromotor individual de única vivienda familiar en un caso y en otro no? ¿Qué resolver cuando se hace una declaración de obra nueva de dos pisos, uno para cada copropietario, y presentan además dos licencias independientes? ¿El hecho de presentar dos licencias independientes justificaría un trato distinto al caso de existir una sola licencia para los dos pisos? ¿Tiene tanta disquisición cabida en el espíritu y finalidad de la Ley de Ordenación de la edificación?
2. Estas resoluciones justifican tal disparidad de trato argumentando que existe una obligación genérica del seguro para todo promotor incluido el autopromotor, de modo que sólo el autopromotor de única vivienda unifamiliar queda exento. A renglón seguido, dicen que sólo tiene la consideración de vivienda unifamiliar la que no comparte con otras la estructura arquitectónica, pues caso de compartirla ya sería plurifamiliar y quedaría excluida de la excepción de la D.A. segunda. O sea, que junto al requisito subjetivo (autopromotor) y objetivo-finalista (única vivienda para uso propio) añade un tercer requisito arquitectónico (vivienda arquitectónicamente independiente).
3. Añade como argumentos el relativo a la naturaleza del seguro decenal y la finalidad de proteger a los usuarios, que en el caso de única vivienda unifamiliar para uso propio quedarían protegidos por el derecho que les asiste para exigir la concertación del seguro decenal posteriormente, en el momento de adquirir la propiedad o uso de la misma:
a) En cuanto al seguro decenal, destaca la DGRN, no es un seguro de responsabilidad civil, que necesariamente implica la existencia de un tercero respecto del que el asegurado cubre el riesgo de indemnizar los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato y del que el asegurado sea civilmente responsable (cfr. artículo 73 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro), sino un seguro de daños, que no requiere necesariamente de la existencia de un tercero como beneficiario distinto del propio asegurado. Por ello el artículo 19 de la Ley de Ordenación de la Edificación no habla sólo de seguro de «caución», en que el asegurador se obliga, en caso de incumplimiento por el tomador del seguro de sus obligaciones legales o contractuales, a indemnizar al asegurado a título de resarcimiento de los daños patrimoniales sufridos (cfr. artículo 68 de la citada Ley 50/1980), sino también de seguro de «daños» en que el riesgo cubierto es el de la pérdida patrimonial propia del asegurado por razón del acaecimiento del siniestro asegurado (en este caso, el daño en la estructura del edificio). b) En cuanto al usuario, dice la DGRN que no se ha de olvidar que otro de los objetivos primordiales de la Ley es el de la protección del usuario, por cualquier título que lo sea, especialmente el arrendatario, y no sólo al usuario adquirente del dominio de la vivienda, como antes se indicó, por lo que es lógico que la garantía del artículo 20 de la Ley no se restrinja a los casos en que se produce una «transmisión» del dominio del edificio o de cualquiera de sus viviendas.
4. La línea argumental de la DGRN queda trazada, pues, del siguiente modo: a) El artículo 9 de la Ley de Ordenación de la Edificación, al definir al promotor, incluye también al autopromotor, que es quien impulsa, programa y financia para sí una edificación. b) El artículo 19 de la misma Ley dice que tiene la obligación de concertar el seguro -y también la consideración de asegurado- el promotor, luego también se debe incluir al autopromotor porque está incluido en el concepto genérico de promotor que da el artículo 9. c) A más abundamiento, no se ha de olvidar que la finalidad de protección que pretende la Ley se extiende a todo usuario.
Conclusión:
a) A mi juicio, toda esta argumentación no justifica que deba exigirse el seguro decenal a quien construyendo su única vivienda familiar para uso propio lo hace en un edificio que, forzosamente, debe constituirse en régimen de propiedad horizontal por las características del terreno, siempre que sea un autopromotor de única vivienda para uso propio.
b) La interpretación de la DGRN se extralimita, pienso, de la finalidad pretendida por la Ley de Ordenación de la Edificación que si, efectivamente, incluye entre los asegurados a los promotores lo hace con vistas a los terceros adquirentes del uso, y así señala que son «asegurados el propio promotor y los sucesivos adquirentes del edificio o de parte del mismo» (art. 19.2). La garantía para terceros usuarios es definitiva a la hora de interpretar la exigencia del seguro decenal, criterio este que parece compartir la propia DGRN cuando en la Resolución-Circular de 26 de julio de 2007 señala, en contestación a la consulta de la Asociación de Promotores Constructores de España, que la novedad referente a la acreditación documental del cumplimiento de todos los requisitos impuestos por la legislación reguladora de la edificación para la entrega de ésta a sus usuarios, «significa que no se autorizarán por los Notarios ni se inscribirán por los Registradores de la Propiedad escrituras públicas de declaración de obra nueva terminada o actas de finalización de obra de edificaciones sujetas a la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación sin que se les acrediten tanto el seguro decenal regulado en el artículo 19 de la citada Ley, como los demás requisitos documentales exigidos por esa ley para la entrega al usuario» (Libro del Edificio).
c) Añádase a lo dicho, que la finalidad de proteger al usuario la considera la propia Exposición de Motivos de la Ley de Ordenación de la Edificación como una aportación a la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y que dicha Ley en su artículo primero nos dice lo siguiente sobre el usuario: 2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, Bienes Muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. 3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros .
No parece que lo expuesto justifique la exigencia -sin más y sin distinguir caso por caso- de un seguro decenal a quien, construyendo su única vivienda familiar, no tenga más remedio que hacerlo en régimen de edificio por pisos, siempre que promueva personal y singularmente su vivienda. En este sentido, señala la comentada R. de 23 de julio de 2010 que de ahí la necesidad de interpretar con carácter estricto, y caso por caso, aquellos supuestos que pudieran suponer una derogación de lo que sería el régimen general de la Ley en orden a la exigencia de dicho seguro decenal.
DIVERSAS CUESTIONES.
I CONCEPTO DE AUTOPROMOTOR.
Es doctrina reiterada de la Dirección General que el concepto de autopromotor individual no debe ser objeto de interpretaciones rigoristas o restrictivas, sino que ha de interpretarse de forma amplia. Así lo destacan, entre otras, las Resoluciones de 9 de julio de 2003 y de 5 de abril de 2005, que incluyen tanto a las personas físicas como a las personas jurídicas, dado que en última instancia estas son una sola entidad, esto es, son individuales siguiendo un criterio numérico. En suma, el concepto de autopromotor individual ha de interpretarse en contraposición al promotor colectivo que contempla la propia Ley.
II VIVIENDA DESTINADA A USO PROPIO.
Las notas diferenciadoras de la «vivienda destinada a uso propio» son las siguientes: 1) Que la use personalmente el autopromotor, es decir, que el uso no puede atribuirse a un tercero. 2) Por tanto, que inicialmente no esté destinada a posterior enajenación, entrega o cesión a terceros por cualquier título (cfr. artículo 9 de la Ley). Dentro de este concepto de terceros deben comprenderse, como se ha indicado, tanto los titulares del pleno dominio de la finca, como los de cualquier derecho real de uso y disfrute sobre la misma, así como a los arrendatarios. 3) El concepto de uso propio debe ser excluyente de otras titularidades de disfrute sobre el mismo bien coetáneas a las del autopromotor.
Por ello, aún cuando este uso propio, por lo general, será un hecho futuro con relación al momento de la declaración de la obra nueva -aunque podrá no serlo en caso de que exista cierto lapso de tiempo entre la fecha de finalización de la obra y la de la declaración de la obra nueva-, puede entenderse cumplido el requisito de su acreditación con la manifestación del promotor en tal sentido, siempre que no quede desvirtuada por ningún otro elemento documental (como, por ejemplo, en el caso citado por la Resolución de 9 de mayo de 2007 de aportarse una licencia municipal de obras que no lo sea para una vivienda unifamiliar), resulta necesario evitar la aplicación de la excepción más allá del estricto ámbito para el que la ha habilitado la Ley, pues su aplicación extensiva a otros supuestos supone desnaturalizar la garantía fijada por la Ley en beneficio de usuarios y terceros.
En caso de venta por el autopromotor en los diez años siguientes sí que deberá acreditar que ha utilizado la vivienda, no bastando la renuncia del adquirente, que también ha de existir.
III SEGURO DECENAL.
1 La Ley impone la obligación de suscribir el citado seguro (art. 9.1) para edificios cuyo destino principal sea el de vivienda.
2 El destino principal a vivienda no esta necesariamente condicionado por el numero de unidades, pues será obligatorio el seguro incluso en aquellos supuestos en que el numero de oficinas, plazas de garaje, trasteros y locales comerciales sea superior al de viviendas'. Aun cuando sea un numero minoritario de viviendas las que haya en el edificio, entiende este centro directivo ser esta la opinión mas acorde con la finalidad....'.
3 Obras mixtas de ampliación/modificación y rehabilitación: si la licencia contempla junto a la ampliación/modificación la rehabilitación parece que no cabe la exigencia del seguro. Sin embargo, tratándose de obras autónomas de ampliación/modificación sin simultánea rehabilitación, entonces si que procede el seguro decenal.
4 ¿Que ocurre en caso de obras de rehabilitación? Tratándose de obras de rehabilitación stricto senso se exonera de la obligación del seguro decenal como parece deducirse del empleo de tal expresión por la Ley.
5 ¿Que ocurre cuando en un edificio de viviendas, sujeto por tanto a la obligación del seguro decenal, se hacen obras de ampliación pero tales obras no afectan a las viviendas? En tal caso, resulta de aplicación la excepción al requisito del seguro decenal conforme tiene reconocido la DGRN 17 de noviembre de 2007: «la exigencia del seguro decenal en materia de reforma o ampliación debe entenderse, al igual que en caso de nuevas construcciones, referido a obras de reforma o ampliación de viviendas y no de locales, por mucho que se realicen en edificios destinados también a viviendas, de manera que no será exigibles cuando la modificación de obra no afecte a la habitabilidad de una o varias viviendas (cfr. Resolución-Circular de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 3 de diciembre de 2003)».
6 Seguro decenal y obra nueva en construcción: el momento en que ha de exigiese la prueba de la constitución y vigencia del seguro decenal es el de la declaración final de obra, no siendo exigible, por contra, en la declaración de obra nueva en construcción.
La RESOLUCIÓN-CIRCULAR DE LA DGRN DE 3 DICIEMBRE DE 2003, señala en este sentido lo siguiente:
a) Los Notarios y Registradores exigirán la constitución de las garantías a que se refiere el artículo 19 de la Ley de Ordenación de la Edificación al autorizar e inscribir, respectivamente, las escrituras de declaración de obra nueva terminada o las actas de finalización de obras.
b) Igualmente, será este momento en el que se determine la concurrencia o no de los requisitos previstos por la D. A. Segunda que excepcionan la obligación de constituir las garantías, independientemente de que en las escrituras de declaración de obra nueva en construcción ya se recoja la declaración del otorgante y resulte, incluso, de la licencia municipal.
c) No es exigible en las escrituras de declaración de obra nueva en construcción, lo cual es coherente por otro lado con la inexistencia de bien asegurable de daños mientras no existe edificación. Independientemente de que no se exigible, en las escrituras de declaración de obra nueva en construcción se deberá hacer constar al pie del título el carácter obligatorio de la constatación registra! de la finalización de la obra, momento en el que procederá la exigencia de tales garantías; siendo obligación del Registrador de la Propiedad por tanto, al inscribir la obra nueva en construcción, la de advertir sobre la futura exigencia de la prestación del seguro en la inscripción de la declaración de terminación de obra. Por otro lado, si se celebraren compraventas, hipotecas, u otros negocios jurídicos sobre inmuebles en construcción, Notarios y Registradores de la Propiedad advertirán expresamente y harán constar al pie del título, respectivamente, la circunstancia de no constar registralmente la finalización de obra ni la prestación de las garantías legalmente exigidas a los efectos de los artículos 19 y 20 y la Disposición Adicional Segunda de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre.
7 ¿A qué edificios se aplica la garantía prevista en Ley de Ordenación de la edificación?: siguiendo la citada Resolución-Circular, pueden señalarse:
a) Claramente quedan incluidos aquellos edificios compuestos única o mayoritariamente por viviendas, y quedan excluidos aquellos otros que no tienen vivienda alguna, sino solo garajes y locales comerciales.
b) Edificios mixtos: el problema se plantea principalmente al fijar el alcance de la expresión edificios cuyo destino principal sea la vivienda en el caso de aquellos edificios mixtos que, junto a las viviendas, tienen locales comerciales y garajes. La Resolución-Circular entiende que debe exigirse el seguro en cuanto a las viviendas del edificio y ello aunque su número fuera minoritario: ...Dada la existencia de un régimen de propiedad horizontal, en el que la viviendas se configuran como elementos independientes con una cuota propia, será exigible la constitución del seguro, por lo menos en cuanto a esas viviendas, ya que la finalidad de la Ley (cfr. art. 3 del Código Civil en materia de interpretación) es configurar garantías para proteger al usuario y sus intereses. Aun cuando pudiera considerarse injustificada o excesiva la exigencia del seguro sobre la totalidad de un inmueble cuando tan sólo un número minoritario de sus dependencias se destinen a la necesidad de vivienda; entiende este Centro Directivo ser ésta la opinión más acorde con la finalidad perseguida por el precepto relativo a la constitución del seguro .
c) Edificios de viviendas de alquiler: es exigible el seguro decenal en todo caso, al tratarse de edificios destinados a vivienda.
d) Las residencias de estudiantes, de la tercera edad, y otras de carácter residencial: supuesto que plantea mayor dificultad; se entiende que aun cuando tienen una vocación de permanencia de las personas en dichas residencias, a diferencia de otras que puedan tener un carácter más transitorio (como por ejemplo, residencias sanitarias o alojamientos hoteleros), lo cierto es que no tienen el carácter de vivienda, a pesar de estar destinadas a un "uso residenciar' (cfr. art. 2 de la Ley), por lo que no puede exigirse dicho seguro; siguiendo así el criterio mantenido por este Centro Directivo en Resolución de 8 de Febrero de 2003 en relación a una residencia geriátrica, donde ya se puso de manifiesto la dificultad de distinguir los conceptos de vivienda y residencia que plantea en este punto la ley
e) Edificios en régimen de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles: es exigible el seguro, porque aunque en ellos no puede constituirse un domicilio habitual, sí tienen la consideración de vivienda, ya sea ésta la segunda o la tercera, y vaya a ser ocupada por una o varias familias. Además, si bien no puede emplearse el término propiedad, el aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles se configura como un auténtico derecho real que debe hacerse constar en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad (cfr. Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre Derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias).
INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS. NOVIEMBRE 2010
José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)
RESOLUCIONES. . Con ocasión de tratar de la hipoteca inversa, la DGRN comenta en una densa resolución cuestiones diversas como, por ejemplo: la diferencia entre el préstamo y el crédito, los efectos del principio de especialidad en cuanto a la fijación de los intereses de las hipotecas, los límites del artículo 114 LH y el anatocismo. Todo ello aconseja la sistematización de esta materia más allá del mero resumen de la resolución, lo que también sirve de pretexto para iniciar esta nueva sección dentro del Informe mensual, que se denominará Fichas y que recogerá resúmenes y comentarios sobre materias que se consideren de interés. Estas fichas permitirán mayor libertad en el comentario porque no necesariamente se corresponderá su publicación con el Informe en el que se reseñe la resolución que les da origen, lo que también facilitará la periodicidad de los informes mensuales.
FICHA 1
HIPOTECA INVERSA. ANATOCISMO. R. 1 de octubre de 2010. BOE 8 de noviembre de 2010.
LA HIPOTECA INVERSA.
1 Regulación. La Ley 41/2007, de 7 de diciembre, sobre reforma del Mercado Hipotecario, introduce esta figura en la Disposición 1ª, ocupándose también de la misma en la 4ª. Entre otros efectos, esta regulación excluye para las hipotecas inversas la aplicación de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 114 de la Ley Hipotecaria, de modo que mediante esta hipoteca se puede dar cobertura a los intereses del préstamo o crédito por plazo superior a cinco años.
2 Finalidad. El préstamo o crédito garantizado con hipoteca inversa se concibe como un recurso financiero para que las personas con cierta edad o grado de dependencia puedan hacer líquido el valor de su vivienda sin desprenderse de la misma, contribuyendo de esta manera a paliar el problema que plantea la necesidad de conseguir la satisfacción del incremento de las necesidades de renta durante los últimos años de la vida, según dice la Exposición de Motivos de la Ley.
3 Concepto. a) La Disposición Adicional 1º define la hipoteca inversa como el préstamo o crédito garantizado mediante hipoteca sobre un bien inmueble que constituya la vivienda habitual del solicitante y siempre que se cumplan determinados requisitos. b) Mas descriptivamente, puede decirse con la DGRN que la hipoteca inversa es un instrumento financiero articulable mediante un préstamo o crédito hipotecario del que el propietario de la vivienda realiza disposiciones, normalmente periódicas, aunque la disposición pueda ser de una sola vez, hasta un importe máximo determinado por un porcentaje del valor de tasación en el momento de la constitución. Cuando se alcanza dicho porcentaje, el mayor o dependiente deja de disponer de la renta y la deuda sigue generando intereses. La recuperación por parte de la entidad del crédito dispuesto más los intereses se produce normalmente de una vez cuando fallece el propietario, mediante la cancelación de la deuda por los herederos o la ejecución de la garantía hipotecaria por parte de la entidad de crédito.
4 Caracteres. De la definición expuesta pueden destacarse las siguientes notas generales. a) Se trata de un recurso financiero articulable mediante préstamo o crédito, bien sea mediante crédito simple o mediante apertura de crédito en cuenta corriente. Ambas modalidades contractuales -dice la DGRN- pueden ser utilizadas como instrumento financiero en el caso de las hipotecas inversas por preverlo así expresamente la referida disposición adicional primera de la Ley 41/2007. b) Su aleatoriedad: dado que la vida del beneficiario es elemento determinante para el vencimiento y exigibilidad del préstamo o crédito y de sus intereses, la aleatoriedad es un elemento configurador de la hipoteca inversa. Dice en este sentido la DGRN que deben tenerse en cuenta las especiales características de la hipoteca inversa, señaladamente por lo que se refiere al devengo de los intereses ordinarios pactados, ya que, por la propia naturaleza y operatividad de la figura, sobre tales intereses gravita el riesgo que para la entidad concedente se deriva de la aleatoriedad en lo relativo al vencimiento del crédito, ya que conforme a la letra c) del apartado primero de la disposición adicional primera de la Ley 41/2007 «la deuda sólo sea exigible por el acreedor y la garantía ejecutable cuando fallezca el prestatario o, si así se estipula en el contrato, cuando fallezca el último de los beneficiarios.
5 Elementos personales (Disposición Adicional primera). a) Acreedor: entidades de crédito y entidades aseguradoras autorizadas para operar en España, sin perjuicio de los límites, requisitos o condiciones que a las entidades aseguradoras imponga su normativa sectorial. Para acreditar que la entidad en cuestión puede operar en España habrá que atender, como dice la propia Resolución, a que la entidad en cuestión esté acreditada ante el Banco de España mediante su inscripción en el registro Oficial de Entidades (artículo 2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario). b) Beneficiario y solicitante: el solicitante y los beneficiarios que este pueda designar han de ser personas de edad igual o superior a los 65 años o afectadas de dependencia severa o gran dependencia, El solicitante es siempre el titular de la vivienda hipotecada, sea o no el beneficiario del préstamo o crédito. a) La vivienda hipotecada: ha de tratarse de la vivienda habitual del solicitante, que ha de ser tasada y asegurada contra daños de acuerdo con los términos y los requisitos que se establecen en los artículos 7 y 8 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario. También puede constituirse hipoteca inversa sobre vivienda que no sea la habitual del solicitante, pero en tal caso, dice la D.A. primera, a estas hipotecas inversas no les serán de aplicación los beneficios fiscales y arancelarios legalmente previstos. b) El capital entregado: puede articularse mediante un préstamo o un crédito, y puede disponerse del mismo mediante disposiciones periódicas o única. La devolución del capital solo será exigible por el acreedor y la garantía ejecutable cuando fallezca el prestatario o, si así se estipula en el contrato, cuando fallezca el último de los beneficiarios, dice la D.A. primera. Son los generales de todos los préstamos y créditos hipotecario, es decir, escritura pública e inscripción registral.
8 Contenido esencial y efectos. a) Obtención de recursos económicos: Como destaca la Ley 41/2007, mediante la hipoteca inversa se trata de facilitar la obtención de recursos económicos a determinadas personas que reciben el dinero pero que no son las obligadas a devolverlo, pues la entidad acreedora no recibirá el capital prestado y los intereses correspondientes sino después del fallecimiento del beneficiario, de modo que el reembolso corre a cargo de los herederos o se consigue mediante la realización dineraria del bien hipotecado en caso de impago de aquellos. Por tanto, el prestatario o acreditado puede hacer líquido el valor de su vivienda sin desprenderse de la misma. b) Los recursos económicos pueden obtenerse de una sola vez o periódicamente, y en todo caso hasta un importe máximo determinado por un porcentaje del valor de tasación en el momento de la constitución, de modo que, agotado el porcentaje, el mayor o dependiente deja de disponer de la renta y la deuda sigue generando intereses. Por ello es lógico, dice la DGRN, que, dado que los intereses devengados no son pagaderos hasta el fallecimiento del acreditado, puedan acumularse al capital, pues el interés ya devengado hasta entonces no puede ser reclamado por separado. c) El régimen de transparencia y comercialización de la hipoteca inversa será el establecido por el Ministro de Economía y Hacienda. En el marco del régimen de transparencia y protección de la clientela, las entidades establecidas en el apartado 2 que concedan hipotecas inversas deberán suministrar servicios de asesoramiento independiente a los solicitantes de este producto, teniendo en cuenta la situación financiera del solicitante y los riesgos económicos derivados de la suscripción de este producto. Dicho asesoramiento independiente deberá llevarse a cabo a través de los mecanismos que determine el Ministro de Economía y Hacienda. El Ministro de Economía y Hacienda establecerá las condiciones, forma y requisitos para la realización de estas funciones de asesoramiento (D.A. 1ª). d) Al fallecimiento del deudor hipotecario sus herederos o, si así se estipula en el contrato, al fallecimiento del último de los beneficiarios, podrán cancelar el préstamo, en el plazo estipulado, abonando al acreedor hipotecario la totalidad de los débitos vencidos, con sus intereses, sin que el acreedor pueda exigir compensación alguna por la cancelación (D.A. 1ª). e) En caso de que el bien hipotecado haya sido transmitido voluntariamente por el deudor hipotecario, el acreedor podrá declarar el vencimiento anticipado del préstamo o crédito garantizado, salvo que se proceda a la sustitución de la garantía de manera suficiente (D.A.1ª). f) El acreedor sólo podrá obtener recobro hasta donde alcancen los bienes de la herencia (D.A. 1ª). g) Estarán exentas de la cuota gradual de documentos notariales de la modalidad de actos jurídicos documentados del Impuesto sobre Transmisiones y Actos Jurídicos Documentados las escrituras públicas que documenten las operaciones de constitución, subrogación, novación modificativa y cancelación (D.A. 1ª). h) Especialidad para el cálculo de los honorarios notariales y registrales (D.A. 1ª). A) La regla general en materia de intereses en el ámbito hipotecario puede resumirse del siguiente modo: a) Por un lado, según el artículo 114 de la Ley Hipotecaria, salvo pacto en contrario, la hipoteca no asegurará con perjuicio de tercero sino los intereses de los dos últimos años trascurridos y la parte vencida de la anualidad corriente, si bien, mediante pacto, puede asegurar los intereses por un plazo no superior a cinco años. b) Por otro lado, dice la DGRN, en el ámbito hipotecario los intereses sólo pueden reclamarse en cuanto tales y dentro de los límites legales y convencionales, pero no englobados en el capital. Así resulta claramente del principio registral de especialidad que en el ámbito del derecho real de hipoteca impone la determinación separada de las responsabilidades a que queda afecto el bien por principal y por intereses (vid. arts. 12 de la Ley Hipotecaria y 220 del Reglamento Hipotecario), diferenciación que en el momento de la ejecución determina (vid. art. 692.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) que el acreedor no puede pretender el cobro del eventual exceso de los intereses devengados sobre los garantizados dejando a salvo la posibilidad que para el caso de ser propietario del bien hipotecado el propio deudor prevé el artículo 692.1 párrafo segundo con cargo a la cantidad fijada para la cobertura del principal, ni a la inversa. Ambos principios se modulan cuando de hipoteca inversa se trata, como ahora veremos. B) Especialidades en la hipoteca inversa. En sede de hipoteca inversa, dice la D.A. 1ª, no será de aplicación lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 114 de la Ley Hipotecaria, es decir, que cabe mediante pacto extender la garantía hipotecaria por intereses más allá del plazo de cinco años. Es cierto, dice la DGRN, que la excepción no se extiende al párrafo primero del citado artículo 114 en el que, en defecto de pacto en contrario, la hipoteca no asegura, en perjuicio de tercero, sino los intereses de los dos últimos años transcurridos y la parte vencida de la anualidad corriente. Pero en el caso de las hipotecas inversas en que, como se ha señalado anteriormente, la deuda garantizada, incluidos los intereses devengados, no resulta exigible, salvo los supuestos de vencimiento anticipado, hasta el fallecimiento del prestatario o acreditado o del último beneficiario, la extensión de los intereses más allá del límite de los dos años del artículo 114 de la Ley Hipotecaria debe entenderse como parte de su contenido natural, salvo que de los términos del propio contrato resulte lo contrario. a) Por tanto, tratándose de un préstamo hipotecario garantizado con hipoteca inversa, los intereses garantizados pueden superar el límite de los cinco años y extenderse hasta el momento en que la devolución del capital prestado y sus intereses sea exigible, articulándose dicha garantía hipotecaria como hipoteca de máximo. Esta excepción no evita sin embargo que, tratándose de un préstamo, siga rigiendo por efecto del principio de especialidad la regla de que los intereses sólo pueden reclamarse en cuanto tales pero no englobados en el capital, pues en el ámbito del derecho real de hipoteca se exige la determinación separada de las responsabilidades a que queda afecto el bien hipotecado, tanto por principal como por los intereses, y ello sin perjuicio de la validez civil del pacto de anatocismo. b) Sin embargo, tratándose de un crédito en cuenta corriente, el tratamiento que reciben los intereses es distinto por razón de la propia naturaleza y régimen jurídico de este contrato, como pone de manifiesto la DGRN: como ha señalado la doctrina más autorizada, en rigor tras cada vencimiento no hay intereses exigibles con independencia sino que, de acuerdo con lo pactado, sólo son objeto de anotación como una partida de cargo más de la cuenta corriente. Por ello, la hipoteca no garantiza de forma separada e independiente cada vencimiento de intereses, sino sólo el saldo final de la cuenta. De forma que hasta que no se determina el saldo final al cierre de la cuenta no hay ninguna deuda impagada, ni por capital ni por intereses. Y ello es así porque sólo con el saldo final surge la deuda exigible y sólo en relación con ésta puede preverse que la garantía, a partir de la fijación de dicho saldo, se extienda a los intereses sucesivos, intereses que, por ser de deuda vencida y no satisfecha, serán intereses moratorios. Por ello, en rigor en estas hipotecas no puede hablarse de una capitalización de los intereses ordinarios vencidos, ni resulta aplicable en puridad la regla del artículo 317 del Código de comercio conforme a la cual los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses, por cuanto que respecto de estos intereses no procede exigir su pago, sino sólo su cargo en la cuenta, sin que pueda hablarse con propiedad de intereses impagados respecto de los todavía no exigibles.
ANATOCISMO.
1. Concepto básico e insuficiente. Por anatocismo se entiende el hecho de que los intereses vencidos y no satisfechos de una deuda dineraria generen a su vez nuevos intereses, es decir, que dichos intereses se capitalicen o acumulen al capital para que sigan generando nuevos intereses. Concretando algo mas, cabe decir que se habla de anatocismo cuando los intereses vencidos y no satisfechos de una obligación dineraria devengan el interés legal desde que son reclamados judicialmente y siempre que se trate de una obligación civil (art. 1109 CC). Esto es lo que se denomina anatocismo legal. Sin embargo, tratándose de obligaciones mercantiles, será necesario que expresamente se hubiera pactado el anatocismo, pues el artículo 317 CCo. estipula que los intereses vencidos y no pagados no devengan intereses salvo que los contratantes hubieran acordado la capitalización de los intereses líquidos y no satisfechos, que devengarán nuevos réditos (anatocismo convencional). De lo ahora dicho se puede deducir lo siguiente, como punto de partida: 1 En nuestro Derecho cabe siempre el pacto de anatocismo o anatocismo convencional, tanto si se trata de obligaciones civiles como mercantiles. 2 No existen para este pacto más limitaciones que las generales del Ordenamiento Jurídico, por ejemplo, la legislación sobre usura y la de los consumidores y usuarios, a diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones. 3 Si la obligación guarde silencio sobre el particular habrá que distinguir entre obligaciones mercantiles y civiles, pues en el primer caso no habrá capitalización de intereses (art. 317 CCo), mientras que en las obligaciones civiles sí que lo habrá desde que son reclamados judicialmente (art. 1109 CC). Lo dicho hasta ahora no es suficiente, sin embargo, para perfilar el concepto de anatocismo, que no es unívoco y deja sin resolver tres cuestiones fundamentales, a juicio de Paz-Ares[1]: a) ¿Sólo los intereses retributivos pueden generar intereses, o cabe capitalizar también los moratorios? b) ¿Es preciso que los intereses estén vencidos para que puedan generar intereses? c) ¿Cómo se hace la capitalización? Antes de dar respuesta a las preguntas formuladas, veremos la regulación positiva.
2. Regulación. a) En el Código Civil. El artículo 1109 nos dice en su párrafo primero que los intereses vencidos y no satisfechos devengan el interés legal desde que son judicialmente reclamados, aunque la obligación haya guardado silencio sobre ese punto. Añade el párrafo segundo que en los negocios comerciales se estará a lo que dispone el Código de Comercio. b) En el Código de Comercio. A diferencia del Código Civil, el artículo 317 comienza diciendo que los intereses vencidos y no pagados no devengan intereses, pero añade que los contratantes podrán, sin embargo, capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos que, como aumento de capital, devengarán nuevos réditos.
3. ¿Acumulación de los intereses al capital como base del anatocismo? A. Anatocismo legal. La parca redacción del artículo 1109 del Código Civil hace que se cuestione la doctrina cuál es la cantidad sobre la que se debe aplicar el interés legal. La respuesta al interrogante tiene indudable importancia práctica, pues de entenderse que los intereses vencidos y no satisfechos se acumularán al capital pendiente, será la cantidad resultante la que se tome como base para aplicar el interés, y tal acumulación determinará un mayor rendimiento de la deuda pendiente aumentando los ingresos de acreedor. Por el contrario, si se entiende que el interés legal se debe aplicar solamente sobre los intereses vencidos y no satisfechos, tal conclusión jugará en beneficio del deudor, que deberá pagar menos al acreedor. Aún más, de admitir tal acumulación, será necesario determinar en qué consiste ésta, pues el resultado también variará según cómo se la considere. En cualquier caso, no cabe olvidar que nos estamos refiriendo al llamado anatocismo legal, pues convencionalmente pueden perfilarse los efectos del anatocismo por voluntad de las partes sin otras limitaciones que las previstas en el artículo 1255 del Código Civil, en la Ley de Usura y en la legislación de defensa de los consumidores y demás normas que resulten aplicables. RUIZ-RICO, tras poner de manifiesto la diversidad de opiniones existente, distingue tres diferentes grupos de opinión que podemos clasificar del siguiente modo: a) Teoría de la unificación de capital e intereses con acumulación sucesiva: según este criterio, dice RUIZ_RICO, el anatocismo consiste en adjuntar o sumar los intereses que vayan venciendo al capital originariamente debido, produciendo a su vez esta suma global de dinero nuevos intereses, y así sucesivamente. Esta operación se repetiría tantas veces como períodos de vencimiento de intereses se produjeran hasta el íntegro pago de todo lo debido al acreedor, o hasta la conclusión del término contractual. En definitiva, dice este autor, esta tesis supone englobar el capital y los intereses sucesivamente vencidos para que los correspondientes montantes totales produzcan ulteriores intereses, y no hay duda de que está pensando casi con exclusividad en hipótesis del llamado anatocismo convencional, tan habitual en contratos de préstamo o de depósito bancarios. B) Teoría de la unificación de capital e intereses sin con acumulación sucesiva: Sería similar a la anterior posición doctrinal pero admitiendo que no hay acumulaciones sucesivas, sino acumulación única, de forma que, en adelante, el conjunto formado por capital e intereses simples vencidos devengará el interés legal o convencional pertinente, pero ahora sin que éste se adicione de nuevo al montante anterior. Llamaremos en adelante a esta segunda postura «tesis de la acumulación simple». Este punto de vista, por contra, está pensando básicamente en el anatocismo legal, y en algunas situaciones posibles de anatocismo convencional. Por su imprecisión y su -acaso- mayor similitud, incluiremos también aquí a todos aquellos autores que, sin explicitar más, conciben esta institución como la «capitalización de los intereses vencidos, para que a su vez produzcan nuevos intereses». c) Teoría de la independencia de las deudas de capital e intereses o «tesis de los intereses de intereses» o «tesis pura»: Entienden por anatocismo, referido al legal (pues convencionalmente puede establecerse la acumulación), como la producción de nuevos intereses por los solos intereses, sin que sean adjuntados de ninguna forma al capital. Aún más, estos intereses vencidos producirán nuevos intereses pero con independencia de los nuevos intereses (simples) que a su vez pueda seguir produciendo el capital originario. Como puede comprobarse, sus diferencias con la llamada «acumulación simple», son muy escasas en principio. De las tres expuestas, para RUIZ-RICO, si hay alguna postura que pueda y deba ser asumida como prioritaria a la vista de nuestro ordenamiento jurídico, ésa es la que hemos denominado «teoría de los intereses de intereses».
B. Anatocismo convencional: pacto de anatocismo. Frente a lo ahora expuesto, lo común en los pactos de anatocismo (en la contratación bancaria es donde se suele ver con más frecuencia) es que se imponga que los intereses vencidos y no satisfechos se acumulen al capital para seguir `produciendo intereses, pacto cuya validez ha sido sancionado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y también reconocida por la doctrina de la DGRN. Señala RUIZ-RICO que ya la sentencia de 6 febrero 1906, primera en la materia, admitió su validez, como también lo hizo la RDGRN de 16 octubre 1908. La resolución que ahora comentamos recoge la doctrina del TS en su Sentencia de 8 de octubre de 1994 (Sala primera) en los siguientes términos: 1.º El principio de autonomía de la voluntad que consagra el art. 1255 CC permite que las partes puedan celebrar el referido convenio, siempre que el mismo, además de no ser contrario a la moral, ni al orden público, no esté prohibido por la Ley, como no lo está, según veremos seguidamente. 2.º El artículo 1109 del Código civil, además de admitir en el inciso inicial de su párrafo 1, el anatocismo legal, admite también el convencional, en el inciso siguiente de ese mismo párrafo 1, al decir «aunque la obligación haya guardado silencio sobre este punto», con lo que, a «sensu contrario», viene a admitir que las partes puedan pactar expresamente que los intereses pactados (vencidos y no satisfechos) puedan producir intereses. El citado precepto es aplicable, con carácter supletorio, a los contratos mercantiles (cfr. art. 2 del Código de comercio), siempre que en este Código no exista algún precepto específico que establezca lo contrario, cuyo precepto no sólo no existe, sino que el existente al respecto viene a confirmar aquél, como seguidamente decimos. 3.ª El artículo 317 del Código de comercio que, en el inciso 1.º de su párrafo único, niega la posibilidad del anatocismo legal o de producción «ope legis», cuando dice que «los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses», admite expresamente, en cambio, el convencional, al decir en el inciso 2.º de su referido párrafo único que «los contratantes podrán, sin embargo, capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos, que, como aumento de capital, devengarán nuevos réditos». 4.ª El referido anatocismo convencional puede ser pactado por las partes en el mismo contrato originario de préstamo mercantil con interés, sin necesidad de ninguna convención posterior para ello, como los recurrentes apuntan en el desarrollo del motivo, toda vez que la liquidez de los intereses vencidos y no satisfechos se produce automáticamente por la simple aplicación del tipo de interés pactado al capital prestado y al tiempo transcurrido hasta el vencimiento de dichos intereses. 5.ª Esta Sala tiene expresamente reconocida la validez del anatocismo convencional (cfr. Sentencias de 6 de febrero de 1906, 21 de octubre de 1911 y 25 de mayo de 1945), cuya doctrina jurisprudencial, aunque referida al artículo 1109 del Código civil, es también aplicable al artículo 317 del Código de comercio, por cuanto éste precepto no sólo no contradice a aquél, sino que lo confirma en lo que al anatocismo convencional se refiere, como anteriormente hemos dicho. 6.ª Es uso mercantil consolidado el que en los préstamos bancarios estipulen las partes que los intereses vencidos y no satisfechos se capitalicen para, en unión del capital, seguir produciendo intereses al mismo tipo pactado». Esta doctrina ha sido reiterada por la más reciente Sentencia del mismo Tribunal de 4 de junio de 2009, generando jurisprudencia con el valor que la reconoce el artículo 1 número 6 del Código civil. Cuestión distinta es que hipotecariamente no sea trasladable esta doctrina civilmente admitida, pues, como dice la RDGRN que comentamos, en el ámbito hipotecario o de actuación de la garantía constituida, los intereses sólo pueden reclamarse en cuanto tales y dentro de los límites legales y convencionales, pero nunca englobados en el capital. Así lo impone el principio registral de especialidad que en el ámbito del derecho real de hipoteca exige la determinación separada de las responsabilidades a que queda afecto el bien por principal y por intereses (cfr. arts. 12 de la Ley Hipotecaria y 220 del Reglamento Hipotecario), y el necesario respeto a la limitación legal de la responsabilidad hipotecaria en perjuicio de tercero, establecida en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria (cfr. Resoluciones de 19, 22, 24 y 25 de marzo de 2008). Ver resumen JDR R. 1 de octubre de 2010. RESOLUCIONES.
GANANCIALES. .
I. BIENES PRIVATIVOS AFECTOS AL LEVANTAMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO.
1 Planteamiento. El artículo 103 CC contempla una serie de medidas adoptables por el Juez en los procedimientos de nulidad, separación o divorcio cuando no existe acuerdo entre los cónyuges. Todas ellas son medidas provisionales porque concluyen cuando son sustituidas por las que decida la sentencia estimatoria o cuando se pone fin al procedimiento de otro modo, según dice el artículo 106 CC. Incluso estas medidas pueden adoptarse con carácter provisionalísimo, es decir, por un corto espacio de tiempo, concretamente treinta días. Así lo prevé el artículo 104 CC para cuando se solicitan antes de la presentación de la demanda, caso este en el que sólo subsistirán si dentro de los treinta días siguientes a su adopción por el Juez se presenta efectivamente la demanda. Presentada la demanda, las medidas provisionalísimas adoptadas se tornarán provisionales y subsistirán en los términos dichos en el artículo 106 CC. Nota común a todas ellas es la de procurar el menor daño posible a las familias inmersas en un proceso de nulidad, separación o divorcio, y en este sentido expresamente contempla el artículo 103 CC el interés de los hijos (apartado 1º) y el interés familiar más necesitado (apartado 2º). Entre tales medidas hay dos de carácter netamente patrimonial que pueden afectar al régimen de administración y disposición de los bienes gananciales (apartado 4º), o al régimen de administración y disposición de los bienes privativos declarados especialmente afectos al levantamiento de las cargas del matrimonio en escritura pública (apartado 5º). En ambos casos el Juez decidirá sobre el régimen de administración y disposición de tales bienes, circunstancia esta que permite hablar de la constitución, por decisión judicial, de una especie de patrimonio separado, justificado por su adscripción a una finalidad familiar preferente que determina un régimen especial de administración y disposición. La resolución que se comenta contempla el caso de una escritura en la que se afectan determinados bienes privativos de uno de los cónyuges al levantamiento de las cargas del matrimonio, cuestionándose la eficacia que tal declaración y la posibilidad de su inscripción. ¿Qué eficacia tiene tal declaración entre los cónyuges y frente a terceros? ¿Qué naturaleza, real u obligacional, cabe atribuirle? Aún más, ¿se trata de una declaración unilateral del cónyuge titular, y como tal revocable en cualquier momento y por su sola voluntad, o, por el contrario, estamos en presencia de un acuerdo bilateral entre ambos cónyuges cuya revocación exigiría aplicar las normas generales de las obligaciones y contratos?.
2 Resolución. La DGRN se centra en la cuestión de si es inscribible o no tal declaración y dice que lo que se discute es si es inscribible en el Registro de la Propiedad, sin mediar la decisión judicial prevista en el artículo 103 5º, la afectación concreta de determinados bienes inmuebles a las cargas del matrimonio declarada en escritura pública. Concluye lo siguiente: a) Los cónyuges pueden en escritura pública afectar determinados bienes privativos al levantamiento de las cargas del matrimonio. b) Tal afectación genérica no tiene alcance o eficacia real, pues no constituye un gravamen real sobre los bienes afectos. Sólo la decisión judicial en los términos del artículo 103 5º justificaría su inscripción. c) La eficacia real y el consiguiente acceso registral exigen que la afectación se hubiera instrumentado mediante una garantía real expresa, en cuyo caso si que sería inscribible si se ajustara a las normas generales sobre derechos reales (numerus apertus). d) Esta afectación constituye un simple presupuesto (condictio iuris) para que una posterior resolución judicial pueda determinar el régimen de administración y disposición de tales bienes en caso de separación, pero no una limitación actual o futura del régimen de disposición o administración de tales bienes. e) Solución diversa de lo hasta ahora dicho es la que da el Código de Comercio con relación al consentimiento para que queden vinculados los bienes propios del cónyuge no comerciante al ejercicio del comercio por el otro, previéndose la publicidad de este consentimiento expreso (cfr. artículos 9 y 12 del Código Comercio).
3 El caso de la constancia registral del carácter familiar de la vivienda. Lo que si es posible es la constatación registral de que tales bienes integran la vivienda habitual de la familia, pues eso sí sería perfectamente posible, dada la trascendencia inmediata que tiene en orden al régimen de disposición de tales bienes (cfr. artículo 1.320 del Código Civil). R. 28 de septiembre de 2010. BOE 15 de noviembre de 2010.
II. APORTACIÓN A GANANCIALES.
¿Es título hábil para la inmatriculación? SI. ¿Puede catalogarse como título traslativo? SI, desde el momento en que el bien sale de un patrimonio (privativo del cónyuge) para ingresar en otro patrimonio específico y separado (ganancial), que tiene un régimen jurídico de administración, disposición y responsabilidad diverso, lo que determina que, en definitiva, haya un nuevo titular dominical dado que el transmitente no conserva, siquiera sea parcialmente, ni el ius disponendi, ni la acción de división ni el derecho a percibir separadamente los frutos o rendimientos del bien transmitido..
1 Concepto. Es un negocio jurídico que produce un desplazamiento patrimonial entre el patrimonio privativo de uno de los cónyuges y el patrimonio ganancial, que por constituir un patrimonio separado colectivo, distinto de los patrimonios personales de los cónyuges por estar afecto a la satisfacción de necesidades propias y con un régimen jurídico de administración y disposición singular, justifica que estemos en presencia de un verdadera transmisión dominical. Se trata, dice la DGRN, de un negocio de tráfico jurídico que tiene innegable trascendencia respecto del régimen jurídico aplicable en relación con el bien aportado, especialmente en lo atinente a la capacidad para administrarlo y disponer del mismo. Según este criterio, debe estimarse que el negocio de aportación cumple el requisito de existencia de título público de adquisición a efectos inmatriculadores.
2 Requisitos. Como todo negocio jurídico, ha de reunir los requisitos esenciales del consentimiento de los contratantes, objeto cierto que sea materia del contrato y causa contractual, como reza el artículo 1261 del Código civil. En cuanto a la causa, dice la DGRN que será suficiente que se mencione la onerosidad o gratuidad de la aportación. o que la misma resulte o se deduzca de los concretos términos empleados en la redacción de la escritura, interpretados en el contexto de la finalidad que inspira la regulación de los referidos pactos de atribución de ganancialidad tendentes a ampliar el ámbito objetivo del patrimonio consorcial, para la mejor satisfacción de las necesidades de la familia, en el marco de la relación jurídica básica la de la sociedad de gananciales, cuyo sustrato es la propia relación matrimonial R. 19 de octubre de 2010. BOE 22 de noviembre de 2010.
III CONFESION DE PRIVATIVIDAD. La DGRN sienta doctrina sobre el alcance que debe darse a la confesión de privatividad realizada por uno de los cónyuges frente a la presunción de ganancialidad (ex. art. 1361 CC).
1. Según la DGRN, esta confesión tiene un efecto relativo pues se configura en nuestro ordenamiento jurídico como un simple medio de prueba de esta circunstancia entre los cónyuges, pero que carece de virtualidad para desvirtuar por sí sola la presunción de ganancialidad recogida en el artículo 1.361 del Código Civil (cfr. artículo 1.324 del Código Civil). Por tanto, concluye, no fija frente a todos el carácter privativo del bien al que se refiere.
2 Si no fija frente a terceros el carácter privativo del bien,¿qué consideración ganancial o privativa- tienen para estos terceros los bienes sobre los que ha recaído la confesión?. Según la Resolución, ni pueden ser tratados como privativos a todos los efectos, ínter partes y frente a terceros, ni tampoco pueden ser reputados inequívocamente como gananciales, criterio éste que genera una indeterminación que dice la DGRN- refrenda el propio Reglamento Hipotecario .cuando a la hora de fijar los términos de la inscripción de tales bienes, y a diferencia del criterio seguido en otros casos cfr. sus artículos. 93.1 y 95.1, se abstiene de exigir su calificación en el asiento como privativos o gananciales, limitándose a ordenar que se inscriban a favor del cónyuge favorecido por la confesión, con expresión de esta circunstancia (cfr. artículo 95.4), produciéndose una cierta indeterminación registral en lo relativo a la titularidad de ese bien.
3 ¿Qué ocurre entonces con los actos dispositivos sobre estos bienes realizados unilateralmente por el cónyuge beneficiario de la confesión? Es evidente la posibilidad de impugnar esos actos si a posteriori se demuestra que los bienes eran realmente privativos del cónyuge del confesante y éste no prestó su consentimiento a la enajenación, como sucede en el supuesto regulado por el artículo 1.389 del Código Civil.
4 ¿Cómo proceder para el embargo de tales bienes por deudas contraídas unilateralmente por el cónyuge confesante sean o no, también deudas de la sociedad? La solución no es de extrañar- resulta ardua, dice la DGRN. No es suficiente la mera notificación del embargo al cónyuge del deudor para poder trabar el bien confesadamente privativo en procedimiento seguido exclusivamente contra el confesante por deudas que contrajo unilateralmente. Por el contrario, debe demandarse a ambos cónyuges, dirigiendo contra cada uno pretensiones distintas, tal y como posibilita el artículo 538.2.3.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y en línea con la solución adoptada por el artículo 144.2 del Reglamento Hipotecario, según el cual «cuando se trate de bienes inscritos conforme al número 4 del artículo 95 el embargo será anotable si la demanda se hubiera dirigido contra el cónyuge a cuyo favor aparezcan inscritos los bienes, sea o no el cónyuge deudor». R.4 de octubre de 2010. BOE 22 de noviembre de 2010.
CUESTIONARIO PRÁCTICO.
ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO.
BIENES GANANCIALES. Supuesto de hecho: se solicita la práctica de anotación preventiva de embargo sobre un bien ganancial con la particularidad de que el acreedor demandante es el otro cónyuge. ¿Cabe tal posibilidad? SI. ¿Sería la misma solución en el caso de que la sociedad de gananciales estuviera disuelta y pendiente de liquidación? NO. I. Sobre la posibilidad de embargar un bien ganancial cuando el acreedor demandante es uno de los cónyuges: Sustantivamente no cabe oponer impedimento alguno si tenemos en cuenta lo siguiente: a) La autonomía de los patrimonios privativos respecto del patrimonio ganancial. b) La posibilidad de los cónyuges de contratar entre sí y, por tanto, deberse y responder entre ellos. c) La naturaleza de la anotación de embargo concebida no como un derecho real en cosa ajena sino como una medida cautelar en orden a garantizar el resultado de un proceso. d) La naturaleza de la sociedad de gananciales que, si bien carece de personalidad jurídica propia, se considera una comunidad germánica o en mano común sin atribución de cuotas ni facultad de pedir la división material mientras dure la sociedad. Procedimentalmente tampoco hay inconveniente si tenemos en cuenta que para anotar el embargo de bienes gananciales será necesario que, demandado uno solo de los cónyuges, hubiese sido notificado al otro el embargo, como establece el artículo 144.1 del Reglamento Hipotecario. Dicha notificación debe resultar expresamente del mandamiento presentado, como ocurre en el presente caso, donde precisamente es el cónyuge del demandado quien solicita el embargo.
II. Sobre la posibilidad de embargar un bien concreto -o cuota indivisa del mismo- perteneciente a la disuelta y no liquidada sociedad de gananciales. No cabe tal posibilidad, sino que sólo sería posible el embargo y su correspondiente anotación sobre la parte que al cónyuge deudor le corresponda en la liquidación de la sociedad. Ello es consecuencia de la naturaleza atribuida a la disuelta y no liquidada sociedad de gananciales, como reiteradamente ha puesto de manifiesto la DGRN y se ha recogido en diversos informes precedente, por ejemplo: (ver página 51 y 52). R. 17 de agosto de 2010. BOE 8 de noviembre de 2010.
CALIFICACIÓN REGISTRAL.
1 ¿Es medio idóneo el telefax para notificar la calificación registral? NO. ¿Qué consecuencias tiene que no sea idóneo? NO fija el dies a quo del cómputo del plazo para interponer el recurso, razón por la que no puede ser dicha interposición tildada de extemporánea. Dice la DGRN: Conforme al artículo 322 de la Ley Hipotecaria (según redacción resultante de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre), el Registrador de la Propiedad debe notificar la calificación negativa al Notario autorizante del título, en el plazo y la forma establecidos en dicho precepto legal, que establece que dicha notificación se efectuará conforme a los artículos 58 y 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. El referido artículo 59 de esta Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común dispone que las notificaciones «se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado». Ciertamente, en vía de principio, el telefax no comporta estas garantías, toda vez que el recibo del mismo lo realiza el aparato emisor y no el receptor, sin que deje constancia de la recepción (que puede no haberse producido por otros motivos, como, por ejemplo, por ausencia de papel en dicho aparato receptor, inexistencia de persona que recoja el escrito, etc.) y sin que conste dato alguno sobre la persona que recoja la comunicación, ni la fecha y momento en que ésta es recogida. Por ello, respecto de la regularidad de la notificación de la calificación negativa en relación con la fijación del dies a quo del cómputo del plazo para la interposición del recurso así como en relación con el inicio del plazo de prórroga del asiento de presentación (cfr. artículo 323 de la Ley Hipotecaria), este Centro Directivo (cfr., por todas, las Resoluciones de 12 de mayo, 19 de julio, 14 de noviembre y 1 de diciembre de 2007, y 28 de febrero de 2008, entre otras citadas en los «Vistos» de la presente) ha puesto de relieve reiteradamente que el telefax no es medio idóneo de notificación de la calificación negativa . R.5 de octubre de 2010. BOE 15 de noviembre de 2010. R. 16 de octubre de 2010. BOE 22 de noviembre de 2010. R. 22 de septiembre de 2010. BOE 15 de noviembre de 2010.
2 Error irrelevante. El correcto ejercicio de la función calificadora del Registrador no implica, en vía de principio, que deba rechazarse la inscripción del documento presentado ante toda inexactitud del mismo cuando, de su simple lectura o de su contexto, no quepa albergar razonablemente duda acerca de cuál sea el dato erróneo y cuál el dato correcto (RR. de 17 y 19 de julio de 2006, 26 de junio de 2007, y 2 de marzo de 2009). En el presente caso, si se atiende al íntegro contenido de la escritura calificada, resulta con claridad suficiente que no existe propiamente contradicción en la consignación del domicilio de los apoderados sino mero error material en la indicación del relativo a uno de ellos. R. 16 de octubre de 2010. BOE 22 de noviembre de 2010.
3 Ver Junta General (en este Informe)
CONCURSO DE ACREEDORES.
DECLARACIÓN CONJUNTA DE CONCURSO Y ACUMULACIÓN DE CONCURSOS DE UN MATRIMONIO.
1 Diferencia entre acumulación y declaración conjunta de concursos: la acumulación presupone la existencia de dos declaraciones concursales, una por cónyuge, mientras que la declaración conjunta supone que sólo hay una declaración concursal que comprende a los dos cónyuges. 2 Concurso voluntario y acumulación de concursos de los cónyuges: viene contemplada esta posibilidad en el artículo 25.3 de la Ley Concursal, de modo que la administración concursal de cualquiera de ellos pueda solicitar del Juez la acumulación al procedimiento del concurso del otro cónyuge. 3 Concurso necesario y declaración conjunta: la declaración conjunta sólo está prevista para el concurso necesario en los supuestos contemplados en el artículo 3.5 de la Ley, esto es, en situaciones de confusión de patrimonios entre los deudores, o, siendo éstos, personas jurídicas, cuando formen parte de un mismo grupo con identidad sustancial de sus miembros y unidad en la toma de decisiones. 4 Excepción: sin embargo, la práctica judicial ha admitido una interpretación extensiva de los supuestos en que procedería una declaración conjunta del concurso de ambos cónyuges, admitiendo que cabe la declaración conjunta de concurso voluntario de los cónyuges por decisión judicial, es decir, si de oficio lo decide el Juez competente. Ahora bien, en todo caso, la declaración conjunta del concurso sólo procederá cuando el Juez estime la existencia de verdadera confusión de patrimonios (cfr. artículo 3.5 de la Ley Concursal). 5 Efectos de la declaración conjunta de concursos de los cónyuges: a) Produce la tramitación conjunta y acumulada de los concursos desde su solicitud. b) Pero no confunde los concursos, sino que unifica su administración concursal. c) No hay identidad de masas activas y pasivas, debiendo determinarse para cada uno de los concursados, aun cuando sustancialmente coincidan, tanto los bienes y derechos que deban conformar el activo, como las deudas a incluir en el pasivo, pudiendo condicionarse, conforme al artículo 101.2 de la Ley Concursal la propuesta de convenio que presente uno de los concursados a la aprobación judicial de otro u otros. R. 24 de septiembre de 2010. BOE 15 de noviembre de 2010
DESHEREDACIÓN.
DESHEREDACIÓN Y PARTICIÓN. Esta Resolución es interesante porque se abordan explícita o implícitamente- una serie de cuestiones que frecuentemente plantean dudas en la práctica. Es el caso de que, llegado el momento de partir una herencia, nos encontremos con que el testamento que ordena la sucesión deshereda a uno o varios de los legitimarios, se debe distinguir entre si los desheredados tienen o no descendientes, pues los descendientes del desheredado conservan en la herencia su derecho como herederos forzosos como dice el artículo 857 del Código Civil. Puede suceder que la existencia de descendientes resulte explicita en el testamento, o puede que se guarde silencio sobre el particular, planteándose en este último caso si es necesario la prueba de su existencia o inexistencia. La DGRN dice que NO es necesario probar tal inexistencia sino que basta con afirmar el desconocimiento de si existen tales descendientes ulteriores. Sin embargo, si constara la existencia de descendientes del desheredado deberán intervenir obligatoriamente en la partición por su condición de herederos forzosos. Implícitamente, en la Resolución también se está dando respuesta a si los desheredados han de tener alguna intervención en la partición o si han de ser notificados, al menos, de la misma. La conclusión ha de ser negativa. Los desheredados pueden conocer el contenido del testamento mediante la obtención de una copia, a la que tienen derecho, y pueden impugnar la desheredación ordenada, caso en el que la prueba de ser cierta la causa de desheredación corresponderá a los herederos del testador, según reza el artículo 850 del Código Civil. En cuanto a la no necesidad de probar la inexistencia de descendientes del desheredado, tiene que ver este criterio con otro más general sustentado por la DGRN y referido a la prueba de hechos negativos. Dice la Resolución en este sentido: Hay que partir del principio general de que, dada la dificultad, o incluso a veces la imposibilidad de probar los hechos negativos, a efectos registrales no puede exigirse una prueba de tal naturaleza. Incluso esta doctrina de la innecesariedad de probar tales hechos negativos ha sido mantenida por esta Dirección General en el supuesto de premoriencia de un heredero legitimario al señalar que no es preciso justificar que haya dejado descendientes que ostenten derecho a la legítima (Resolución de 3 de marzo de 1912). La cuestión ha sido suficientemente esclarecida desde hace tiempo por este Centro Directivo en las Resoluciones citadas en los Vistos y cuya doctrina debe ahora reiterarse una vez más[2]. R. 29 de septiembre de 2010. BOE 15 de noviembre de 2010.
DOCUMENTO PRIVADO.
INSTANCIA PRIVADA. ¿Cabe practicar asiento de presentación en el Libro Diario mediante instancia privada por la que se solicita la anulación de una anotación preventiva vigente? NO.. Conforme al artículo 420.1 del Reglamento Hipotecario, en relación con el artículo 3 de la Ley Hipotecaria, no se puede no extender asiento de presentación de los documentos privados, salvo en los supuestos en que las disposiciones legales les atribuyan eficacia registral. Dado que no concurre esta excepción en los supuestos en que se pretende cancelar anotaciones preventivas vigentes, no cabe admitir tal pretensión R. 20 de septiembre de 2010. BOE 8 de noviembre de 2010.
DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO TERRESTRE (zona marítimo terrestre). CERTIFICADO DE COSTAS. ¿Es preciso presentar la certificación de la Administración del Estado (Demarcación de Costas) que acredite que la finca no invade el dominio público marítimo-terrestre, en un supuesto de inscripción, que no inmatriculación,? SI. ¿Se exceptúa el caso de que el título traslativo sea judicial? NO. El mismo supuesto fue resuelto por la R. de 6 de octubre de 2008 (BOE 7 de noviembre de 2008), citada en los Vistos de la resolución y resumida en el Informe para Opositores de noviembre de 2008, que ahora reproducimos: El Centro Directivo sostuvo un criterio favorable a que sólo cuando se tratara de inmatriculación de fincas habría de acreditarse la no invasión del dominio público marítimo terrestre: por tanto, tratándose de fincas ya inmatriculadas, su criterio era la innecesariedad de tal acreditación. Sin embargo, al ser declarado el Reglamento de Costas ajustado a Ley por las SS.TS (Sala de lo contencioso) de 16 de octubre de 1996 y 27 de mayo de 1998, deben entenderse plenamente aplicables las mismas exigencias de acreditación de la no invasión de la zona de dominio público marítimo terrestre a las segundas y ulteriores trasmisiones (art. 35 del Reglamento de la Ley de Costas). R.6 de octubre de 2008. BOE 7 de noviembre de 2008. R.18 de agosto de 2010. BOE 15 de noviembre de 2010.
LEGADO. Legado de cantidad y partición. VER PARTICIÓN
PARTICIÓN.
I. En una partición parcial de herencia los herederos se adjudican bienes sin entregar previamente un legado de cantidad ordenado por el testador. ¿Es esto posible? SI. ¿Es necesario antes de partir pagar el legado de cantidad? NO.
1. En ningún precepto de nuestro Derecho positivo se establece la exigencia de que la entrega del legado de cantidad se practique antes de la partición. 2. La garantía que prevé nuestro derecho para el legado de cantidad es la anotación preventiva sobre todos los bienes hereditarios para lo que establece una reserva de rango durante ciento ochenta días o sobre los que subsistan en poder del heredero (arts. 48 y 51 LH). 3. La Ley Hipotecaria establece que si el legatario de cantidad pide la anotación de su derecho transcurridos ciento ochenta días del fallecimiento del testador, podrá hacerse tal anotación sobre los bienes de la herencia que subsistan en poder del heredero, lo que implícitamente reconoce puede haber otros bienes que hayan sido enajenados por éste, y, para tal enajenación no se ha requerido consentimiento ni notificación alguna al legatario (aer. 52 LH).. R. 30 de septiembre de 2010. BOE 15 de noviembre de 2010.
II. Ver DESHEREDACIÓN.
RECURSO GUBERNATIVO.
LEGITIMACIÓN. 1) ¿La subsanación de los defectos indicados en la calificación impide interponer el recurso gubernativo contra la calificación? NO. 2) Legitimación del Notario: está legitimado siempre. 3) Objeto del recurso: NO es el asiento registral. SI es la calificación del Registrador.
1 La subsanación de los defectos indicados por el Registrador en la calificación no impedirá a cualquiera de los legitimados, incluido el que subsanó, la interposición del recurso. 2 El Notario autorizante del título ha de estar legitimado siempre para interponer el recurso, aunque se haya subsanado el defecto, por estar interesado en la inscripción, habida cuenta de las responsabilidades legalmente definidas. 3 «El objeto del recurso gubernativo no es el asiento registral sino el acto de calificación del Registrador, de manera que, practicado dicho asiento, no se trata de anularlo sino de que se declare que la calificación del Registrador, al denegar la inscripción por concurrir defectos subsanables, no fue ajustada a derecho, y ello es posible jurídicamente, aunque el asiento se haya practicado una vez subsanados los defectos apuntados por el Registrador, y tiende, entre otros fines, a evitar que la carga o gravamen, impuesto por la incorrecta calificación, lo soporte el interesado o el Notario autorizante de la escritura pública». Por ello, mientras no desista el recurrente, debe ser el recurso resuelto no obstante haber sido inscrita la escritura mediante la subsanación exigida por la calificación impugnada (STS -Sala Tercera- de 22 de mayo de 2000) R.5 de octubre de 2010. BOE 15 de noviembre de 2010.
SILENCIO POSITIVO.
ALCANCE DE LA DOCTRINA DEL SILENCIO POSITIVO. Conforme al artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (LRJAyPA), la regla general es la del silencio positivo salvo cuando una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario. Esto es lo que sucede con la normativa urbanística cuando en materia de licencias prevé que de no se podrá autorizar e inscribir determinada actuación urbanística si no se aporta la correspondiente licencia municipal o la declaración de su innecesariedad. Tal criterio fue claramente expuesto por la Sentencia del Tribunal Supremo Sala Tercera de 28 de enero de 2009, con valor de doctrina legal al resolver un recurso de casación en interés de ley[3]. Un artículo como el 66.4 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía que determina que «Cualquier acto de parcelación urbanística precisará de licencia urbanística o, en su caso, de declaración de su innecesariedad»; y añade en su párrafo segundo, que «No podrá autorizarse ni inscribirse escritura pública alguna en la que se contenga acto de parcelación sin la aportación de la preceptiva licencia, o de la declaración de su innecesariedad, que los Notarios deberán testimoniar en la escritura correspondiente» no deja lugar a dudas sobre que la exigencia de aportación de la licencia o declaración de su innecesariedad se encuadra en un específico régimen administrativo de fiscalización municipal previa a la autorización e inscripción de la escritura correspondiente que excluye el efecto general del silencio positivo. R. 27 de octubre de 2010. BOE 27 de noviembre de 2010.
SOCIEDADES.
I. NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR. NOTIFICACION AL SALIENTE CON FACULTAD CERTIFICANTE (ART. 111 RRM).
Dimiten dos administradores solidarios y se cambia el sistema de administración, estableciendo el de administrador único, siendo nombrado uno de los hasta ahora administradores solidarios, que es quien expide la certificación social y eleva a público el acuerdo social. ¿Es necesario en tal caso la notificación al otro administrador solidario saliente, al amparo del artículo 111 RRM? NO.
El ahora administrador único ya tenía anteriormente facultad certificante en cuanto administrador solidario inscrito, mientras que el art. 111 RRM se refiere al caso de certificación expedida por persona no inscrita. R.5 de octubre de 2010. BOE 15 de noviembre de 2010.
II. DENOMINACIÓN SOCIAL: RESEVA DE DENOMINACIÓN.
1 Fundamento del nombre. La atribución de nombre a las sociedades es consecuencia obligada del reconocimiento de su personalidad jurídica, y al igual que ocurre con el nombre de las personas físicas desempeña una función individualizadota e identificadora de la sociedad en el tráfico jurídico, de donde resulta que el nombre social ha de ser único y exclusivo para cada sociedad, y de ahí el control que se establece en el momento de la atribución de nombre social mediante la reserva de denominación. 2 Reserva de denominación y principio de libertad de elección. Mediante la reserva de denominación social se hace operativa la exclusividad del nombre por vía negativa, pues se prohíbe que una sociedad ostente una denominación idéntica a la de otra preexistente (cfr. artículo 2 de las Leyes de Sociedades Anónimas y de Responsabilidad Limitada, y artículo 407 del Reglamento del Registro Mercantil). Se parte, pues, del principio general de libertad en la elección del nombre social pero la preexistencia de una denominación idéntica a la que se pretende reservar se configura como un límite objetivo, consagrado por la Ley, al ejercicio de esa libertad de elección. (arts 398 y siguientes RRM), Una de las funciones básicas del Registro Mercantil Central responde a esa finalidad (y n o a la prevención de riesgo o confusión a cerca de las actividades empresariales desarrolladas en el tráfico, que está atribuida en el ordenamiento a las normas sobre protección del nombre comercial y, subsidiariamente, a las que regulan la tutela contra la competencia desleal, sin perjuicio de la coordinación existente entre el Derecho de sociedades y el de marcas (cfr. el apartado «d» del artículo 9.1 y las disposiciones adicionales decimocuarta y decimoctava de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas). 3 Identidad literal y cuasi identidad: a) Identidad literal: existe identidad literal entre dos denominaciones sociales cuando hay plena coincidencia gramatical por ser idénticas las palabras. b) Cuasi identidad o identidad sustancial: se entiende que también hay identidad cuando, sin haber plena coincidencia gramatical o plena entre palabras, las diferencias y variantes existentes son de escasa entidad, o la ambigüedad de los términos que las provocan, no desvirtúan la impresión de tratarse de la misma denominación (art. 408 RRM). La apreciación de una identidad sustancial o cuasi identidad presenta indudables dificultades, sobre todo cuando las diferencias objetivas descansan en el empleo de términos o expresiones «genéricas o accesorias», o en signos o partículas «de escasa significación», o en palabras de «notoria semejanza fonética». En tales casos, habrá de resolverse caso por caso, teniendo en cuenta la finalidad individualizadora e identificadora que tiene el nombre social, procurando evitar tanto una rigidez como una laxitud excesivas. 4 Naturaleza imperativa de las normas reguladoras de la denominación social. como ha entendido el Tribunal Supremo , los preceptos de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, de la Ley de Sociedades Anónimas y del Reglamento del Registro Mercantil que disciplinan esta materia constituyen normas de carácter imperativo que rigen en interés, no solamente de las sociedades afectadas, sino de todos quienes participan en el tráfico mercantil, estando su infracción sujeta a la sanción de nulidad establecida con carácter genérico para el incumplimiento de los preceptos legales imperativos y prohibitivos en el artículo 6.3. del Código Civil y para las cláusulas contractuales contrarias a la ley, a la moral o al orden público en el artículo 1.255 del mismo cuerpo legal...
5 Supuestos de hecho examinados en la resoluciones. a) Existe identidad entre «RACC Seguros, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.», «Sociedad Anónima RACC» y «RAC S.L.», por carecer de virtualidad diferenciadora tanto los términos «Seguros» y «Compañía de Seguros y Reaseguros», incluidos en la relación de términos genéricos (Orden de 30 de diciembre de 1991, sobre el Registro Mercantil Central, del Ministerio de Justicia), como la indicación de la forma societaria «S.A.». la preexistencia de las denominaciones «S. A. RACC», y «RAC S.L.», hace que la denominación solicitada incurra en dos de los supuestos de identidad contemplados en el artículo 408 del Reglamento del Registro Mercantil: identidad absoluta, en el primer caso (en tanto en cuanto carecen de suficiente virtualidad diferenciadora la expresión de la forma societaria adoptada «S.A.» y los términos «Seguros» y «Compañía de Seguros y Reaseguros» exigidos imperativamente por el artículo 7.5 del Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados para todas las entidades que se dediquen a la actividad aseguradora), e identidad fonética, en el segundo . b) Existe identidad entre las denominaciones «GC Ibérica, S.L.», «GC S.A.» y «GECE S.L.», careciendo el término «Ibérica» de virtualidad diferenciadora, en tanto que incluido en la relación de términos genéricos (Orden del Ministerio de Justicia de 30 de diciembre de 1991, sobre el Registro Mercantil Central).
R. 26 de octubre de 2010. BOE 27 de noviembre de 2010. R. 26 de octubre de 2010. BOE 27 de noviembre de 2010.
III. NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR PERSONA JURÍDICA.
Cuando el administrador de una sociedad es una persona jurídica, ésta debe designar la persona física que va a desempeñar tal cargo, no pudiendo inscribirse el nombramiento de la persona jurídica administradora en tanto no conste la identidad de la persona física (art. 143 RRM). Según parece deducirse del texto del artículo y de la doctrina de la DGRN, necesariamente ha de ser una sola persona física, criterio este que no deja de plantear dudas sobre su conveniencia en los casos de dos administradores mancomunados[4]. La designación de la persona física es una decisión que compete en exclusiva a la sociedad que ha sido nombrada administradora y no a la sociedad que ha realizado el nombramiento. Tal decisión debe hacerse por los cauces legalmente previstos para la exteriorización de la voluntad de la sociedad nombrada y puede revestir, bien la forma de apoderamiento, bien la delegación de facultades suficientes para ello -casos en los que se necesitará el correspondiente documento público (art. 18 Cco. y 5 RRM)- o bien la certificación del acuerdo adoptado por el órgano competente la sociedad administradora en los términos del art. 142 RRM. Quien no puede hacer dicha designación es la sociedad administrada. R. 22 de septiembre de 2010. BOE 15 de noviembre de 2010.
IV. SOCIEDADES LIMITADAS: DERECHO DE SEPARACIÓN DE LOS SOCIOS: FUNDAMENTO
La DG distingue entre el derecho de separación de los socios reconocido legalmente y el derecho de separación establecido estatutariamente. En ambos casos, el fundamento de este derecho hay que encontrarlo en la protección de los derechos individuales del socio. a) El fundamento de las causas legales de separación del socio, como reconoce la propia E.M de la LSL, se encuentra en la tutela del derecho de los socios particularmente necesaria en una forma societaria de carácter cerrado, como la sociedad limitada, pues los socios no tienen la posibilidad de negociar libremente en el mercado su participación social y como protección de la minoría frente al carácter vinculante de los acuerdos adoptados por la mayoría, bien cuando supongan una modificación de elementos básicos de la configuración de la sociedad objeto, plazo de duración, transformación, etc. bien por alterar derechos de los socios de especial relevancia transmisibilidad de sus derechos, mayorías de decisión, etc.. b) El fundamento de las causas convencionales estatutarias del derecho de separación se encuentra en el principio de la autonomía de la voluntad (arts. 1255 y 1258 CC y 12.3 de LSRL y se configura como compensación por la eventual prohibición estatutaria de la transmisibilidad de las participaciones sociales (en los limitados términos permitidos por el artículo 30 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada) o por las dificultades que para la realización del valor patrimonial de las participaciones sociales se derivan de las necesarias limitaciones a que está sujeta la transmisibilidad de la posición del socio y de la inexistencia de un mercado de participaciones. En último término, se trata de asegurar al socio la razonable posibilidad de transmitir sus participaciones (siquiera sea con las limitaciones propias de una sociedad cerrada) o de salir de la sociedad para que no quede convertido en una suerte de «prisionero de sus participaciones». Consecuentemente con su carácter convencional, el régimen que se establezca para la valoración de las participaciones sociales no puede entenderse incluido en el supuesto normativo del artículo 100 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. Por la misma razón, la configuración de la causas voluntarias de separación y su desenvolvimiento dependerá de lo que se hubiera convenido, si bien dentro de los límites que impiden la vulneración o desnaturalización de la forma social limitada. La Resolución admite el siguiente caso: se trata de lo que se denomina «derecho de salida de los socios», según el cual éstos podrán vender en cualquier momento total o parcialmente sus participaciones a la propia sociedad, y ésta queda obligada a comprarlas según las reglas que se detallan. Entre tales reglas, se dispone: a) Que la adquisición de las participaciones por la propia sociedad se llevará a cabo mediante la correspondiente reducción de capital social; b) Que la Junta General de socios podrá limitar el número máximo anual de adquisiciones a un cinco por ciento del capital social; y c) Que, excepcionalmente, podrá también impedir la amortización cuando concurran razones económicas que objetiva y razonablemente lo justifiquen, siempre que se adopte el acuerdo con el voto favorable de la mayoría de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social. Asimismo, se establece que el precio de las participaciones será el que resulte según la valoración de la empresa que haya de tenerse en cuenta en el momento de la oferta de venta. A tal efecto, se pacta en los mismos Estatutos que, cada dos años, la Junta General aprobará la forma de valorar y una valoración de las participaciones sociales, tomando como base la media de los beneficios obtenidos durante los últimos cuatro ejercicios y el valor de los bienes inmuebles propiedad de la sociedad. R.2 de noviembre de 2010. BOE 23 de noviembre de 2010. V. JUNTA GENERAL.
En la convocatoria de la junta general de la sociedad se omite incluir un punto del orden del día solicitado por el socio minoritario, quien tras hacerlo constar en el acta notarial de la junta se ausentó de la reunión. La junta se celebró y se trataron el resto de los asuntos, acordándose la celebración de una nueva junta para tratar sobre el punto del orden del día omitido. De esta segunda junta, a la que no asistió el socio minoritario, también se levantó acta notarial. Se pretende la inscripción de los acuerdos (concretamente el cambio de administrador acordado en la primera junta) pero se deniega tal pretensión por la omisión del punto del día. ¿Es inscribible, no obstante la omisión, dadas las circunstancias de caso? SI. Dice la DGRN: a) Ciertamente, el artículo 45.3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada establece que necesariamente han de incluirse en el orden del día de la Junta General los asuntos respecto de los cuales así se hubiera solicitado por uno o varios socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social. b) Esta norma articula un mecanismo de tutela de la minoría mediante, por una parte, la solicitud de la convocatoria de la Junta General, a una minoría de socios determinada en el mencionado precepto y, por otra, imponiendo a los administradores obligados a atender la solicitud, una vez verificada la legitimación de la minoría, a incluir en el orden del día expresado en la solicitud. c) Ahora bien, el hecho de que se haya omitido en la convocatoria alguno de los asuntos a los que se refiere la solicitud del socio minoritario, en un caso como el presente, con las particulares circunstancias concurrentes, no implica que el Registrador Mercantil deba rechazar la inscripción de cualquiera de los acuerdos adoptados por la Junta. R. 3 de noviembre de 2010. BOE 22 de noviembre de 2010.
TÍTULO PÚBLICO.
1 Documento público.
Documentos público en general. Según el artículo 1216 del Código Civil, son documentos públicos los autorizados por un Notario o empleado público competente, con las solemnidades requeridas por la Ley. Estos documentos públicos, según dice el artículo 1218 del Código, hacen prueba, aun contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de este, y entre los contratantes y sus causahabiente también hacen prueba de las declaraciones hechas por los primeros. El articulado del Código señala dos presupuestos necesarios para que el documento tenga la condición de público: en primer lugar, el de la competencia del órgano autorizante, y en segundo lugar, el de las formas o solemnidades legales que debe reunir el documento para merecer la condición de público. Si bien ambos presupuestos son inexcusables para merecer un documento el carácter de público, sin embargo, no son suficientes para que pueda desplegar todos los efectos que le son propios según su naturaleza, y de ahí que debamos remitirnos a la legislación específica para examinar los requisitos de los documentos públicos según su clase. A esta idea responde el artículo 1217 del Código Civil cuando remite a la legislación notarial la regulación de los documentos autorizados por Notario. En el mismo sentido ha de entenderse la afirmación de la Resolución que comentamos cuando, refiriéndose a la inscripción del titulo, dice que la doctrina y preceptos hipotecarios no reputan indiferente la especie de documento auténtico presentado en el Registro, y exigen el congruente con la naturaleza del acto inscribible (cfr. Real Orden de 13 de diciembre de 1867 y Resoluciones de 16 de enero de 1864, 25 de julio de 1880, 14 de junio de 1897, 12 de febrero de 1916, 31 de julio de 1917 y 1 de julio de 1943, entre otras). Documento público notarial: el instrumento público. Tipos[5]. Centrándonos ahora en el documento público notarial, hay que destacar que, frente a la parquedad de la Ley del Notariado de 1862, el actual artículo 17.1 de la Ley (tras la nueva redacción dada por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre) regula detalladamente el contenido de los diversos instrumentos públicos y distingue entre escrituras, pólizas y actas. Las escrituras públicas tienen como contenido propio las declaraciones de voluntad, los actos jurídicos que impliquen prestación de consentimiento, los contratos y los negocios jurídicos. Las pólizas intervenidas tienen como contenido exclusivo los actos y contratos de carácter mercantil y financiero que sean propios del tráfico habitual y ordinario de al menos uno de sus otorgantes, quedando excluidos de su ámbito los demás actos y negocios jurídicos, especialmente los inmobiliarios. Las actas notariales tienen como contenido la constatación de hechos o la percepción que de los mismos tenga el Notario, siempre que por su índole no puedan calificarse de actos y contratos, así como sus juicios o calificaciones. R.27 de septiembre de 2010. BOE 15 DE NOVIEMBRE DE 2010.
2 Título inscribible.
A ¿Es inscribible una providencia judicial firme de aprobación de acuerdo entre los cónyuges en procedimiento de liquidación del régimen económico de gananciales, al que han llegado los interesados en los términos del artículo 810 de la Ley de Enjuiciamiento Civil? SI, porque se trata de un acuerdo entre los cónyuges, durante la tramitación del procedimiento judicial de división de patrimonio ganancial, al que se refiere el artículo 810 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Es decir, es un acto que se perfecciona enteramente en la esfera judicial y que por tanto debe ser admitido como título inscribible al amparo del artículo 3 de la Ley Hipotecaria. B Adecuación entre el título público y su contenido: el título público (instrumentum) ha de ser congruente con la naturaleza del acto o contrato (negotium). El artículo 3 de la Ley Hipotecaria no permite entender que cualquier documento público pueda tener acceso al Registro, sino que debe ser aquel exigido por las leyes conforme a la naturaleza del acto o contrato que se ha de inscribir. Al exigir el artículo 3 de la Ley Hipotecaria para inscribir en el Registro los títulos relativos a bienes inmuebles o derechos reales que estén consignados en escritura pública, ejecutoria o documento auténtico, no quiere ello decir que puedan constar en cualquiera de estas clases de documentos indistintamente, sino en aquellos que legalmente sean los propios del acto o contrato que haya de inscribirse, circunstancia ésta que está sometida a la calificación registral con base en el principio de legalidad.
C Documentos públicos judiciales: Según los artículos 1216 del Código Civil y 317.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, son documentos públicos los testimonios que de las resoluciones y diligencias de actuaciones judiciales de toda especie expidan los Secretarios Judiciales (a quienes corresponde dar fe, con plenitud de efectos, de las actuaciones procesales que se realicen en el Tribunal o ante él artículos 281 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 145 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); y conforme al artículo 319.1 de dicha Ley procesal tales testimonios harán prueba plena del hecho o acto que documentan y de la fecha en que se produce esa documentación (cfr., también, artículo 1218 del Código Civil). R.27 de septiembre de 2010. BOE 15 de noviembre de 2010.
TRACTO SUCESIVO.
Nueva Resolución que resuelve sobre una anotación preventiva dictada en procedimiento ejecutivo en el que no ha sido parte el titular registral. Lo peculiar del caso es la identidad personal, que no jurídica, de las personas implicadas: la deudora contra la que se dirige el procedimiento es una sociedad; fiadora de la sociedad es la esposa del demandante acreedor, la cual es, a su vez, la única socia de la sociedad que es socia única de la sociedad demandada. Sin embargo, y de ahí el error en el procedimiento seguido, la finca está inscrita a nombre de la esposa del demandante, que no es parte en el procedimiento. Es doctrina reiterada de este Centro Directivo que el principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos e intereses legítimos y el principio del tracto sucesivo (cfr. artículo 20 de la Ley Hipotecaria) no permiten extender las consecuencias de un proceso a quienes no han sido parte en él. De modo que, no habiendo sido dirigido el procedimiento contra el titular registral y sin mediar su consentimiento, no puede practicarse un asiento que pueda perjudicar sus derechos. R. 23 de septiembre de 2010. BOE 15 de noviembre de 2010.
[1] PAZ-ARES RODRIGUEZ, Ignacio. El contrato de préstamo. Tomo III, Volumen 2. Obligaciones y Contratos., pags. 1029 y ss., en INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO. Coord. Gral. Juan Francisco Delgado de Miguel. [2] Sigue diciendo la RDGRN: En efecto, es doctrina con más de un siglo de antigüedad (en concreto a partir de la Resolución de 2 de diciembre de 1897), que ni el Código Civil, ni la legislación especial, ni la Ley Hipotecaria exigen que la persona o personas instituidas nominativamente como herederos o nombrados legatarios en un testamento acrediten, para adquirir los derechos inherentes a esa cualidad, que el testador no dejó a su fallecimiento otros herederos forzosos si el instituido o los instituidos reunían ese carácter, o que no dejó ningún heredero forzoso si el nombrado era una persona extraña, por cuya razón no han establecido procedimientos destinados a obtener la justificación de semejante circunstancia negativa. Si inicialmente esa doctrina se aplicaba a supuestos en los que junto a la designación nominal de unos herederos existía otra hecha cautelarmente por circunstancias la institución, junto con unos hijos específicamente designados, de los demás que en el futuro pudiera tener el testador pasó igualmente (Resolución de 26 de junio de 1901) a aplicarse al supuesto de designación hecha simplemente por circunstancias la institución hecha a favor de los hijos de determinada persona, pero partiendo de la base de que los que concurrían como tales a la partición acreditaban estar incluidos en el llamamiento. Por todo ello, el artículo 82 del Reglamento Hipotecario establece que, cuando no estuvieren designados nominativamente los sustitutos podrán determinarse por acta de notoriedad. Esta exigencia deriva del reflejo en el Registro de la cláusula fideicomisaria, lo que no significa que deba extenderse a casos distintos de los contemplados en tal precepto. [3] como ha declarado la Sentencia del Tribunal Supremo Sala Tercera de 28 de enero de 2009, con valor de doctrina legal al resolver un recurso de casación en interés de ley, «el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, y el artículo 8.1.b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, son normas con rango de leyes básicas estatales, en cuya virtud y conforme a lo dispuesto en el precepto estatal, también básico, contenido en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo Común, modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística ». [4] En el Informe de este mes dice CARCÍA-VALDECASAS al respecto: puede plantear alguna duda el relativo a que sean los dos administradores mancomunados, los que ostenten la representación de la persona jurídica nombrada administradora. Aunque la DG, en todos sus resoluciones sobre la materia, ha expresado que por razones de estabilidad y también por razones prácticas y operativas-ya se ve que no hay una profunda razón de fondo- debe ser una sola persona física la que represente a la jurídica, en el caso de dos mancomunados nos inclinamos a su admisión, también por razones prácticas y operativas: Al ser dos mancomunados, su actuación en nombre de la persona jurídica, se traducirá en una sólo voz, además ninguno de esos administradores mancomunado, por sí solo, tendría facultades suficientes para representar a la persona jurídica en cuestión y por tantos se les obligaría a otorgar la pertinente escritura de poder, o bien los dos a uno solo de ellos, o bien los dos a un extraño. Todo ello encierra graves inconvenientes y en definitiva va a suponer un coste añadido al funcionamiento de la sociedad que puede incluso ser contrario a sus intereses. [5] Sobre esta materia se ha tratado ampliamente en el 10 Congreso Notarial Español celebrado en Tenerife en el año 2008, en sus tres ponencias: Primera ponencia: Función notarial: asesoramiento y control de legalidad de Miguel Angel Campo Güerri. Segunda ponencia: El documento público: requisitos, efectos y circulación, de Rafael Martínez Díe. Tercera ponencia: La función notarial al servicio de la sociedad, de José Antonio Riera Álvarez. Publicación del Consejo General del Notariado: Función Notarial: permanencia y evolución. Año 2009.
INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS. DICIEMBRE 2010
José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)
RESOLUCIONES. DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO. .
NATURALEZA Y EFICACIA DEL DESLINDE DEL DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO.
1. VALOR DECLARATIVO.
La Ley de Costas dispone que la Orden aprobatoria del deslinde de la zona marítimo-terrestre tiene valor declarativo de la titularidad dominical a favor del Estado. Por ello, para la determinación del dominio público marítimo-terrestre la Administración del Estado habrá de practicar los oportunos deslindes (cfr. artículo 11), deslindes que una vez aprobados, declaran «la posesión y la titularidad dominical a favor del Estado. En puridad, el deslinde no es constitutivo del derecho dominical que proclama, sino que simplemente lo «declara», pero sin constituirlo «ex novo».
2. VALOR RECTIFICATORIO DEL REGISTRO.
Consecuentemente con dicha eficacia declarativa, dicha Orden tiene virtualidad rectificatoria del Registro en los términos que se fijen reglamentariamente (cfr. artículo 13 de la Ley de Costas), enervando la presunción iuris tantum de legitimación registral (art. 38 LH). Por ello: a) Frente a la regla general en sede de rectificación de los asientos registrales que presupone el consentimiento del titular del asiento a rectificar o, en su caso, la oportuna resolución judicial firme dictada en juicio declarativo entablado contra aquél (cfr. artículos 1, 40, 82 y 220 de la Ley Hipotecaria), la Ley de Costas sanciona la eficacia rectificatoria de las resoluciones de deslinde. b) De este modo, la realidad extrarregistral del deslinde administrativo goza del valor de enervar la presunción «iuris tantum» que confiere el Registro de la Propiedad a las titularidades inscritas, de tal forma que la realidad registral contradictoria cede a favor de la propiedad pública declarada en el acto administrativo de deslinde». c) Para que la Orden Ministerial aprobatoria del deslinde de la zona marítimo-terrestre pueda tener virtualidad rectificatoria del Registro, se ha de seguir una tramitación que incluye la extensión, primero, de una anotación preventiva del dominio público resultante de dicha Orden en el folio de la finca cuya titularidad dominical se va a rectificar, la cual irá seguida de la notificación de su existencia al titular registral por el propio Registrador; y, en segundo lugar, si en el plazo de un año desde tal notificación no se extiende anotación preventiva de demanda de las acciones promovidas por el titular registral contra la Orden aprobatoria del deslinde, podrá realizarse la rectificación registral y la inscripción del dominio público de la finca en cuestión R. 10 de noviembre de 2010. BOE 13 de diciembre de 2010.
INTERVENCIÓN CON PODER. .
FORMULACIÓN DEL JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA DEL PODER. NATURALEZA Y EFECTOS.
1. ¿Cómo debe expresarse el juicio notarial sobre la suficiencia de los poderes?: Debe expresarse en forma concreta, es decir, referida al acto o contrato que se documente: ... este juicio notarial debe ser expresado, no de forma genérica o abstracta, sino necesariamente concretado al «acto o negocio jurídico al que el instrumento se refiera. Por tanto, no cumple los requisitos exigibles el juicio de suficiencia empleando una expresión genérica como "Yo el Notario, hago constar que a mi juicio del citado poder resultan facultades representativas suficientes para formalizar la presente escritura".
2. ¿Puede el registrador revisar la valoración que haya realizado en debida forma el notario autorizante? NO. Esta Dirección General ha reiterado en numerosas ocasiones que el Registrador no puede revisar la valoración que, en la forma prevenida en el artículo 98.1 de la Ley 24/2001, el Notario autorizante haya realizado de la suficiencia de las facultades representativas de quien comparece en nombre ajeno que hayan sido acreditadas la DGRN tiene dicho que el Registrador deberá calificar que se ha practicado la reseña de modo adecuado y que se ha incorporado un juicio de suficiencia de las facultades del representante, siendo el contenido de éste y de la calificación que hace el Notario congruente con el acto o negocio jurídico documentado, sin que pueda, en ningún caso, solicitar que se le acompañe el documento auténtico del que nacen las facultades representativas; o que se le transcriban facultades o que se le testimonie total o parcialmente contenido alguno de dicho documento auténtico del que nacen las facultades representativas la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, de Reformas para el Impulso a la Productividad, cuyo artículo trigésimo cuarto modifica el apartado segundo del articulo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre aclaró de forma significativa los términos de la intervención notarial, así como el ámbito de calificación del Registrador. Con la nueva redacción del artículo 98 párrafo segundo, se precisa que «El Registrador limitará su calificación a la existencia de la reseña identificativa del documento, del juicio notarial de suficiencia y a la congruencia de éste con el contenido del título presentado, sin que el registrador pueda solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación».
3. Eficacia del juicio notarial de suficiencia del poder: Será plenamente eficaz mientras no sea negado judicialmente. El apartado 2 del artículo 98, al referirse en el mismo plano a la narración de un hecho, cual es la constatación -«reseña»- de los datos de identificación del documento auténtico aportado, y a un juicio -«valoración»- sobre la suficiencia de la representación, revela la especial eficacia que se atribuye a esa aseveración notarial sobre la representación «harán fe suficiente, por sí solas de la representación acreditada», de modo que además de quedar dicha reseña bajo la fe pública notarial, se deriva de ese juicio de valor sobre la suficiencia de las facultades representativas una fuerte presunción iuris tantum de validez que será plenamente eficaz mientras no sea revisada judicialmente.
4. Juicio sobre la capacidad natural y juicio sobre la suficiencia del poder: De este modo se equiparan el valor del juicio sobre la capacidad natural del otorgante con el del juicio de idoneidad o legitimación para intervenir en nombre ajeno («alieno nomine agere»), expresado en la forma prevenida en dicha norma legal. Ámbito del juicio de suficiencia: comprende la existencia y suficiencia del poder, así como, el ámbito de la representación legal u orgánica y, en su caso, la personalidad jurídica de la entidad representada.
5. ¿Es exigible que el Notario relacione o transcriba el texto del poder o testimonie éste? NO, no puede entenderse que dicha norma exija al Notario, además de reseñar los datos identificativos del poder y de valorar su suficiencia, que transcriba o copie, siquiera sea parcialmente, las facultades contenidas en aquél.
R 2 de diciembre de 2010. BOE 20 de diciembre de 2010.
CUESTIONARIO PRÁCTICO. CALIFICACIÓN REGISTRAL- PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS.
I. Art. 12 LH tras la redacción dada por la Ley 41/2007. «En la inscripción del derecho real de hipoteca se expresará el importe del principal de la deuda y, en su caso, el de los intereses pactados, o, el importe máximo de responsabilidad hipotecaria identificando las obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de éstas y su duración./ Las cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras de las obligaciones garantizadas por hipoteca a favor de las entidades a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 2/1981, de 25 marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, en caso de calificación registral favorable de las cláusulas de trascendencia real, se harán constar en el asiento en los términos que resulten de la escritura de formalización».
II. Conclusiones básicas que deduce la DGRN:
1ª Las «cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras» a las que se refiere el párrafo segundo del citado artículo 12 han de inscribirse en el Registro de la Propiedad, siempre y cuando el Registrador haya calificado favorablemente aquellas otras que, por configurar el contenido del derecho de hipoteca, tienen trascendencia real. 2ª El reflejo registral de tales cláusulas necesariamente se efectuará en los términos que resulten de la escritura de formalización de la hipoteca, a menos que su nulidad hubiera sido declarada mediante sentencia o fueran contrarias a una norma imperativa o prohibitiva redactada en términos claros y concretos, sin que el Registrador pueda realizar cualquier tipo de actividad valorativa de las circunstancias en las que se desenvuelva el supuesto de hecho. 3ª El último inciso del apartado anterior se explica más ampliamente en otro apartado de la resolución, en el que delimita el ámbito de la calificación registral de esas cláusulas financieras a la luz del mencionado art artículo 12: Y el resultado necesario de tal interpretación impide asumir la exclusión absoluta de la calificación de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado, aunque sí una modalización en cuanto a su extensión. De este modo, dentro de los límites inherentes a la actividad registral, el Registrador podrá realizar una mínima actividad calificadora de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado, en virtud de la cual podrá rechazar la inscripción de una cláusula, siempre que su nulidad hubiera sido declarada mediante resolución judicial firme, pero también en aquellos otros casos en los que se pretenda el acceso al Registro de aquellas cláusulas cuyo carácter abusivo pueda ser apreciado por el Registrador sin realizar ningún tipo de valoración de las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto. Ello supone que la función calificadora se limitará exclusivamente a la mera subsunción automática del supuesto de hecho en una prohibición específicamente determinada en términos claros y concretos. Dicho de otro modo, el control sobre dichas cláusulas deberá limitarse a las que estén afectadas de una causa directa de nulidad apreciable objetivamente (porque así resulte claramente de una norma que la exprese), sin que puedan entrar en el análisis de aquellas otras que, por tratarse de conceptos jurídicos indeterminados o que puedan ser incluidos en el ámbito de la incertidumbre sobre el carácter abusivo (p. ej., basado en el principio general de la buena fe o el desequilibrio de derechos y obligaciones), sólo podrán ser declaradas abusivas en virtud de una decisión judicial . R. 4 de noviembre de 2010.BOE 30 de diciembre de 2010. SEGURO DECENAL.
VENTA DE VIVIENDA UNIFAMILIAR ACABADA DENTRO DE LOS DIEZ AÑOS SIGUIENTES.
¿Ha de acreditarse para poder vender sin seguro decenal el uso propio del promotor? SI.
¿Elimina tal exigencia la circunstancia de que el comprador exonere al vendedor-autopromotor de la obligación de concertar el seguro decenal? NO.
¿Qué requisitos se exigen, pues, para poder vender la vivienda sin seguro decenal? DOS requisitos cumulativos, a saber: a) acreditar el uso propio por el vendedor-promotor mediante prueba documental adecuada, ya sea a través de un acta de notoriedad, certificado de empadronamiento, o cualquier otro medio de prueba equivalente admitido en Derecho. b) Que el adquirente exonere al vendedor de la obligación de concertar el seguro decenal. En el presente caso, como se ha indicado, ha existido exoneración por parte del adquirente pero no acreditación del uso propio, exigida por la citada disposición legal, no bastando en los casos de transmisión «inter vivos» realizadas en el plazo de diez años, antes citado, a diferencia del momento en que se declara la obra nueva, la mera manifestación en tal sentido para llenar el requisito de la utilización de la vivienda por el autopromotor-vendedor. En efecto, dado que este uso propio, por lo general, será un hecho futuro en relación al momento de la declaración de la obra nueva puede entenderse cumplido el requisito a los efectos de la inscripción registral de la declaración de obra nueva con la manifestación del promotor en tal sentido, siempre que no quede desvirtuada por ningún otro elemento documental (como, por ejemplo, en el caso citado por la Resolución de 9 de mayo de 2007 de aportarse una licencia municipal de obras que no lo sea para una vivienda unifamiliar). Pero, por el contrario, la mera manifestación del promotor-vendedor, como igualmente ha declarado este Centro Directivo (cfr. Resoluciones de 9 de julio de 2003, 28 de octubre de 2004 y Resolución-Circular de 3 de diciembre de 2003), resulta insuficiente a los efectos de probar dicho uso propio en el momento de la enajenación de la vivienda, debiendo acreditarse entonces tal extremo mediante prueba documental adecuada, ya sea a través de un acta de notoriedad, certificado de empadronamiento, o cualquier otro medio de prueba equivalente admitido en Derecho.
R. 11 de noviembre de 2010. BOE 6 de diciembre de 2010.
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