INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS. MARZO DE 2010.

Hipotecario

Notarias:

T. 7,11

Registros:

T.14,23

I. Concepto: Es principio básico de nuestro Derecho hipotecario según el que para inscribir un título en el Registro de la Propiedad se exige que esté previamente inscrito el derecho del transmitente (artículo 20 de la Ley Hipotecaria).

II. Fundamento: este principio, junto con el de salvaguardia judicial de los asientos registrales y el de legitimación (artículos 1, 38, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria) garantizan en el ámbito hipotecario el adecuado desenvolvimiento del principio constitucional de la protección jurisdiccional de los derechos e intereses legítimos y de la interdicción de la indefensión, con base en el artículo 24 de la Constitución Española.

Esta conclusión no puede alterarse por el hecho de tratarse de un título derivado de un procedimiento judicial, ya que respecto de estos se exige que el titular registral actual haya sido parte en el proceso (artículo 40 de la Ley Hipotecaria) o que se hubiera tomado en su día y estuviera vigente la correspondiente anotación preventiva de la demanda interpuesta (cfr. artículo 71 de la Ley Hipotecaria).

III. Consecuencias: estando las fincas transmitidas inscritas en el Registro de la Propiedad y bajo la salvaguardia de los Tribunales a favor de una persona distinta del transmitente, no podrá accederse a la inscripción del título sin consentimiento del actual titular registral, por más que haya sido otorgado por titular anterior de quien trae causa el actual (cfr. artículo 17 de la Ley Hipotecaria).

Civil

Notarias:

T.111

Registros:

T.105

A) Mediante testamento otorgado el 22 de octubre de 2001 el causante nombró heredera a su hermana, sustituida, en caso de premoriencia, por «la Fundación P. R, en proceso de constitución»; dispuso, entre otros, un legado de determinados inmuebles, así como otros bienes y derechos en favor de dicha fundación « en constitución»; y legó «a favor de la Iglesia Católica: Los fondos de inversión que tenga suscritos...».

B) El testador falleció el 14 de febrero de 2008; y el 1 de julio de 2008 se formalizó la aceptación y partición de la herencia mediante escritura otorgada por la heredera, el cónyuge viudo, determinadas personas como legatarios y el representante de la Archidiócesis de Burgos. En esta escritura la heredera hizo constar respecto de la «Fundación P. R, en constitución» que la misma no se llegó a constituir y, en consecuencia, el legado era nulo por ser la legataria persona inexistente. Y añadió, en relación con el legado ordenado en favor de la Iglesia Católica, que dada la imprecisión de la persona jurídica a que se refería el legado e interpretando la voluntad presunta del testador, decidía concretar dicha persona jurídica en la Archidiócesis de Burgos y, con aceptación expresa de ésta, transformar el legado de metálico en el legado en pleno dominio de cuatro de las fincas inventariadas que habían sido objeto del legado ordenado en favor de la referida Fundación.

Duda: al ordenar el legado a favor de la referida fundación «en constitución» o «en proceso de constitución», ¿el testador sólo quería favorecer a una persona jurídica cuyo proceso de nacimiento pretendía concluir él mismo, de modo que de no llegar a completarse dicho proceso antes de su fallecimiento, habría de entenderse como disposición en favor de una persona inexistente, como alega el recurrente (según el cual, la inactividad del testador supone falta de persistencia en el primer propósito de constituir una fundación); o, por el contrario, como opone la Registradora, aunque se acreditara que se trata de una fundación inexistente, ha de estimarse que con dicho legado el testador manifiesta su voluntad de crear una fundación y de disponer de los bienes integrantes de la dotación, de modo que las personas encargadas de ejecutar dicha disposición de última voluntad deberán completar el proceso fundacional?.

Para dilucidar correctamente esta cuestión es necesario interpretar adecuadamente la voluntad del causante plasmada en el testamento, entendiendo la DGRN que es necesaria la correspondiente resolución judicial declarativa, habida cuenta de las circunstancias que han de valorarse y de los posibles intereses en juego.

Partiendo del texto de la Resolución que se comenta, cabe hacer el siguiente comentario:

I. Voluntad del testador y testamento: la interpretación es aquella actividad dirigida a determinar la voluntad del testador declarada en el testamento.

a) Se trata de una interpretación subjetiva porque pretende averiguar la voluntad real del testador, descartando otros criterios hermenéuticos basados en estándares sociales, como ocurre, por ejemplo, en el caso de la interpretación de los contratos. La STS de 1 de marzo de 1995 manifiesta al respecto que la voluntad del testador es soberana dentro de los límites de la legalidad.

Por tanto, la interpretación debe ceñirse estrictamente a saber cual fue la verdadera intención del testador en el momento de otorgar el testamento, por lo que la simple alteración sobrevenida de circunstancias tiene su adecuado tratamiento en la revocabilidad esencial del testamento (cfr. artículo 739 del Código Civil) y en la posibilidad de otorgamiento de una nueva disposición testamentaria, dice la R. que se comenta.

b) Se refiere a la voluntad del testador expresada en el testamento, que es el medio que exterioriza dicha voluntad: lo decisivo es el testamento mismo, documento formal y solemne que recoge la voluntad del testador a que ha de estarse, siendo de todo punto irrelevante cuál fuera su voluntad real en el momento del fallecimiento. (STS 29 de septiembre de 2006)

Conclusión: la finalidad de la interpretación del testamento es la averiguación de la voluntad real del testador que es la manifestada en el momento en que realizó el acto de disposición, es decir, en el instante del otorgamiento del testamento (STS 29 de diciembre de 1997, entre otras.

1 Elemento literal: Toda disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido literal de sus cláusulas a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador, comienza diciendo el párrafo primero del art.675 CC.

Por tanto, como dice Roca-Sastre Muncunill, la interpretación será literal cuando de la simple lectura del testamento se conoce la voluntad del testador. En este sentido, dice la STS de 28 de diciembre de 2006, en la interpretación del testamento debe primar el sentido literal de los términos empleados por el testador y que sólo cuando aparezca claramente que su voluntad fue otra puede prescindirse del sentido literal y atribuir a la disposición testamentaria un alcance.

Cabe distinguir siguiendo el texto de esta Sentencia dos situaciones diversas: a) que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador, caso en el que debe prevalecer ésta, pues es preferente siempre la voluntad del testador sobre lo estrictamente literal, como dice la STS de 18 de julio de 1991. b) Que la expresión literaria no sea clara y que tampoco aparezca claramente cuál fue la verdadera voluntad del testador, caso en el que nos encontramos con la interpretación en sentido estricto o interpretación plena, que exige indagar y revelar la voluntad verdaderamente existente en el ánimo del causante, como dice la citada sentencia de 18 de julio de 1991.

2 Elemento lógico, sistemático y teleológico: En caso de duda, sigue diciendo el artículo 675 CC, se observará lo que aparezca más conforme a la intención del testador según el tenor del mismo testamento. Se trata de averiguar la voluntad del testador partiendo del propio testamento interpretando e integrando armónicamente todo su contenido. En este punto puede ser de gran ayuda la expresión en el testamento de los motivos o finalidades que persigue el testador.

3 ¿Caben como recurso interpretativo los medios de prueba extrínsecos o extratestamentarios? Doctrinal y jurisprudencialmente parece admitida esta posibilidad, si bien tal recurso debe ser empleado de forma cautelosa y cuando la voluntad se expresa de modo oscuro, dice la STS de 9 de marzo de 1993. Lo que no parece posible es una interpretación meramente conjetural o presunta que no tenga como punto de partida el propio testamento, es decir, no se puede posponer el tener del mismo documento, como dice la STS de 10 de febrero de 1994

Se plantea nuevamente la cuestión de si es medio idóneo el telefax para notificar la calificación registral al Notario autorizante. Tal cuestión tiene suma importancia si tenemos en cuenta que la regularidad de la notificación condiciona, dice la DGRN, la fijación del dies a quo del cómputo del plazo para la interposición del recurso -así como el inicio del plazo de prórroga del asiento de presentación- (cfr. artículo 323 de la Ley Hipotecaria).

En el informe del mes de enero de 2008 se trató también esta cuestión con ocasión de la R. 1 de diciembre de 2007, BOE 15 de enero de 2008. En aquel entonces la doctrina del Centro Directivo fue la siguiente:

a) Notificación: La calificación registral no puede notificarse al Notario por fax o por vía telemática -si no consta la aceptación de este medio por el notario- pues por estos medios se desconocerá la fecha de recepción. R. 1 de diciembre de 2007

b) Extemporaneidad: Si la notificación ha sido defectuosa el recurso no será nunca extemporáneo al no haberse iniciado el cómputo del plazo por no haber día inicial (dies a quo), aunque ello no es obstáculo para que se pueda tramitar el recurso, pues al haberse dado por enterado el notario del contenido de la calificación queda subsanado el defecto.

La Resolución que ahora se comenta parece tratar la cuestión de una manera más incierta pues dice que este Centro Directivo (cfr., por todas, las Resoluciones de 12 de mayo, 19 de julio, 14 de noviembre y 1 de diciembre de 2007, 28 de febrero de 2008 y las demás citadas en los «Vistos» de la presente) ha venido poniendo de relieve reiteradamente que el telefax no siempre es medio idóneo de notificación de la calificación negativa. ¿Es medio idóneo en el caso que trata la resolución? ¿Cuándo será idóneo o inidóneo? No parece que tal incertidumbre en su pronunciamiento se compadezca con los trascendentes efectos que produce la notificación de cualquier acto administrativo.

A mi juicio, del texto de la resolución parece deducirse que la notificación fue defectuosa (habla la Resolución del posible defecto formal en que eventualmente se hubiera podido incurrir), pero queda salvado (al igual que sucedió en la R. de 2007) porque que el Notario haya presentado el recurso en los términos referidos, que constan en este expediente, pone de manifiesto que el contenido de la calificación ha llegado a su conocimiento, según admite expresamente, por lo que el posible defecto formal en que eventualmente se hubiera podido incurrir habría quedado sanado, conforme al artículo 58.3 de la Ley 30/1992.

Conclusión: igual solución que en el año 2007 pero con una redacción más imprecisa y que nada ayuda a solventar definitivamente una cuestión de tanta trascendencia. Si el Notario no hubiera reconocido haber recibido en plazo la calificación notificada por telefax, parece que debería haberse aplicado la doctrina de la R. de 1 de diciembre de 2007 sobre la no extemporaneidad del recurso

..la registradora cumplió notificando la calificación al presentante (cfr. artículo 322 de la Ley Hipotecaria) sin que sea preceptivo hacerlo al interesado.

Es doctrina reiterada de este centro directivo que, si bien el artículo 254 de la Ley Hipotecaria impone al Registrador el deber de comprobar el pago de los impuestos que devengue todo acto que pretenda su acceso al Registro, como requisito previo para la práctica del asiento, tal deber queda cumplido: a) si el documento presentado contiene nota firmada por el Liquidador del impuesto que acredite su pago, prescripción o exención, b) o nota al pie del título expresiva de la presentación de la autoliquidación correspondiente (no pudiendo en tal hipótesis suspender la inscripción so pretexto de error o deficiencia de la liquidación practicada), sin perjuicio de que el Registrador, si lo estima procedente, pueda poner en conocimiento de las autoridades fiscales lo que considere oportuno.

Esta solución permite la adecuada composición de los intereses en juego; y, concretamente, los de la Hacienda Pública, mediante el suministro a la misma de los elementos necesarios para la exacción del impuesto y la nota que el Registrador habrá de extender al margen de la inscripción del bien de que se trate para hacer constar la afección de éste al pago de la correspondiente liquidación tributaria cfr. artículos 100 del Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones y 122.3 del Reglamento del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (cfr., por todas, las Resoluciones de 21 de octubre de 1987, 11 de enero de 2001, 5 de enero y 27 de septiembre de 2002, 31 de enero y 5 de febrero de 2008 y 13 de marzo de 2009).

Supuesto de Hecho: no constan las circunstancias personales del adquirente (en este caso promotor del expediente de reanudación del tracto), en concreto, el D.N.I, su estado civil en el momento de la compra, y si fuera casado el régimen económico matrimonial y nombre y apellidos de la esposa.

Comentario: los requisitos personales que deben constar en la inscripción vienen fijados por el artículo 51.9 RH, al que se remite la Resolución: si se trata de personas físicas, se expresarán.de ser casado y afectar el acto o contrato que se inscriba a los derechos presentes o futuros de la sociedad conyugal, el régimen económico matrimonial y el nombre y apellidos y domicilio del otro cónyuge.

Esta cuestión también fue tratada en el Informe para Opositores de septiembre de 2009, que ahora se reproduce parcialmente:

¿Cómo regla general, es necesario hacer constar el nombre del cónyuge en una escritura de manifestación y adjudicación de herencia, aceptada pura y simplemente, otorgada por la heredera? NO.

Las normas adjetivas, Reglamento Notarial y Reglamento Hipotecario no se separan en sus exigencias formales, de la norma material. Por ello el artículo 159 del Reglamento Notarial en su redacción por Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, añade a la exigencia de la constancia del estado civil del compareciente que si el otorgante fuere casado.y el acto o contrato afectase o pudiere afectar en el futuro a las consecuencias patrimoniales de su matrimonio actual,.se hará constar el nombre y apellidos del cónyuge a quien afectase o pudiere afectar, así como el régimen económico matrimonial. Norma coincidente con en su sentido general con el artículo 51.9 a) del Reglamento Hipotecario y derivadas ambas del supuesto contemplado en el artículo 995 del Código Civil.

Por tanto, al no concurrir el cónyuge a la aceptación, se hace innecesario dato alguno del mismo en la escritura de manifestación de herencia calificada como exige, sin embargo, la Registradora.

No es necesario cuando el acto o contrato no afecta o fuera lógico que pudiere afectar en el futuro a las consecuencias patrimoniales de su matrimonio actual.

La descripción individual de los pisos y locales de una división horizontal incluye obligatoriamente su numeración correlativa (art. 5 LPH), lo que también se exige en la inscripción (art. 8.4 LPH).

La finalidad de tal numeración correlativa no es otra que facilitar la identificación de los pisos y locales. ¿Cuándo se logra tal objetivo? Cuando con el sólo dato numérico se puede identificar una finca sin posible confusión con otras y sin tener que recurrir a otros datos complementarios como, por ejemplo, la planta.

El recurso contra la calificación registral sólo puede recaer sobre cuestiones que se relacionen directa o inmediatamente con la nota de calificación del Registrador.

Debe rechazarse cualquier otra pretensión basada en otros motivos o en documentos no presentados en tiempo y forma (cfr. artículo 326 Ley Hipotecaria). Para resolver el recurso han de tenerse en cuenta sólo los documentos presentados dentro del plazo reglamentario de calificación

El recurso gubernativo no es la vía adecuada para subsanar los defectos existentes en la calificación del Registrador, para lo cual debe acudirse a una nueva presentación de documentos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 del Reglamento Hipotecario.

Aun estando en tramitación el recurso, los posibles documentos complementarios habrían de aportarse, en su caso, ante el Registro que puso de manifiesto el defecto correspondiente, a fin de que sean calificados siguiendo el recurso su tramitación en tanto que el recurrente no desista del mismo.