INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS. JUNIO DE 2010.

Civil

Notarias

T. 62

Registros

T.61

SUPUESTO DE HECHO: El plazo de un préstamo hipotecario vence el 24 de septiembre de 2008. Mediante escritura el día 21 de noviembre de 2008 (que eleva a público un documento privado suscrito con fecha 24 de agosto de 2008) se acuerda la prórroga del préstamo.

Se trata de una cuestión que ya ha sido tratada en otros informes a que luego haremos referencia.

1. ¿Transcurrido el plazo de duración de un préstamo garantizado con hipoteca, puede hacerse constar en el Registro de la Propiedad la prórroga de dicho plazo? SI

2. ¿Es necesario en tales casos constituir una nueva garantía argumentando que al ser la hipoteca accesoria del préstamo también debe entenderse vencida simultáneamente con el préstamo garantizado? NO.

3. ¿Es relevante en tales casos que el convenio que prorroga el préstamo se pacte antes del vencimiento del plazo inicial? NO.

La DGRN dice lo siguiente: Aun en el caso de pactarse dicha prórroga después del vencimiento del plazo se trataría de una alteración contractual que debe calificarse como novación modificativa, que no da lugar a la extinción de la obligación modificada y al nacimiento de una nueva obligación.

La cuestión gira en torno a determinar cuando estamos en presencia de una novación extintiva, que pone fin a la obligación inicial, o meramente modificativa, que la deja subsistente.

2. Sólo habrá lugar a dicha novación extintiva cuando expresamente se declara o cuando la obligación resultante de la novación sea de todo punto incompatible con la obligación inicial.

3. De no darse alguno de estos supuestos prevalece la presunción de que la obligación inicial subsiste aunque modificada.

4. El mero hecho de modificar el plazo no supone sin más la extinción de la obligación sino todo lo contrario, pues se trata de facilitar el cumplimiento de la obligación inicialmente convenida.

Aunque el artículo 1156 del Código Civil dispone que las obligaciones se extinguen por la novación, este precepto debe ser interpretado sistemáticamente en relación con los artículos 1203 y 1204 del mismo Código y según la reiterada doctrina del Tribunal Supremo (cfr. las sentencias citadas en los «Vistos», especialmente las de 8 de julio de 1909 y 16 de mayo de 1945), por lo que, a falta de la terminante declaración de las partes sobre su intención de, con la modificación, dar por extinguida la anterior obligación, debe entenderse que ésta queda subsistente por la modificación del plazo de duración de la relación obligatoria, toda vez que el carácter extintivo de la novación no se presume a menos que la obligación resultante de la modificación sea de todo punto incompatible con la antigua modificada, lo que no sucede en un caso como el presente en el que, además, la alteración del plazo se pacta para facilitar el cumplimiento de la obligación inicial b) En el presente supuesto, no se trata de un pacto que modifique una anterior cláusula que sujetara a término el mismo derecho real de hipoteca (como ocurriría, por ejemplo, en el supuesto de hipoteca en garantía de cuenta corriente de crédito) ni se trata de un plazo de la obligación configurado como esencial. Se modifica un plazo fijado para la duración de la obligación garantizada cuyo vencimiento no tiene como consecuencia la extinción de la misma sino que el incumplimiento de esta obligación devenida exigible puede dar lugar a la efectividad de la hipoteca si el acreedor no reintegrado de su crédito utiliza la acción hipotecaria para hacer valer su derecho. c) La propia Ley Hipotecaria -cfr. artículo 144- admite la posibilidad de modificaciones de la obligación garantizada con hipoteca (entre ellas, la espera), si bien dispone que no surtirán efecto contra tercero, si no se hacen constar en el Registro por medio del asiento correspondiente. Por lo demás, la ampliación del plazo del préstamo se contempla como un supuesto de novación modificativa en el artículo 4 de la Ley 2/1994, de 30 de Marzo, de subrogación y modificación de préstamos.

Se reproduce a continuación el comentario que se hizo en el Informe de enero de 2010, que abunda en lo ahora dicho:

I. SUPUESTO DE HECHO: se pretende la inscripción de una escritura en la que se modifica el plazo previsto para la obligación, la cual está garantizada con una hipoteca. La particularidad radica en el hecho de que tal modificación (prórroga del plazo) se otorga después de haber vencido el plazo inicialmente previsto.

¿Hay novación extintiva de la obligación? NO. ¿Hay novación modificativa? SI. Las consecuencias prácticas de una u otra solución son patentes, pues, si se considera que se ha producido una novación extintiva, no cabría inscribir la ampliación del plazo ya que estaríamos ante una nueva obligación, y lo procedente sería constituir una nueva hipoteca.

1. Mientras que la novación extintiva produce la extinción de la obligación primitiva (art. 1156 CC) y el nacimiento de una nueva obligación, la novación modificativa deja subsistente la obligación originaria aunque modificada en los términos convenidos en la novación.

En este sentido dice el artículo 1203 CC que Las obligaciones pueden modificarse: 1º Variando su objeto o sus condiciones principales. 2º Sustituyendo la persona del deudor. 3º Subrogando a un tercero en los derechos del acreedor.

2. Aunque el artículo 1156 CC no matiza al tiempo de declarar que las obligaciones se extinguen por la novación, es preciso integrar este artículo con lo dispuesto en los arts. 1203 y 1205 CC, que, además de admitir la existencia de novación modificativa (1203), exige para la extintiva que expresamente se declare su carácter extintivo o que el mismo resulta de una absoluta incompatibilidad (de todo punto incompatibles, dice el art. 1204).

3. Hay, pues, una presunción favorable a la continuidad de la obligación, y en tal sentido dice esta Resolución lo siguiente: a falta de la terminante declaración de las partes sobre su intención de, con la modificación, dar por extinguida la anterior obligación, debe entenderse que ésta queda subsistente por la modificación del plazo de duración de la relación obligatoria, toda vez que el carácter extintivo de la novación no se presume a menos que la obligación resultante de la modificación sea de todo punto incompatible con la antigua modificada, lo que no sucede en un caso como el presente en el que, además, la alteración del plazo se pacta para facilitar el cumplimiento de la obligación inicial.

4. En el presente supuesto, no se trata de un pacto que modifique una anterior cláusula que sujetara a término el mismo derecho real de hipoteca (como ocurriría, por ejemplo, en el supuesto de hipoteca en garantía de cuenta corriente de crédito), ni se trata de un plazo de la obligación configurado como esencial. Se modifica un plazo fijado para la duración de la obligación garantizada cuyo vencimiento no tiene como consecuencia la extinción de la misma, sino que el incumplimiento de esta obligación devenida exigible puede dar lugar a la efectividad de la hipoteca si el acreedor no reintegrado de su crédito utiliza la acción hipotecaria

1º Caducidad: Las anotaciones preventivas, cualquiera que sea su origen, caducarán a los cuatro años de la fecha de la anotación misma, salvo aquellas que tengan señalado en la Ley un plazo más breve (art. 86 LH).

2º Prórroga: Las anotaciones pueden prorrogarse sucesivamente por periodos de cuatro años, pero el mandamiento ordenando la prórroga ha de presentarse en el registro competente antes de que caduque el asiento cuya prórroga se pretende.

3º Por tanto, una vez caducado el asiento, no puede practicarse su prórroga (como ha declarado reiteradamente esta Dirección General y dispone expresamente el artículo 86 LH).

4º.Que el mandamiento se hubiera presentado por error en un Registro incompetente, dentro de plazo, no altera lo anteriormente expuesto, toda vez que es inexcusable que la presentación haya de hacerse en el Registro de la Propiedad competente, como se deduce del artículo 420.2 del Reglamento Hipotecario y 1.2 de la Ley Hipotecaria.

Todo ello, sin perjuicio de que, de conformidad con el artículo 418 a) del Reglamento Hipotecario, podía haberse solicitado, al concurrir razones de urgencia, del Registro de la Propiedad del distrito en que se hubiere otorgado el documento, que se remitieran al Registro competente, por medio de telecopia o procedimiento similar, los datos necesarios para la práctica en éste del correspondiente asiento de presentación.

Una anotación preventiva caduca en día inhábil. Al día siguiente se presenta mandamiento judicial ordenando la prórroga. ¿Debe prorrogarse? SI, en base al art.109 RRM.

Quien recurre alega las normas previstas en la legislación sobre régimen jurídico de las Administraciones Públicas, que excluyen del cómputo los días inhábiles. Sin embargo, la DGRN entiende, acertadamente, a mi juicio, que el plazo de vigencia señalado para las anotaciones preventivas en el artículo 86 de la Ley Hipotecaria debe ser considerado de Derecho sustantivo.

Admitido que sea materia sustantiva, el problema surge porque el art. 5.2 CC dice que en el cómputo civil de los plazos no se excluyen los días inhábiles, y en base a tal artículo la anotación preventiva habría caducado, consecuencia que coincide con la calificación registral recurrida.

Sin embargo, la DGRN resuelve en contra de la calificación diciendo que expresamente el artículo 109 del Reglamento Hipotecario, en cuanto al cómputo de plazos fijados por meses o años, señala que se computarán de fecha a fecha y si el último día del plazo fuese inhábil, su vencimiento tendrá lugar el primer día hábil siguiente. Por lo que debe considerarse procedente la prórroga solicitada.

Duda: ¿un artículo reglamentario puede contrariar lo dispuesto en el Código Civil?

La DGRN se pronuncia nuevamente sobre una materia procedimental de indudable importancia por cuanto supone una garantía para los ciudadanos. La actuación notarial y registral, en cuanto funciones públicas, tienen un aspecto procedimental que no se puede ignorar y que es de obligado cumplimiento. Los ciudadanos tienen derecho a la prestación del servicio público notarial y la inscripción de sus títulos. Cualquier limitación o denegación exige una fundamentación en tiempo y forma, de modo que el afectado pueda conocer las razones por las que se le deniega la actuación solicitada. Tanto en la función pública notarial como en la registral no cabe la arbitrariedad.

En el caso de la Resolución que nos ocupa se plantea el tema de la calificación unitaria, es decir, presentado un título se deben conocer de una sola vez todas las razones que impiden la inscripción. Se trata, en definitiva, de evitar el vuelva usted mañana en el desempeño de las funciones notarial y registral.

1 Calificación única y completa: no es admisible someter un título inscribible a sucesivas calificaciones parciales, de suerte que, apreciado un defecto, no se entre en el examen de la posible existencia de otros en tanto aquel no sea subsanado. (DGRN en RR. de 20 de enero, 1 de marzo y 10 y 13 de noviembre de 2006, 31 de enero de 2007, 21 de mayo de 2008 y 13 de marzo de 2009). Cfr. artículos 258.5 de la Ley Hipotecaria y 127 de su Reglamento).- exige que se incluyan en ella todos los defectos existentes en el documento, por lo que.

2 El procedimiento registral es un procedimiento administrativo: una de las razones de la promulgación de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, y de la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, fue inyectar en el sistema registral garantías propias de un procedimiento administrativo.

D) No cabe que se traslade la calificación a un momento posterior a ella misma.

E) La calificación ha de ajustarse a una estructura propia de acto administrativo -así, que se exprese ordenada en hechos y fundamentos de derecho y con pie de recurso (párrafo segundo, del artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria).

F) Calificación motivada cuando es negativa, como dispone para los actos administrativos el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

G) Notificación: que se notifique en los términos de lo dispuesto en esta Ley (artículos 58 y 59);

H) En suma, que con su proceder el Registrador se sujete a un procedimiento cuyo cumplimiento pueda serle exigible porque se trata de un procedimiento reglado y la decisión del Registrador acerca del destino del título que se presenta debe ajustarse a las normas establecidas en garantía de los interesados en la inscripción (cfr. los artículos 18, 19 bis y 322 de la Ley Hipotecaria).

¿Cabe que un cónyuge venda al otro un bien en convenio regulador aprobado judicialmente con motivo de la separación judicial? NO.

La compraventa excede las operaciones propiamente liquidatorias de la sociedad conyugal. La causa negocial de la compraventa es distinta de la que corresponde al convenio regulador de la separación o divorcio.

Es cierto que los cónyuges pueden transmitirse bienes por cualquier título, es decir, por cualquier contrato (cfr. artículo 1323 del Código Civil), pero ello no permite ignorar la causa contractual atribuida por Ley a cada negocio jurídico, y de ahí que el convenio regulador no sea el cauce adecuado para la celebración de un contrato de compraventa, pues el objeto (causa objetiva) de la liquidación es exclusivamente la división por mitad del haber resultante después de pagados los acreedores consorciales (cfr. artículo 1404 del Código Civil): no puede entenderse que esas transmisiones adicionales de bienes privativos del patrimonio de un cónyuge al del otro tengan como causa exclusiva la propia liquidación del consorcio.

Se trata de negocios adicionales a la liquidación, independientes jurídicamente de ésta, con su propia causa, como es el caso de la compraventa con subrogación de hipoteca formalizada en el convenio objeto del presente recurso.

Lo anterior ha de tener adecuado reflejo documental, siendo preciso en este caso formalizarlo en la correspondiente escritura pública otorgada por los interesados, lo que expresamente prevé además el propio convenio aprobado judicialmente, y no pretender su inscripción en virtud de un negocio como el contenido en el título calificado, que lo es exclusivamente de liquidación de sociedad conyugal.

El adquirente de bien inmueble en procedimiento de ejecución hipotecaria es un adquirente a título oneroso, que adquiere confiado en el contenido registral, cuya buena fe ha de presumirse siempre y que ha inscrito su adquisición.

En tales casos, el artículo 34 de la Ley Hipotecaria impide que la resolución o anulación de la titularidad anterior (la del hipotecante) pueda afectar a quien adquirió como consecuencia de la ejecución de dicha hipoteca.

Por lo que se refiere a la hipotética mala fe del adquirente, a que alude el recurrente, tal mala fe excede del ámbito competencial del recurso, debiendo probarse, si se pretende hacerla valer, en el juicio contradictorio correspondiente.

¿Es imperativo el art. 9 LPH? NO. ¿Cabe el pacto estatutario en contra? Si, con matizaciones.

El supuesto de hecho que motiva esta Resolución que se comenta es si cabe que el propietario único de un inmueble pueda modificar los estatutos para excluir del pago de los gastos comunes durante el plazo de tres años a los elementos privativos inscritos a su nombre, mientras las fincas sigan en su poder y en intención de venta.

1. Jurisprudencial y doctrinalmente predomina la idea de la validez de los pactos estatutarios que eximen a determinados elementos privativos del pago de ciertos gastos comunes, aunque no siempre fue así:

a) La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1970 declaró inválido tal pacto estatutario.

b) Sin embargo, con posterioridad, tanto la doctrina como la Jurisprudencia, con base en que el artículo 9 e) de la Ley de Propiedad Horizontal establece la contribución al gasto de cada propietario «con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido», admitieron la exención de determinados gastos siempre que tal exención resultara de los Estatutos, del título constitutivo, o resultara de acuerdo unánime de la Junta de Propietarios.

c) Más recientemente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2008 declaró que «la jurisprudencia de esta Sala sobre el artículo 9.5.º de la Ley de Propiedad Horizontal es reiterada, en el sentido de que puede establecerse estatutariamente un régimen especial sobre distribución de gastos, que articule módulos diferentes a la cuota de participación fijada en el título constitutivo para cada piso o local, en relación con el total del edificio, prevaleciendo en este punto la autonomía de la voluntad.

2. Matización: admitida tal posibilidad con base en la autonomía de la voluntad, es necesario fijar los límites que impidan un ejercicio abusivo del derecho o contrario a la buena fe, y dice en este sentido la DGRN que la validez del pacto estatutario de exención total del gasto exige que exista una causa proporcionada que justifique tal exención (como la exención de los gastos de ascensor a los titulares de las viviendas o locales sitas en la planta baja o de los gastos de portal y escalera a los titulares de locales comerciales que no tuvieran comunicación con el portal).

En consecuencia, para la resolución del presente recurso ha de examinarse si existe una causa justa y proporcionada para la exención de todos los gastos de los pisos que están a nombre de la sociedad constituyente del régimen, mientras no se produzca la venta de los mismos.

3. En el caso planteado la DGRN entiende que no es lícito tal pacto por los siguientes motivos:

a) Es incongruente que la sociedad constituyente del régimen conserve su derecho de voto proporcional a su cuota (cfr. artículo 16.2 de Ley de Propiedad Horizontal) y su participación en el solar resultante de la demolición o ruina (cfr. artículo 21 de la Ley de Propiedad Horizontal) pero no en los gastos generales del edificio.

b) Ello implicaría una exclusión de la ley aplicable (artículo 6.2 del Código Civil) con evidente perjuicio a tercero, ya que los restantes propietarios deberían sufragar los gastos ocasionados en una proporción muy superior a la que por ley les pudiera corresponder.

c) Si bien es posible el establecimiento de un régimen distinto de contribución a los gastos comunes que no esté basado en la absoluta proporcionalidad para admitir exclusiones totales o parciales de gastos en función de los usos que presumiblemente se realizarán en cuanto a los elementos comunes de un edificio, en la medida en que se trataría de una excepción a la regla general que marcaría una cuota de propiedad para cargas y beneficios, tal situación debería ser interpretada de manera restrictiva (Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de junio y 3 de julio de 1984).

d) Tampoco existe justificación suficiente para la norma exoneradora. Piénsese que pueden existir supuestos en que la vivienda no se haya vendido, pero sí se esté utilizando por un título distinto (arrendamiento, cesión de uso o simple precario). Ello produciría una situación en la que, no obstante la utilización de los elementos comunes por parte de los arrendatarios o usuarios, la sociedad propietaria estaría exonerada de pagar, lo cual supondría una clara ruptura del principio de proporcionalidad anteriormente referido.

COMENTARIO: totalmente de acuerdo con la doctrina del Centro Directivo en cuanto a lo incongruente que resulta estar excluido de gastos comunes y conservar, sin embargo, los derechos políticos y económicos como el resto de los propietarios. También es lógica la exigencia de que exista un motivo o causa suficiente que impida la arbitrariedad y el abuso de derecho: los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe (art. 7 CC).

¿Es competente la DGRN o los notarios y registradores- para rechazar por abusiva una cláusula estatutaria derogatoria de una norma no imperativa? Quizá el artículo 7 legitime tal posibilidad cuando habla de la adopción de medidas administrativas que impidan la persistencia del abuso.

¿Cabe la inscripción de un derecho de superficie en virtud de certificación municipal en la que un Ayuntamiento concede a la entidad recurrente un derecho de superficie sobre una parcela a cambio de una contraprestación a favor del Ayuntamiento certificante? NO.

1 Principio general: El derecho de superficie se ha de constituir mediante escritura pública y como derecho real inscribible, y, en principio, por imperativo del artículo 3 de la Ley Hipotecaria, el título para la inscripción es la escritura pública.

2 No cabe exceptuar tal principio por el hecho de tener su origen en la concesión unilateral por parte de un organismo administrativo (un Ayuntamiento): el consentimiento que hace surgir un contrato es siempre un acto bilateral.

3 No existe duda alguna sobre la necesidad de escritura pública. El artículo 40.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo establece que para que el derecho de superficie quede válidamente constituido se requiere su formalización en escritura pública y la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad.

La doctrina más autorizada entiende que este precepto, al no hacer distinción, se refiere tanto al derecho de superficie pactado entre particulares, como a aquél que se inscribe en el marco de una actuación urbanística. Por otro lado, al margen de que no es admisible que se inscriba un derecho sin que conste el consentimiento del titular que lo adquiere y que, a cambio, asume una serie de obligaciones, resulta indiscutible que el documento pertinente para esta formalidad es la escritura pública.

4. No es aplicable por analogía la R. de 29 de enero de 2009 porque no se trataba en aquel caso de un contrato sino de un acto puramente administrativo y unilateral manifestación del principio de autotutela- por el que la Administración resolvió unilateralmente el contrato (art. 59 Ley de Contratos de las Administraciones Públicas) por incumplimiento del pliego de condiciones. Se trataba, pues, de un acto unilateral de la administración, de naturaleza administrativa y del que no derivaban obligaciones de naturaleza civil.

Cuando la sentencia es de condena no dineraria, como en el presente caso en que impone una obligación de hacer, consistente en emitir una determinada declaración de voluntad negocial, no es la sentencia el título directamente inscribible en el Registro, sino que lo serán los actos que en su ejecución se lleven a cabo.

En este caso la sentencia no es presupuesto directo de su inscripción -pues como queda dicho la sentencia no se inscribe- sino de la legitimación del Juez para proceder, en ejercicio de su potestad jurisdiccional que se extiende no sólo a la de juzgar sino también a hacer ejecutar lo juzgado (cfr. artículos 117.3 de la Constitución Española y 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), a su ejecución específica, supliendo la inactividad o resistencia del condenado.

3. En consecuencia aunque puede ser conveniente acompañar testimonio de la sentencia y de las principales actuaciones procesales llevadas a cabo para facilitar la calificación incluso será necesario cuando de la escritura no resulten los extremos necesarios para calificar y practicar la inscripción, lo cierto es que en este caso no se ha señalado en la nota de calificación otro defecto que la no aportación de la sentencia judicial. Defecto que debe ser revocado, toda vez que el título inscribible es la escritura de compraventa y no la sentencia, bastando para la calificación e inscripción en el Registro de la Propiedad que el Notario relacione los particulares de los autos y la sentencia que se ejecuta, que con dicha relación quedan bajo la fe pública notarial, satisfaciendo con ello la exigencia de documentación auténtica del artículo 3 de la ley Hipotecaria.

¿Puede inscribirse la expropiación forzosa de una finca si cuando se presentan los documentos correspondientes a la expropiación, dicha finca está inscrita a favor de persona que no ha intervenido en el procedimiento y que adquirió dicha finca mediante subasta como consecuencia de la ejecución de una hipoteca que gravaba dicha finca?. NO, por no cumplirse el tracto sucesivo.

Argumenta la DGRN como en otras muchas resoluciones anteriores, con cita de los artículos 24 CE (tutela judicial efectiva y arts.17 y 38 LH, y dice que el principio de tracto sucesivo exige que el procedimiento del que se deriva el título cuya inscripción se pretende se haya seguido contra quien sea titular en el momento en que se pretende la inscripción, no bastando haber seguido el procedimiento con los que eran titulares en el momento de iniciarse (en este caso se trataba de una expropiación).

Para evitar que, durante la tramitación del procedimiento de expropiación forzosa, como consecuencia del cambio de titular de la finca, se haga inútil el procedimiento iniciado, el artículo 32, regla 1ª, del Reglamento Hipotecario establece que, si el organismo expropiante solicita, a los efectos del procedimiento expropiatorio, la expedición de certificación de cargas, se hará constar su expedición y el procedimiento correspondiente mediante nota marginal. Esta nota sirve de publicidad del procedimiento y evita la indefensión de los sucesivos titulares.

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