.

  

Con ocasión de tratar de la hipoteca inversa, la DGRN comenta en una densa resolución cuestiones diversas como, por ejemplo: la diferencia entre el préstamo y el crédito, los efectos del principio de especialidad en cuanto a la fijación de los intereses de las hipotecas, los límites del artículo 114 LH y el anatocismo.

Todo ello aconseja la sistematización de esta materia más allá del mero resumen de la resolución, lo que también sirve de pretexto para iniciar esta nueva sección dentro del Informe mensual, que se denominará “Fichas” y que recogerá resúmenes y comentarios sobre materias que se consideren de interés.

Estas fichas permitirán mayor libertad en el comentario porque no necesariamente se corresponderá su publicación con el Informe en el que se reseñe la resolución que les da origen, lo que también facilitará la periodicidad de los informes mensuales.

 

 

FICHA 1

 

HIPOTECA INVERSA. ANATOCISMO.

R. 1 de octubre de 2010. BOE 8 de noviembre de 2010.

 

LA HIPOTECA INVERSA.

 

1 Regulación.

La Ley 41/2007, de 7 de diciembre, sobre reforma del Mercado Hipotecario, introduce esta figura en la Disposición 1ª, ocupándose también de la misma en la  4ª.  Entre otros efectos, esta regulación excluye para las hipotecas inversas la aplicación de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 114 de la Ley Hipotecaria, de modo que mediante esta hipoteca se puede dar cobertura a los intereses del préstamo o crédito por plazo superior a cinco años.

 

2 Finalidad.

El préstamo o crédito garantizado con hipoteca inversa se concibe como un recurso financiero para que las personas con cierta edad o grado de dependencia puedan hacer líquido el valor de su vivienda sin desprenderse de la misma, contribuyendo de esta manera a paliar el problema que plantea la necesidad de conseguir  la satisfacción del incremento de las necesidades de renta durante los últimos años de la vida, según dice la Exposición de Motivos de la Ley.

 

3 Concepto.

a) La Disposición Adicional 1º define la hipoteca inversa como el préstamo o crédito garantizado mediante hipoteca sobre un bien inmueble que constituya la vivienda habitual del solicitante y siempre que se cumplan determinados requisitos.

b)  Mas descriptivamente, puede decirse con la DGRN que la hipoteca inversa es un instrumento financiero articulable mediante un préstamo o crédito hipotecario del que el propietario de la vivienda realiza disposiciones, normalmente periódicas, aunque la disposición pueda ser de una sola vez, hasta un importe máximo determinado por un porcentaje del valor de tasación en el momento de la constitución. Cuando se alcanza dicho porcentaje, el mayor o dependiente deja de disponer de la renta y la deuda sigue generando intereses. La recuperación por parte de la entidad del crédito dispuesto más los intereses se produce normalmente de una vez cuando fallece el propietario, mediante la cancelación de la deuda por los herederos o la ejecución de la garantía hipotecaria por parte de la entidad de crédito.

 

4 Caracteres.

De la definición expuesta pueden destacarse las siguientes notas generales.

a) Se trata de un recurso financiero articulable mediante préstamo o crédito, bien sea mediante crédito simple o mediante apertura de crédito en cuenta corriente. Ambas modalidades contractuales -dice la DGRN- pueden ser utilizadas como instrumento financiero en el caso de las hipotecas inversas por preverlo así expresamente la referida disposición adicional primera de la Ley 41/2007.

b) Su aleatoriedad: dado que la vida del beneficiario es elemento determinante para el vencimiento y exigibilidad del préstamo o crédito y de sus intereses, la aleatoriedad es un elemento  configurador de la hipoteca inversa.

Dice en este sentido la DGRN que  deben tenerse en cuenta las especiales características de la hipoteca inversa, señaladamente por lo que se refiere al devengo de los intereses ordinarios pactados, ya que, por la propia naturaleza y operatividad de la figura, sobre tales intereses gravita el riesgo que para la entidad concedente se deriva de la aleatoriedad en lo relativo al vencimiento del crédito, ya que conforme a la letra c) del apartado primero de la disposición adicional primera de la Ley 41/2007 «la deuda sólo sea exigible por el acreedor y la garantía ejecutable cuando fallezca el prestatario o, si así se estipula en el contrato, cuando fallezca el último de los beneficiarios.

 

5 Elementos personales (Disposición Adicional primera). 

a) Acreedor: entidades de crédito y entidades aseguradoras autorizadas para operar en España, sin perjuicio de los límites, requisitos o condiciones que a las entidades aseguradoras imponga su normativa sectorial.

Para acreditar que la entidad en cuestión puede operar en España habrá que atender, como dice la propia Resolución, a que la entidad en cuestión esté acreditada ante el Banco de España mediante su inscripción en el registro Oficial de Entidades (artículo 2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario).

b) Beneficiario y solicitante: el solicitante y los beneficiarios que este pueda designar han de ser personas de edad igual o superior a los 65 años o afectadas de dependencia severa o gran dependencia,

El solicitante es siempre el titular de la vivienda hipotecada, sea o no el beneficiario del préstamo o crédito.

        6 Elementos reales.

a) La vivienda hipotecada: ha de tratarse de la vivienda habitual del solicitante, que ha de ser tasada y asegurada contra daños de acuerdo con los términos y los requisitos que se establecen en los artículos 7 y 8 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario.

También puede constituirse hipoteca inversa sobre vivienda que no sea la habitual del solicitante, pero en tal caso, dice la D.A. primera, a estas hipotecas inversas no les serán de aplicación los beneficios fiscales y arancelarios legalmente previstos.

b) El capital entregado: puede articularse mediante un préstamo o un crédito, y puede disponerse del mismo mediante disposiciones periódicas o única. La devolución del capital  solo será exigible por el acreedor y la garantía ejecutable cuando fallezca el prestatario o, si así se estipula en el contrato, cuando fallezca el último de los beneficiarios, dice la D.A. primera.

         7 Elementos formales.

Son los generales de todos los préstamos y créditos hipotecario, es decir, escritura pública e inscripción registral.

 

8 Contenido esencial y efectos.

a) Obtención de recursos económicos: Como destaca la Ley 41/2007, mediante la hipoteca inversa se trata de facilitar la obtención de recursos económicos a determinadas personas que reciben el dinero pero que no son las obligadas a devolverlo, pues la entidad acreedora no recibirá el capital prestado y los intereses correspondientes sino después del fallecimiento del beneficiario, de modo que el reembolso corre a cargo de los herederos o se consigue mediante la realización dineraria del bien hipotecado en caso de impago de aquellos. Por tanto, el prestatario o acreditado puede hacer líquido el valor de su vivienda sin desprenderse de la misma.

b) Los recursos económicos pueden obtenerse de una sola vez o periódicamente, y en todo caso hasta un importe máximo determinado por un porcentaje del valor de tasación en el momento de la constitución, de modo que, agotado el porcentaje, el mayor o dependiente deja de disponer de la renta y la deuda sigue generando intereses. Por ello es lógico, dice la DGRN, que, dado que los intereses devengados no son pagaderos hasta el fallecimiento del acreditado, puedan acumularse al capital, pues el interés ya devengado hasta entonces no puede ser reclamado por separado.

c)  El régimen de transparencia y comercialización de la hipoteca inversa será el establecido por el Ministro de Economía y Hacienda. En el marco del régimen de transparencia y protección de la clientela, las entidades establecidas en el apartado 2 que concedan hipotecas inversas deberán suministrar servicios de asesoramiento independiente a los solicitantes de este producto, teniendo en cuenta la situación financiera del solicitante y los riesgos económicos derivados de la suscripción de este producto. Dicho asesoramiento independiente deberá llevarse a cabo a través de los mecanismos que determine el Ministro de Economía y Hacienda. El Ministro de Economía y Hacienda establecerá las condiciones, forma y requisitos para la realización de estas funciones de asesoramiento (D.A. 1ª).

d)  Al fallecimiento del deudor hipotecario sus herederos o, si así se estipula en el contrato, al fallecimiento del último de los beneficiarios, podrán cancelar el préstamo, en el plazo estipulado, abonando al acreedor hipotecario la totalidad de los débitos vencidos, con sus intereses, sin que el acreedor pueda exigir compensación alguna por la cancelación (D.A. 1ª).

e) En caso de que el bien hipotecado haya sido transmitido voluntariamente por el deudor hipotecario, el acreedor podrá declarar el vencimiento anticipado del préstamo o crédito garantizado, salvo que se proceda a la sustitución de la garantía de manera suficiente (D.A.1ª).

f)  El acreedor sólo podrá obtener recobro hasta donde alcancen los bienes de la herencia (D.A. 1ª).

g) Estarán exentas de la cuota gradual de documentos notariales de la modalidad de actos jurídicos documentados del Impuesto sobre Transmisiones y Actos Jurídicos Documentados las escrituras públicas que documenten las operaciones de constitución, subrogación, novación modificativa y cancelación (D.A. 1ª).

h) Especialidad  para el cálculo de los honorarios notariales y registrales (D.A. 1ª).

          9 Examen de la responsabilidad por intereses.

A) La regla general en materia de intereses en el ámbito hipotecario puede resumirse del siguiente modo:

a) Por un lado, según el artículo 114 de la Ley Hipotecaria, salvo pacto en contrario, la hipoteca no asegurará con perjuicio de tercero sino los intereses de los dos últimos años trascurridos y la parte vencida de la anualidad corriente, si bien, mediante pacto, puede asegurar los intereses por un plazo no superior a cinco años.

b) Por otro lado, dice la DGRN, en el ámbito hipotecario los intereses sólo pueden reclamarse en cuanto tales y dentro de los límites legales y convencionales, pero no englobados en el capital. Así resulta claramente del principio registral de especialidad que en el ámbito del derecho real de hipoteca impone la determinación separada de las responsabilidades a que queda afecto el bien por principal y por intereses (vid. arts. 12 de la Ley Hipotecaria y 220 del Reglamento Hipotecario), diferenciación que en el momento de la ejecución determina (vid. art. 692.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) que el acreedor no puede pretender el cobro del eventual exceso de los intereses devengados sobre los garantizados –dejando a salvo la posibilidad que para el caso de ser propietario del bien hipotecado el propio deudor prevé el artículo 692.1 párrafo segundo– con cargo a la cantidad fijada para la cobertura del principal, ni a la inversa.

Ambos principios se modulan cuando de hipoteca inversa se trata, como ahora veremos.

B) Especialidades en la hipoteca inversa.

En sede de hipoteca inversa, dice la D.A. 1ª, no será de aplicación lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 114 de la Ley Hipotecaria, es decir, que cabe mediante pacto extender la garantía hipotecaria por intereses más allá del plazo de cinco años. Es cierto, dice la DGRN, que la excepción no se extiende al párrafo primero del citado artículo 114 en el que, en defecto de pacto en contrario, la hipoteca no asegura, en perjuicio de tercero, sino los intereses de los dos últimos años transcurridos y la parte vencida de la anualidad corriente. Pero en el caso de las hipotecas inversas en que, como se ha señalado anteriormente, la deuda garantizada, incluidos los intereses devengados, no resulta exigible, salvo los supuestos de vencimiento anticipado, hasta el fallecimiento del prestatario o acreditado –o del último beneficiario–, la extensión de los intereses más allá del límite de los dos años del artículo 114 de la Ley Hipotecaria debe entenderse como parte de su contenido natural, salvo que de los términos del propio contrato resulte lo contrario.

a) Por tanto, tratándose de un préstamo hipotecario garantizado con hipoteca inversa, los intereses garantizados pueden superar el límite de los cinco años y extenderse hasta el momento en que la devolución del capital prestado y sus intereses sea exigible, articulándose dicha garantía hipotecaria como hipoteca de máximo.

Esta excepción no evita sin embargo que, tratándose de un préstamo, siga rigiendo por efecto del principio de especialidad la regla de que los intereses sólo pueden reclamarse en cuanto tales pero no englobados en el capital, pues en el ámbito del derecho real de hipoteca se exige la determinación separada de las responsabilidades a que queda afecto el bien hipotecado, tanto por principal como por los intereses, y ello sin perjuicio de la validez civil del pacto de anatocismo.

b) Sin embargo, tratándose de un crédito en cuenta corriente, el tratamiento que reciben los intereses es distinto por razón de la propia naturaleza y régimen jurídico de este contrato, como pone de manifiesto la DGRN: como ha señalado la doctrina más autorizada, en rigor tras cada vencimiento no hay intereses exigibles con independencia sino que, de acuerdo con lo pactado, sólo son objeto de anotación como una partida de cargo más de la cuenta corriente. Por ello, la hipoteca no garantiza de forma separada e independiente cada vencimiento de intereses, sino sólo el saldo final de la cuenta. De forma que hasta que no se determina el saldo final al cierre de la cuenta no hay ninguna deuda impagada, ni por capital ni por intereses. Y ello es así porque sólo con el saldo final surge la deuda exigible y sólo en relación con ésta puede preverse que la garantía, a partir de la fijación de dicho saldo, se extienda a los intereses sucesivos, intereses que, por ser de deuda vencida y no satisfecha, serán intereses moratorios. Por ello, en rigor en estas hipotecas no puede hablarse de una capitalización de los intereses ordinarios vencidos, ni resulta aplicable en puridad la regla del artículo 317 del Código de comercio conforme a la cual los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses, por cuanto que respecto de estos intereses no procede exigir su pago, sino sólo su cargo en la cuenta, sin que pueda hablarse con propiedad de intereses impagados respecto de los todavía no exigibles.

 

ANATOCISMO.

 

1. Concepto básico e insuficiente.

Por anatocismo se entiende el hecho de que los intereses vencidos y no satisfechos de una deuda dineraria generen a su vez nuevos intereses, es decir, que dichos intereses se capitalicen o acumulen al capital para que sigan generando nuevos intereses.

Concretando algo mas, cabe decir que se habla de anatocismo cuando los intereses vencidos y no satisfechos de una obligación dineraria devengan el interés legal desde que son reclamados judicialmente y siempre que se trate de una obligación civil (art. 1109 CC). Esto es lo que se denomina anatocismo legal.

 Sin embargo, tratándose de obligaciones mercantiles, será necesario que expresamente se hubiera pactado el anatocismo, pues el artículo 317 CCo. estipula que los intereses vencidos y no pagados no devengan intereses salvo que los contratantes hubieran acordado la capitalización de los intereses líquidos y no satisfechos, que devengarán nuevos réditos (anatocismo convencional).

De lo ahora dicho se puede deducir lo siguiente, como punto de partida:

1 En nuestro Derecho cabe siempre el pacto de anatocismo o anatocismo convencional, tanto si se trata de obligaciones civiles como mercantiles.

2 No existen para este pacto más limitaciones que las generales del Ordenamiento Jurídico, por ejemplo, la legislación sobre usura y la de los consumidores y usuarios, a diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones.

3 Si la obligación guarde silencio sobre el particular habrá que distinguir entre obligaciones mercantiles  y civiles, pues en el primer caso no habrá capitalización de intereses (art. 317 CCo), mientras que en las obligaciones civiles sí que lo habrá desde que son reclamados judicialmente (art. 1109 CC).

Lo dicho hasta ahora no es suficiente, sin embargo, para perfilar el concepto de anatocismo, que no es unívoco y deja sin resolver tres cuestiones fundamentales, a juicio de Paz-Ares[1]: a) ¿Sólo los intereses retributivos pueden generar intereses, o cabe capitalizar también los moratorios? b) ¿Es preciso que los intereses estén vencidos para que puedan generar intereses? c) ¿Cómo se hace la capitalización?

Antes de dar respuesta a las preguntas formuladas, veremos la regulación positiva.

 

2. Regulación.

a) En el Código Civil.

El artículo 1109 nos dice en su párrafo primero que los intereses vencidos y no satisfechos devengan el interés legal desde que son judicialmente reclamados, aunque la obligación haya guardado silencio sobre ese punto.

Añade el párrafo segundo que en los negocios comerciales se estará a lo que dispone el Código de Comercio.

b)   En el Código de Comercio.

A diferencia del Código Civil, el artículo 317 comienza diciendo que los intereses vencidos y no pagados no devengan intereses, pero añade que los contratantes podrán, sin embargo, capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos que, como aumento de capital, devengarán nuevos réditos.

 

3. ¿Acumulación de los intereses al capital como base del anatocismo?

A. Anatocismo legal.

La parca redacción del artículo 1109 del Código Civil hace que se cuestione la doctrina cuál es la cantidad sobre la que se debe aplicar el interés legal. La respuesta al interrogante tiene indudable importancia práctica, pues de entenderse que los intereses vencidos y no satisfechos se acumularán al capital pendiente, será la cantidad resultante la que se tome como base para aplicar el interés, y tal acumulación determinará un mayor rendimiento de la deuda pendiente aumentando los ingresos de acreedor. Por el contrario, si se entiende que el interés legal se debe aplicar solamente sobre los intereses vencidos y no satisfechos, tal conclusión jugará en beneficio del deudor, que deberá pagar menos al acreedor.

Aún más, de admitir tal acumulación, será necesario determinar en qué consiste ésta, pues el resultado también variará según cómo se la considere.

En cualquier caso, no cabe olvidar que nos estamos refiriendo al llamado anatocismo legal, pues convencionalmente pueden perfilarse los efectos del anatocismo por voluntad de las partes sin otras limitaciones que las previstas en el artículo 1255 del Código Civil, en la Ley de Usura y en la legislación de defensa de los consumidores y demás normas que resulten aplicables.

RUIZ-RICO, tras poner de manifiesto la diversidad de opiniones existente, distingue tres diferentes grupos de opinión que podemos clasificar del siguiente modo:

a) Teoría de la unificación de capital e intereses con acumulación sucesiva: según este criterio, dice RUIZ_RICO, el anatocismo consiste en adjuntar o sumar los intereses que vayan venciendo al capital originariamente debido, produciendo a su vez esta suma global de dinero nuevos intereses, y así sucesivamente. Esta operación se repetiría tantas veces como períodos de vencimiento de intereses se produjeran hasta el íntegro pago de todo lo debido al acreedor, o hasta la conclusión del término contractual.

En definitiva, dice este autor, esta tesis supone englobar el capital y los intereses sucesivamente vencidos para que los correspondientes montantes totales produzcan ulteriores intereses, y no hay duda de que está pensando casi con exclusividad en hipótesis del llamado anatocismo convencional, tan habitual en contratos de préstamo o de depósito bancarios.

B) Teoría de la unificación de capital e intereses sin con acumulación sucesiva: Sería similar a la anterior posición doctrinal pero admitiendo que no hay acumulaciones sucesivas, sino acumulación única, de forma que, en adelante, el conjunto formado por capital e intereses simples vencidos devengará el interés legal o convencional pertinente, pero ahora sin que éste se adicione de nuevo al montante anterior. Llamaremos en adelante a esta segunda postura «tesis de la acumulación simple». Este punto de vista, por contra, está pensando básicamente en el anatocismo legal, y en algunas situaciones posibles de anatocismo convencional. Por su imprecisión y su -acaso- mayor similitud, incluiremos también aquí a todos aquellos autores que, sin explicitar más, conciben esta institución como la «capitalización de los intereses vencidos, para que a su vez produzcan nuevos intereses».

c) Teoría de la independencia de las deudas de capital e intereses o «tesis de los intereses de intereses» o «tesis pura»: Entienden por anatocismo, referido al legal (pues convencionalmente puede establecerse la acumulación), como la producción de nuevos intereses por los solos intereses, sin que sean adjuntados de ninguna forma al capital.

 Aún más, estos intereses vencidos producirán nuevos intereses pero con independencia de los nuevos intereses (simples) que a su vez pueda seguir produciendo el capital originario.

Como puede comprobarse, sus diferencias con la llamada «acumulación simple», son muy escasas en principio.

De las tres expuestas, para RUIZ-RICO, si hay alguna postura que pueda y deba ser asumida como prioritaria a la vista de nuestro ordenamiento jurídico, ésa es la que hemos denominado «teoría de los intereses de intereses».

 

B. Anatocismo convencional: pacto de anatocismo.

Frente a lo ahora expuesto, lo común en los pactos de anatocismo (en la contratación bancaria es donde se suele ver con más frecuencia) es que se imponga que los intereses vencidos y no satisfechos se acumulen al capital para seguir `produciendo intereses, pacto cuya validez ha sido sancionado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y también reconocida por la doctrina de la DGRN.

Señala RUIZ-RICO que ya la sentencia de 6 febrero 1906, primera en la materia, admitió su validez, como también lo hizo la RDGRN de 16 octubre 1908.

La resolución que ahora comentamos recoge la doctrina del TS en su Sentencia de 8 de octubre de 1994 (Sala primera) en los siguientes términos:

1.º El principio de autonomía de la voluntad que consagra el art. 1255 CC permite que las partes puedan celebrar el referido convenio, siempre que el mismo, además de no ser contrario a la moral, ni al orden público, no esté prohibido por la Ley, como no lo está, según veremos seguidamente. 2.º El artículo 1109 del Código civil, además de admitir en el inciso inicial de su párrafo 1, el anatocismo legal, admite también el convencional, en el inciso siguiente de ese mismo párrafo 1, al decir «aunque la obligación haya guardado silencio sobre este punto», con lo que, a «sensu contrario», viene a admitir que las partes puedan pactar expresamente que los intereses pactados (vencidos y no satisfechos) puedan producir intereses. El citado precepto es aplicable, con carácter supletorio, a los contratos mercantiles (cfr. art. 2 del Código de comercio), siempre que en este Código no exista algún precepto específico que establezca lo contrario, cuyo precepto no sólo no existe, sino que el existente al respecto viene a confirmar aquél, como seguidamente decimos. 3.ª El artículo 317 del Código de comercio que, en el inciso 1.º de su párrafo único, niega la posibilidad del anatocismo legal o de producción «ope legis», cuando dice que «los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses», admite expresamente, en cambio, el convencional, al decir en el inciso 2.º de su referido párrafo único que «los contratantes podrán, sin embargo, capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos, que, como aumento de capital, devengarán nuevos réditos». 4.ª El referido anatocismo convencional puede ser pactado por las partes en el mismo contrato originario de préstamo mercantil con interés, sin necesidad de ninguna convención posterior para ello, como los recurrentes apuntan en el desarrollo del motivo, toda vez que la liquidez de los intereses vencidos y no satisfechos se produce automáticamente por la simple aplicación del tipo de interés pactado al capital prestado y al tiempo transcurrido hasta el vencimiento de dichos intereses. 5.ª Esta Sala tiene expresamente reconocida la validez del anatocismo convencional (cfr. Sentencias de 6 de febrero de 1906, 21 de octubre de 1911 y 25 de mayo de 1945), cuya doctrina jurisprudencial, aunque referida al artículo 1109 del Código civil, es también aplicable al artículo 317 del Código de comercio, por cuanto éste precepto no sólo no contradice a aquél, sino que lo confirma en lo que al anatocismo convencional se refiere, como anteriormente hemos dicho. 6.ª Es uso mercantil consolidado el que en los préstamos bancarios estipulen las partes que los intereses vencidos y no satisfechos se capitalicen para, en unión del capital, seguir produciendo intereses al mismo tipo pactado». Esta doctrina ha sido reiterada por la más reciente Sentencia del mismo Tribunal de 4 de junio de 2009, generando jurisprudencia con el valor que la reconoce el artículo 1 número 6 del Código civil.

Cuestión distinta es que hipotecariamente no sea trasladable esta doctrina civilmente admitida, pues, como dice la RDGRN que comentamos, en el ámbito hipotecario o de actuación de la garantía constituida, los intereses sólo pueden reclamarse en cuanto tales y dentro de los límites legales y convencionales, pero nunca englobados en el capital. Así lo impone el principio registral de especialidad que en el ámbito del derecho real de hipoteca exige la determinación separada de las responsabilidades a que queda afecto el bien por principal y por intereses (cfr. arts. 12 de la Ley Hipotecaria y 220 del Reglamento Hipotecario), y el necesario respeto a la limitación legal de la responsabilidad hipotecaria en perjuicio de tercero, establecida en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria (cfr. Resoluciones de 19, 22, 24 y 25 de marzo de 2008).

  Ver resumen de la Ley.

                Ver resumen JDR R. 1 de octubre de 2010.

   

RESOLUCIONES.

 

GANANCIALES.

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I. BIENES PRIVATIVOS AFECTOS AL LEVANTAMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO.

 

1 Planteamiento.

El artículo 103 CC contempla una serie de medidas adoptables por el Juez en los procedimientos de nulidad, separación o divorcio cuando no existe acuerdo entre los cónyuges. Todas ellas son medidas provisionales porque concluyen cuando son sustituidas por las que decida la sentencia estimatoria o cuando se pone fin al procedimiento de otro modo, según dice el artículo 106 CC.

Incluso estas medidas pueden adoptarse con carácter provisionalísimo, es decir, por un corto espacio de tiempo, concretamente treinta días. Así lo prevé el artículo 104 CC para cuando se solicitan antes de la presentación de la demanda, caso este en el que sólo subsistirán si dentro de los treinta días siguientes a su adopción por el Juez se presenta efectivamente la demanda.

Presentada la demanda, las medidas provisionalísimas adoptadas se tornarán provisionales y subsistirán en los términos dichos en el artículo 106 CC.

Nota común a todas ellas es la de procurar el menor daño posible a las familias inmersas en un proceso de nulidad, separación o divorcio, y en este sentido expresamente contempla el artículo 103 CC el interés de los hijos (apartado 1º) y el interés familiar más necesitado (apartado 2º).

Entre tales medidas hay dos de carácter netamente patrimonial que pueden afectar al régimen de administración y disposición de los bienes gananciales (apartado 4º), o al régimen de administración y disposición de los bienes privativos declarados especialmente afectos al levantamiento de las cargas del matrimonio en escritura pública (apartado 5º).

En ambos casos el Juez decidirá sobre el régimen de administración y disposición de tales bienes, circunstancia esta que permite hablar de la constitución, por decisión judicial, de una especie de patrimonio separado, justificado por su adscripción a una finalidad familiar preferente que determina un régimen especial de administración y disposición.

La resolución que se comenta contempla el caso de una escritura en la que se afectan determinados bienes privativos de uno de los cónyuges al levantamiento de las cargas del matrimonio, cuestionándose la eficacia que tal declaración y la posibilidad de su inscripción.

 ¿Qué eficacia tiene tal declaración entre los cónyuges y frente a terceros? ¿Qué naturaleza, real u obligacional, cabe atribuirle? Aún más, ¿se trata de una declaración unilateral del cónyuge titular, y como tal revocable en cualquier momento y por su sola voluntad, o, por el contrario, estamos en presencia de un acuerdo bilateral entre ambos cónyuges cuya revocación exigiría aplicar las normas generales de las obligaciones y contratos?.

 

2 Resolución.

La DGRN se centra en la cuestión de si es inscribible o no tal declaración y dice que lo que se discute es si es inscribible en el Registro de la Propiedad, sin mediar la decisión judicial prevista en el artículo 103 5º, la afectación concreta de determinados bienes inmuebles a las cargas del matrimonio declarada en escritura pública. Concluye lo siguiente:

a) Los cónyuges pueden en escritura pública afectar determinados bienes privativos al levantamiento de las cargas del matrimonio.

b) Tal afectación genérica no tiene alcance o eficacia real, pues no constituye un gravamen real sobre los bienes afectos. Sólo la decisión judicial en los términos del artículo 103 5º justificaría su inscripción. 

c) La eficacia real y el consiguiente acceso registral exigen que la afectación se hubiera instrumentado mediante una garantía real expresa, en cuyo caso si que  sería inscribible si se ajustara a las normas generales sobre derechos reales (numerus apertus).

d) Esta afectación constituye un simple presupuesto (condictio iuris) para que una posterior resolución judicial pueda determinar el régimen de administración y disposición de tales bienes en caso de separación, pero no una limitación actual o futura del régimen de disposición o administración de tales bienes.

e) Solución diversa de lo hasta ahora dicho es la que da el Código de Comercio con relación al consentimiento para que queden vinculados los bienes propios del cónyuge no comerciante al ejercicio del comercio por el otro, previéndose la publicidad de este consentimiento expreso (cfr. artículos 9 y 12 del Código Comercio).

 

3 El caso de la constancia registral del carácter familiar de la vivienda.

Lo que si es posible es la constatación registral de que tales bienes integran la vivienda habitual de la familia, pues eso sí sería perfectamente posible, dada la trascendencia inmediata que tiene en orden al régimen de disposición de tales bienes (cfr. artículo 1.320 del Código Civil).

R. 28 de septiembre de 2010. BOE 15 de noviembre de 2010.

 

II. APORTACIÓN A GANANCIALES.

 

¿Es título hábil para la inmatriculación? SI.

¿Puede catalogarse como título traslativo? SI, desde el momento en que el bien sale de un patrimonio (privativo del cónyuge) para ingresar en otro patrimonio específico y separado (ganancial), que tiene un régimen jurídico de administración, disposición y responsabilidad diverso, lo que determina que, en definitiva, haya un nuevo titular dominical dado que el transmitente no conserva, siquiera sea parcialmente, ni el ius disponendi, ni la acción de división ni el derecho a percibir separadamente los frutos o rendimientos del bien transmitido..

 

1 Concepto.

Es un negocio jurídico que produce un desplazamiento patrimonial entre el patrimonio privativo de uno de los cónyuges y el patrimonio ganancial, que por constituir un patrimonio separado colectivo, distinto de los patrimonios personales de los cónyuges por estar afecto a la satisfacción de necesidades propias y con un régimen jurídico de administración y disposición singular, justifica que estemos en presencia de un verdadera transmisión dominical.

Se trata, dice la DGRN,  de un negocio de tráfico jurídico que tiene innegable trascendencia respecto del régimen jurídico aplicable en relación con el bien aportado, especialmente en lo atinente a la capacidad para administrarlo y disponer del mismo. Según este criterio, debe estimarse que el negocio de aportación cumple el requisito de existencia de título público de adquisición a efectos inmatriculadores.

 

2 Requisitos.

Como todo negocio jurídico, ha de reunir los requisitos esenciales del consentimiento de los contratantes, objeto cierto que sea materia del contrato y causa contractual, como reza el artículo 1261 del Código civil.

En cuanto a la causa, dice la DGRN que  será suficiente que se mencione la onerosidad o gratuidad de la aportación. o que la misma resulte o se deduzca de los concretos términos empleados en la redacción de la escritura, interpretados en el contexto de la finalidad que inspira la regulación de los referidos pactos de atribución de ganancialidad tendentes a ampliar el ámbito objetivo del patrimonio consorcial, para la mejor satisfacción de las necesidades de la familia, en el marco de la relación jurídica básica –la de la sociedad de gananciales, cuyo sustrato es la propia relación matrimonial

R. 19 de octubre de 2010. BOE 22 de noviembre de 2010.

 

III CONFESION DE PRIVATIVIDAD.

La DGRN sienta doctrina sobre el alcance que debe darse a la confesión de privatividad realizada por uno de los cónyuges frente a la presunción de ganancialidad (ex. art. 1361 CC).

 

1. Según la DGRN, esta confesión tiene un efecto relativo pues se configura en nuestro ordenamiento jurídico como un simple medio de prueba de esta circunstancia entre los cónyuges, pero que carece de virtualidad para desvirtuar por sí sola la presunción de ganancialidad recogida en el artículo 1.361 del Código Civil (cfr. artículo 1.324 del Código Civil). Por tanto, concluye, no fija frente a todos el carácter privativo del bien al que se refiere.

 

2 Si no fija frente a terceros el carácter privativo del bien,¿qué consideración –ganancial o privativa- tienen para estos terceros los bienes sobre los que ha recaído la confesión?.

Según la Resolución, ni pueden ser tratados como privativos a todos los efectos, ínter partes y frente a terceros, ni tampoco pueden ser reputados inequívocamente como gananciales, criterio éste que genera una indeterminación que –dice la DGRN- refrenda el propio Reglamento Hipotecario .cuando a la hora de fijar los términos de la inscripción de tales bienes, y a diferencia del criterio seguido en otros casos —cfr. sus artículos. 93.1 y 95.1—, se abstiene de exigir su calificación en el asiento como privativos o gananciales, limitándose a ordenar que se inscriban a favor del cónyuge favorecido por la confesión, con expresión de esta circunstancia (cfr. artículo 95.4), produciéndose una cierta indeterminación registral en lo relativo a la titularidad de ese bien.

 

3 ¿Qué ocurre entonces con los actos dispositivos sobre estos bienes realizados unilateralmente por el cónyuge beneficiario de la confesión? Es evidente la posibilidad de impugnar esos actos si a posteriori se demuestra que los bienes eran realmente privativos del cónyuge del confesante y éste no prestó su consentimiento a la enajenación, como sucede en el supuesto regulado por el artículo 1.389 del Código Civil.

 

4 ¿Cómo proceder para el embargo de tales bienes por deudas contraídas unilateralmente por el cónyuge confesante —sean o no, también deudas de la sociedad? La solución –no es de extrañar- resulta ardua, dice la DGRN. No es suficiente la mera notificación del embargo al cónyuge del deudor para poder trabar el bien confesadamente privativo en procedimiento seguido exclusivamente contra el confesante por deudas que contrajo unilateralmente. Por el contrario, debe demandarse a ambos cónyuges, dirigiendo contra cada uno pretensiones distintas, tal y como posibilita el artículo 538.2.3.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y en línea con la solución adoptada por el artículo 144.2 del Reglamento Hipotecario, según el cual «cuando se trate de bienes inscritos conforme al número 4 del artículo 95 el embargo será anotable si la demanda se hubiera dirigido contra el cónyuge a cuyo favor aparezcan inscritos los bienes, sea o no el cónyuge deudor».

R.4 de octubre de 2010. BOE 22 de noviembre de 2010.

 

 

CUESTIONARIO PRÁCTICO.

 

ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO.

 

BIENES GANANCIALES.

Supuesto de hecho: se solicita la práctica de anotación preventiva de embargo sobre un bien ganancial con la particularidad de que el acreedor demandante es el otro cónyuge. ¿Cabe tal posibilidad? SI. ¿Sería la misma solución en el caso de que la sociedad de gananciales estuviera disuelta y pendiente de liquidación? NO.

I. Sobre la posibilidad de embargar un bien ganancial cuando el acreedor demandante es uno de los cónyuges:

Sustantivamente no cabe oponer impedimento alguno si tenemos en cuenta lo siguiente: a) La autonomía de los patrimonios privativos respecto del patrimonio ganancial. b) La posibilidad de los cónyuges de contratar entre sí y, por tanto, deberse y responder entre ellos. c) La naturaleza de la anotación de embargo –concebida no como un derecho real en cosa ajena sino como una medida cautelar en orden a garantizar el resultado de un proceso. d) La naturaleza de la sociedad de gananciales que, si bien carece de personalidad jurídica propia, se considera una comunidad germánica o en mano común sin atribución de cuotas ni facultad de pedir la división material mientras dure la sociedad.

Procedimentalmente tampoco hay inconveniente si tenemos en cuenta que para anotar el embargo de bienes gananciales será necesario que, demandado uno solo de los cónyuges, hubiese sido notificado al otro el embargo, como establece el artículo 144.1 del Reglamento Hipotecario. Dicha notificación debe resultar expresamente del mandamiento presentado, como ocurre en el presente caso, donde precisamente es el cónyuge del demandado quien solicita el embargo.

 

II. Sobre la posibilidad de embargar un bien concreto  -o cuota indivisa del mismo- perteneciente a la disuelta y no liquidada sociedad de gananciales.

No cabe tal posibilidad, sino que sólo sería posible el embargo y su correspondiente anotación sobre la parte que al cónyuge deudor le corresponda en la liquidación de la sociedad. Ello es consecuencia de la naturaleza atribuida a la disuelta y no liquidada sociedad de gananciales, como reiteradamente ha puesto de manifiesto la DGRN y se ha recogido en diversos informes precedente, por ejemplo: (ver página 51 y 52).

R. 17 de agosto de 2010. BOE 8 de noviembre de 2010.

 

 

CALIFICACIÓN REGISTRAL.

 

1 ¿Es medio idóneo el telefax para notificar la calificación registral? NO.

 ¿Qué consecuencias tiene que no sea idóneo? NO fija el dies a quo del cómputo del plazo para interponer el recurso, razón por la que no puede ser dicha interposición tildada de extemporánea.

Dice la DGRN: “Conforme al artículo 322 de la Ley Hipotecaria (según redacción resultante de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre), el Registrador de la Propiedad debe notificar la calificación negativa al Notario autorizante del título, en el plazo y la forma establecidos en dicho precepto legal, que establece que dicha notificación se efectuará conforme a los artículos 58 y 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

El referido artículo 59 de esta Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común dispone que las notificaciones «se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado».

Ciertamente, en vía de principio, el telefax no comporta estas garantías, toda vez que el recibo del mismo lo realiza el aparato emisor y no el receptor, sin que deje constancia de la recepción (que puede no haberse producido por otros motivos, como, por ejemplo, por ausencia de papel en dicho aparato receptor, inexistencia de persona que recoja el escrito, etc.) y sin que conste dato alguno sobre la persona que recoja la comunicación, ni la fecha y momento en que ésta es recogida.

Por ello, respecto de la regularidad de la notificación de la calificación negativa en relación con la fijación del dies a quo del cómputo del plazo para la interposición del recurso –así como en relación con el inicio del plazo de prórroga del asiento de presentación– (cfr. artículo 323 de la Ley Hipotecaria), este Centro Directivo (cfr., por todas, las Resoluciones de 12 de mayo, 19 de julio, 14 de noviembre y 1 de diciembre de 2007, y 28 de febrero de 2008, entre otras citadas en los «Vistos» de la presente) ha puesto de relieve reiteradamente que el telefax no es medio idóneo de notificación de la calificación negativa…”.

R.5 de octubre de 2010. BOE 15 de noviembre de 2010.

R. 16 de octubre de 2010. BOE 22 de noviembre de 2010.

R. 22 de septiembre de 2010. BOE 15 de noviembre de 2010.

 

2 Error irrelevante.

El correcto ejercicio de la función calificadora del Registrador no implica, en vía de principio, que deba rechazarse la inscripción del documento presentado ante toda inexactitud del mismo cuando, de su simple lectura o de su contexto, no quepa albergar razonablemente duda acerca de cuál sea el dato erróneo y cuál el dato correcto (RR. de 17 y 19 de julio de 2006, 26 de junio de 2007, y 2 de marzo de 2009).

En el presente caso, si se atiende al íntegro contenido de la escritura calificada, resulta con claridad suficiente que no existe propiamente contradicción en la consignación del domicilio de los apoderados sino mero error material en la indicación del relativo a uno de ellos.

R. 16 de octubre de 2010. BOE 22 de noviembre de 2010.

 

3 Ver Junta General (en este Informe)

 

CONCURSO DE ACREEDORES.

 

DECLARACIÓN CONJUNTA DE CONCURSO Y ACUMULACIÓN DE CONCURSOS DE UN MATRIMONIO.

 

1 Diferencia entre acumulación y declaración conjunta de concursos: la acumulación presupone la existencia de dos declaraciones concursales, una por cónyuge, mientras que la declaración conjunta supone que sólo hay una declaración concursal que comprende a los dos cónyuges.

2 Concurso voluntario y acumulación de concursos de los cónyuges: viene contemplada esta posibilidad en el artículo 25.3 de la Ley Concursal, de modo que la administración concursal de cualquiera de ellos pueda solicitar del Juez la acumulación al procedimiento del concurso del otro cónyuge.

3 Concurso necesario y  declaración conjunta: la declaración conjunta sólo está prevista para el concurso necesario en los supuestos contemplados en el artículo 3.5 de la Ley, esto es, en situaciones de confusión de patrimonios entre los deudores, o, siendo éstos, personas jurídicas, cuando formen parte de un mismo grupo con identidad sustancial de sus miembros y unidad en la toma de decisiones.

4 Excepción: sin embargo, la práctica judicial ha admitido una interpretación extensiva de los supuestos en que procedería una declaración conjunta del concurso de ambos cónyuges, admitiendo que cabe la declaración conjunta de concurso voluntario de los cónyuges por decisión judicial, es decir, si de oficio lo decide el Juez competente. Ahora bien, en todo caso, la declaración conjunta del concurso sólo procederá cuando el Juez estime la existencia de verdadera confusión de patrimonios (cfr. artículo 3.5 de la Ley Concursal).

5 Efectos de la declaración conjunta de concursos de los cónyuges:

a) Produce la tramitación conjunta y acumulada de los concursos desde su solicitud.

b) Pero no confunde los concursos, sino que unifica su administración concursal.

c) No hay identidad de masas activas y pasivas, debiendo determinarse para cada uno de los concursados, aun cuando sustancialmente coincidan, tanto los bienes y derechos que deban conformar el activo, como las deudas a incluir en el pasivo, pudiendo condicionarse, conforme al artículo 101.2 de la Ley Concursal la propuesta de convenio que presente uno de los concursados a la aprobación judicial de otro u otros.

R. 24 de septiembre de 2010. BOE 15 de noviembre de 2010

 

DESHEREDACIÓN.

 

DESHEREDACIÓN Y PARTICIÓN.

Esta Resolución es interesante porque se abordan –explícita o implícitamente- una serie de cuestiones que frecuentemente plantean dudas en la práctica.

 Es el caso de que, llegado el momento de partir una herencia, nos encontremos con que el testamento que ordena la sucesión deshereda a uno o varios de los legitimarios, se debe distinguir entre si los desheredados tienen o no descendientes, pues los descendientes del desheredado conservan en la herencia su derecho como herederos forzosos como dice el artículo 857 del Código Civil.

 Puede suceder que la existencia de descendientes resulte explicita en el testamento, o puede que se guarde silencio sobre el particular, planteándose en este último caso si es necesario la prueba de su existencia o inexistencia. La DGRN dice que NO es necesario probar tal inexistencia sino que basta con afirmar el desconocimiento de si existen tales descendientes ulteriores. Sin embargo, si constara la existencia de descendientes del desheredado deberán intervenir obligatoriamente en la partición por su condición de herederos forzosos.

Implícitamente, en la Resolución también se está dando respuesta a si los desheredados han de tener alguna intervención en la partición o si han de ser notificados, al menos, de la misma. La conclusión ha de ser negativa. Los desheredados pueden conocer el contenido del testamento mediante la obtención de una copia, a la que tienen derecho, y pueden impugnar la desheredación ordenada, caso en el que la prueba de ser cierta la causa de desheredación corresponderá a los herederos del testador, según reza el artículo 850 del Código Civil.

En cuanto a la no necesidad de probar la inexistencia de descendientes del desheredado, tiene que ver este criterio con otro más general sustentado por la DGRN y referido a la prueba de hechos negativos. Dice la Resolución en este sentido:

Hay que partir del principio general de que, dada la dificultad, o incluso a veces la imposibilidad de probar los hechos negativos, a efectos registrales no puede exigirse una prueba de tal naturaleza. Incluso esta doctrina de la innecesariedad de probar tales hechos negativos ha sido mantenida por esta Dirección General en el supuesto de premoriencia de un heredero legitimario al señalar que no es preciso justificar que haya dejado descendientes que ostenten derecho a la legítima (Resolución de 3 de marzo de 1912). La cuestión ha sido suficientemente esclarecida desde hace tiempo por este Centro Directivo en las Resoluciones citadas en los Vistos y cuya doctrina debe ahora reiterarse una vez más[2].

R. 29 de septiembre de 2010. BOE 15 de noviembre de 2010.

 

 

DOCUMENTO PRIVADO.

 

INSTANCIA PRIVADA.

¿Cabe practicar asiento de presentación en el Libro Diario mediante instancia privada por la que se solicita la anulación de una anotación preventiva vigente? NO..

Conforme al artículo 420.1 del Reglamento Hipotecario, en relación con el artículo 3 de la Ley Hipotecaria, no se puede no extender asiento de presentación de los documentos privados, salvo en los supuestos en que las disposiciones legales les atribuyan eficacia registral. Dado que no concurre esta excepción en los supuestos en que se pretende cancelar anotaciones preventivas vigentes, no cabe admitir tal pretensión

R. 20 de septiembre de 2010. BOE  8 de noviembre de 2010.

 

 

DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO TERRESTRE (zona marítimo terrestre).

CERTIFICADO DE COSTAS.

¿Es preciso presentar la certificación de la Administración del Estado (Demarcación de Costas) que acredite que la finca no invade el dominio público marítimo-terrestre, en un supuesto de inscripción, que no inmatriculación,? SI. ¿Se exceptúa el caso de que el título traslativo sea judicial? NO.

El mismo supuesto fue  resuelto por la R. de 6 de octubre de 2008 (BOE 7 de noviembre de 2008), citada en los Vistos de la resolución y resumida en el Informe para Opositores de noviembre de 2008, que ahora reproducimos:

El Centro Directivo sostuvo un criterio favorable a que sólo cuando se tratara de inmatriculación de fincas habría de acreditarse la no invasión del dominio público marítimo terrestre: por tanto, tratándose de fincas ya inmatriculadas, su criterio era la innecesariedad de tal acreditación. Sin embargo, al ser declarado el Reglamento de Costas ajustado a Ley por las SS.TS (Sala de lo contencioso) de 16 de octubre de 1996 y 27 de mayo de 1998, deben entenderse plenamente aplicables las mismas exigencias de acreditación de la no invasión de la zona de dominio público marítimo terrestre  a las segundas y ulteriores trasmisiones (art. 35 del Reglamento de la Ley de Costas). R.6 de octubre de 2008. BOE 7 de noviembre de 2008.

R.18 de agosto de 2010. BOE  15 de noviembre de 2010.

 

 

LEGADO.

Legado de cantidad y partición. VER PARTICIÓN

 

 

PARTICIÓN.

 

I. En una partición parcial de herencia los herederos se adjudican bienes sin entregar previamente un legado de cantidad ordenado por el testador. ¿Es esto posible? SI. ¿Es necesario antes de partir pagar el legado de cantidad? NO.

 

1. En ningún precepto de nuestro Derecho positivo se establece la exigencia de que la entrega del legado de cantidad se practique antes de la partición.

2. La garantía que prevé nuestro derecho para el legado de cantidad es la anotación preventiva sobre todos los bienes hereditarios –para lo que establece una reserva de rango durante ciento ochenta días o sobre los que subsistan en poder del heredero (arts. 48 y 51 LH).

3. La Ley Hipotecaria establece que si el legatario de cantidad pide la anotación de su derecho transcurridos ciento ochenta días del fallecimiento del testador, podrá hacerse tal anotación sobre los bienes de la herencia que subsistan en poder del heredero, lo que implícitamente reconoce puede haber otros bienes que hayan sido enajenados por éste, y, para tal enajenación no se ha requerido consentimiento ni notificación alguna al legatario (aer. 52 LH)..

R. 30 de septiembre de 2010. BOE 15 de noviembre de 2010.

 

II. Ver DESHEREDACIÓN.

 

RECURSO GUBERNATIVO.

 

LEGITIMACIÓN.

1) ¿La subsanación de los defectos  indicados en la calificación impide interponer el recurso gubernativo contra la calificación? NO.

2) Legitimación del Notario: está legitimado siempre.

3) Objeto del recurso: NO es el asiento registral. SI es la calificación del Registrador.

 

1 La subsanación de los defectos indicados por el Registrador en la calificación no impedirá a cualquiera de los legitimados, incluido el que subsanó, la interposición del recurso.

2 El Notario autorizante del título ha de estar legitimado siempre para interponer el recurso, aunque se haya subsanado el defecto, por estar interesado en la inscripción, habida cuenta de las responsabilidades legalmente definidas.

3 «El objeto del recurso gubernativo… no es el asiento registral sino el acto de calificación del Registrador, de manera que, practicado dicho asiento, no se trata de anularlo sino de que se declare que la calificación del Registrador, al denegar la inscripción por concurrir defectos subsanables, no fue ajustada a derecho, y ello es posible jurídicamente, aunque el asiento se haya practicado una vez subsanados los defectos apuntados por el Registrador, y tiende, entre otros fines, a evitar que la carga o gravamen, impuesto por la incorrecta calificación, lo soporte el interesado o el Notario autorizante de la escritura pública». Por ello, mientras no desista el recurrente, debe ser el recurso resuelto no obstante haber sido inscrita la escritura mediante la subsanación exigida por la calificación impugnada (STS -Sala Tercera- de 22 de mayo de 2000)

R.5 de octubre de 2010. BOE 15 de noviembre de 2010.

 

SILENCIO POSITIVO.

 

ALCANCE DE LA DOCTRINA DEL SILENCIO POSITIVO.

Conforme al artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (LRJAyPA), la regla general es la del silencio positivo salvo cuando una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario.

Esto es lo que sucede con la normativa urbanística cuando en materia de licencias prevé que de no se podrá autorizar e inscribir determinada actuación urbanística si no se aporta la correspondiente licencia municipal o la declaración de su innecesariedad.

Tal criterio fue claramente expuesto por la  Sentencia del Tribunal Supremo –Sala Tercera– de 28 de enero de 2009, con valor de doctrina legal al resolver un recurso de casación en interés de ley[3].

Un artículo como el 66.4 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía que determina que «Cualquier acto de parcelación urbanística precisará de licencia urbanística o, en su caso, de declaración de su innecesariedad»; y añade en su párrafo segundo, que «No podrá autorizarse ni inscribirse escritura pública alguna en la que se contenga acto de parcelación sin la aportación de la preceptiva licencia, o de la declaración de su innecesariedad, que los Notarios deberán testimoniar en la escritura correspondiente» no deja lugar a dudas sobre que la exigencia de aportación de la licencia o declaración de su innecesariedad se encuadra en un específico régimen administrativo de fiscalización municipal previa a la autorización e inscripción de la escritura correspondiente que excluye el efecto general del silencio positivo.

R. 27 de octubre de 2010. BOE 27 de noviembre de 2010.

 

 

SOCIEDADES.

 

I. NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR. NOTIFICACION AL SALIENTE CON FACULTAD CERTIFICANTE (ART. 111 RRM).

 

Dimiten dos administradores solidarios y se cambia el sistema de administración, estableciendo el de administrador único, siendo nombrado uno de los hasta ahora administradores solidarios, que es quien expide la certificación social y eleva a público el acuerdo social. ¿Es necesario en tal caso la notificación al otro administrador solidario saliente, al amparo del artículo 111 RRM? NO.

 

El ahora administrador único ya tenía anteriormente facultad certificante en cuanto administrador solidario inscrito, mientras que el art. 111 RRM se refiere al caso de certificación expedida por persona no inscrita.

R.5 de octubre de 2010. BOE 15 de noviembre de 2010.

 

II. DENOMINACIÓN SOCIAL: RESEVA DE DENOMINACIÓN.

 

1 Fundamento del nombre.

La atribución de nombre a las sociedades es consecuencia obligada del reconocimiento de su personalidad jurídica, y al igual que ocurre con el nombre de las personas físicas desempeña una función individualizadota e identificadora de la sociedad en el tráfico jurídico, de donde resulta que el nombre social ha de ser único y exclusivo para cada sociedad, y de ahí el control que se establece en el momento de la atribución de nombre social mediante la reserva de denominación.

2 Reserva de denominación y principio de libertad de elección.

 Mediante la reserva de denominación social se hace operativa la exclusividad del nombre por vía negativa, pues se prohíbe que una sociedad ostente una denominación idéntica a la de otra preexistente (cfr. artículo 2 de las Leyes de Sociedades Anónimas y de Responsabilidad Limitada, y artículo 407 del Reglamento del Registro Mercantil).

 Se parte, pues, del principio general de libertad en la elección del nombre social pero la preexistencia de una denominación idéntica a la que se pretende reservar se configura como un límite objetivo, consagrado por la Ley, al ejercicio de esa libertad de elección. (arts 398 y siguientes RRM),

Una de las funciones básicas del Registro Mercantil Central responde a esa finalidad (y n o a la prevención de riesgo o confusión a cerca de las actividades empresariales desarrolladas en el tráfico, que está atribuida en el ordenamiento a las normas sobre protección del nombre comercial y, subsidiariamente, a las que regulan la tutela contra la competencia desleal, sin perjuicio de la coordinación existente entre el Derecho de sociedades y el de marcas (cfr. el apartado «d» del artículo 9.1 y las disposiciones adicionales decimocuarta y decimoctava de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas).

3 Identidad literal y cuasi identidad:

a) Identidad literal: existe identidad literal entre dos denominaciones sociales cuando hay plena coincidencia gramatical por ser idénticas las palabras.

b) Cuasi identidad o identidad sustancial: se entiende que también hay identidad cuando, sin haber plena coincidencia gramatical o plena entre palabras, las diferencias y variantes existentes son de escasa entidad, o la ambigüedad de los términos que las provocan, no desvirtúan la impresión de tratarse de la misma denominación (art. 408 RRM).

 La apreciación de una identidad sustancial o cuasi identidad presenta indudables dificultades, sobre todo cuando las diferencias objetivas descansan en el empleo de términos o expresiones «genéricas o accesorias», o en signos o partículas «de escasa significación», o en palabras de «notoria semejanza fonética».

En tales casos, habrá de resolverse caso por caso, teniendo en cuenta la finalidad individualizadora e identificadora que tiene el nombre social, procurando evitar tanto una rigidez como una laxitud excesivas.

4 Naturaleza imperativa de las normas reguladoras de la denominación social.

“…como ha entendido el Tribunal Supremo…, los preceptos de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, de la Ley de Sociedades Anónimas y del Reglamento del Registro Mercantil que disciplinan esta materia constituyen normas de carácter imperativo que rigen en interés, no solamente de las sociedades afectadas, sino de todos quienes participan en el tráfico mercantil, estando su infracción sujeta a la sanción de nulidad establecida con carácter genérico para el incumplimiento de los preceptos legales imperativos y prohibitivos en el artículo 6.3. del Código Civil y para las cláusulas contractuales contrarias a la ley, a la moral o al orden público en el artículo 1.255 del mismo cuerpo legal...”

 

5 Supuestos de hecho examinados en la resoluciones.

a) Existe identidad  entre «RACC Seguros, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.», «Sociedad Anónima RACC» y «RAC S.L.», por carecer de virtualidad diferenciadora tanto los términos «Seguros» y «Compañía de Seguros y Reaseguros», incluidos en la relación de términos genéricos (Orden de 30 de diciembre de 1991, sobre el Registro Mercantil Central, del Ministerio de Justicia), como la indicación de la forma societaria «S.A.».

“…la preexistencia de las denominaciones «S. A. RACC», y «RAC S.L.», hace que la denominación solicitada incurra en dos de los supuestos de identidad contemplados en el artículo 408 del Reglamento del Registro Mercantil: identidad absoluta, en el primer caso (en tanto en cuanto carecen de suficiente virtualidad diferenciadora la expresión de la forma societaria adoptada –«S.A.»– y los términos «Seguros» y «Compañía de Seguros y Reaseguros» –exigidos imperativamente por el artículo 7.5 del Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados para todas las entidades que se dediquen a la actividad aseguradora)–, e identidad fonética, en el segundo…”.

b) Existe identidad entre las denominaciones «GC Ibérica, S.L.», «GC S.A.» y «GECE S.L.», careciendo el término «Ibérica» de virtualidad diferenciadora, en tanto que incluido en la relación de términos genéricos (Orden del Ministerio de Justicia de 30 de diciembre de 1991, sobre el Registro Mercantil Central).

 

R. 26 de octubre de 2010. BOE 27 de noviembre de 2010.

R. 26 de octubre de 2010. BOE 27 de noviembre de 2010.

 

III. NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR PERSONA JURÍDICA.

 

Cuando el administrador de una sociedad es una persona jurídica, ésta debe designar la persona física que va a desempeñar tal cargo, no pudiendo inscribirse el nombramiento de la persona jurídica administradora en tanto no conste la identidad de la persona física (art. 143 RRM).

Según parece deducirse del texto del artículo y de la doctrina de la DGRN, necesariamente ha de ser una sola persona física, criterio este que no deja de plantear dudas sobre su conveniencia en los casos de dos administradores mancomunados[4].

 La designación de la persona física es una decisión que compete en exclusiva a la sociedad que ha sido nombrada administradora y no a la sociedad que ha realizado el nombramiento.

Tal decisión debe hacerse por los cauces legalmente previstos para la exteriorización de la voluntad de la sociedad nombrada y puede revestir, bien la forma de apoderamiento, bien la delegación de facultades suficientes para ello -casos en los que se necesitará el correspondiente documento público (art. 18 Cco. y 5 RRM)- o bien la certificación del acuerdo adoptado por el órgano competente la sociedad administradora en los términos del art. 142 RRM.

Quien no puede hacer dicha designación es la sociedad “administrada”.

R. 22 de septiembre de 2010. BOE 15 de noviembre de 2010.

 

IV. SOCIEDADES LIMITADAS: DERECHO DE SEPARACIÓN DE LOS SOCIOS: FUNDAMENTO

 

La DG distingue entre el derecho de separación de los socios reconocido legalmente y el derecho de separación establecido estatutariamente. En ambos casos, el fundamento de este derecho hay que encontrarlo en la protección de los derechos individuales del socio.

a) El fundamento de las causas legales de separación del socio, como reconoce la propia E.M de la LSL, se encuentra en la tutela del derecho de los socios  particularmente necesaria en una forma societaria de carácter cerrado, como la sociedad limitada, pues  los socios no tienen la posibilidad de negociar libremente en el mercado su participación social y como protección  de la minoría frente al carácter vinculante de los acuerdos adoptados por la mayoría, bien cuando supongan una modificación de elementos básicos de la configuración de la sociedad –objeto, plazo de duración, transformación, etc.– bien por alterar derechos de los socios de especial relevancia –transmisibilidad de sus derechos, mayorías de decisión, etc.–.

b) El fundamento de las causas convencionales estatutarias del derecho de separación se encuentra en el principio de la autonomía de la voluntad (arts. 1255 y 1258 CC y 12.3 de LSRL y se  configura como compensación por la eventual prohibición estatutaria de la transmisibilidad de las participaciones sociales (en los limitados términos permitidos por el artículo 30 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada) o por las dificultades que para la realización del valor patrimonial de las participaciones sociales  se derivan de las necesarias limitaciones a que está sujeta la transmisibilidad de la posición del socio y de la inexistencia de un mercado de participaciones. En último término, se trata de asegurar al socio la razonable posibilidad de transmitir sus participaciones (siquiera sea con las limitaciones propias de una sociedad cerrada) o de salir de la sociedad para que no quede convertido en una suerte de «prisionero de sus participaciones».

 Consecuentemente con su carácter convencional, el régimen que se establezca para la valoración de las participaciones sociales no puede entenderse incluido en el supuesto normativo del artículo 100 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.

Por la misma razón, la configuración de la causas voluntarias de separación y su desenvolvimiento dependerá de lo que se hubiera convenido, si bien dentro de los límites que impiden la vulneración o desnaturalización de la forma social limitada.

 La Resolución admite el siguiente caso: se trata de lo que se denomina «derecho de salida de los socios», según el cual éstos podrán vender en cualquier momento total o parcialmente sus participaciones a la propia sociedad, y ésta queda obligada a comprarlas según las reglas que se detallan.

Entre tales reglas, se dispone: a) Que la adquisición de las participaciones por la propia sociedad se llevará a cabo mediante la correspondiente reducción de capital social; b) Que la Junta General de socios podrá limitar el número máximo anual de adquisiciones a un cinco por ciento del capital social; y c) Que, excepcionalmente, podrá también impedir la amortización cuando concurran razones económicas que objetiva y razonablemente lo justifiquen, siempre que se adopte el acuerdo con el voto favorable de la mayoría de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social. Asimismo, se establece que el precio de las participaciones será el que resulte según la valoración de la empresa que haya de tenerse en cuenta en el momento de la oferta de venta. A tal efecto, se pacta en los mismos Estatutos que, cada dos años, la Junta General aprobará la forma de valorar y una valoración de las participaciones sociales, tomando como base la media de los beneficios obtenidos durante los últimos cuatro ejercicios y el valor de los bienes inmuebles propiedad de la sociedad.

R.2 de noviembre de 2010. BOE 23 de noviembre de 2010.

 

V. JUNTA GENERAL.

 

En la convocatoria de la junta general de la sociedad se omite incluir un punto del orden del día solicitado por el socio minoritario, quien tras hacerlo constar en el acta notarial de la junta se ausentó de la reunión. La junta se celebró y se trataron el resto de los asuntos, acordándose  la celebración de una nueva junta para tratar sobre el punto del orden del día omitido. De esta segunda junta, a la que no asistió el socio minoritario, también se levantó acta notarial. Se pretende la inscripción de los acuerdos (concretamente el cambio de administrador acordado en la primera junta) pero se deniega tal pretensión por la omisión del punto del día. ¿Es inscribible, no obstante la omisión, dadas las circunstancias de caso? SI.

Dice la DGRN:

a) Ciertamente, el artículo 45.3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada establece que necesariamente han de incluirse en el orden del día de la Junta General los asuntos respecto de los cuales así se hubiera solicitado por uno o varios socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social.

b) Esta norma articula un mecanismo de tutela de la minoría mediante, por una parte, la solicitud de la convocatoria de la Junta General, a una minoría de socios determinada en el mencionado precepto y, por otra, imponiendo a los administradores obligados a atender la solicitud, una vez verificada la legitimación de la minoría, a incluir en el orden del día expresado en la solicitud.

c) Ahora bien, el hecho de que se haya omitido en la convocatoria alguno de los asuntos a los que se refiere la solicitud del socio minoritario, en un caso como el presente, con las particulares circunstancias concurrentes, no implica que el Registrador Mercantil deba rechazar la inscripción de cualquiera de los acuerdos adoptados por la Junta.

R. 3 de noviembre de 2010. BOE 22 de noviembre de 2010.

 

 

TÍTULO PÚBLICO.

 

1 Documento público.

 

Documentos público en general.

Según el artículo 1216 del Código Civil, son documentos públicos  los autorizados por un Notario o empleado público competente, con las solemnidades requeridas por la Ley.

Estos documentos públicos, según dice  el artículo 1218 del Código, hacen prueba, aun contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de este, y entre los contratantes y sus causahabiente también hacen prueba de las declaraciones hechas por los primeros.

El articulado del Código señala dos presupuestos necesarios para que el documento tenga la condición de público: en primer lugar, el de la competencia del órgano autorizante, y en segundo lugar, el de las formas o solemnidades legales que debe reunir el documento para merecer la condición de público.

Si bien ambos presupuestos son inexcusables para merecer un documento el carácter de público, sin embargo, no son suficientes para que pueda desplegar todos los efectos que le son propios según su naturaleza, y de ahí que debamos remitirnos a la legislación específica para examinar los requisitos de los documentos públicos según su clase. A esta idea responde el artículo 1217 del Código Civil cuando remite a la legislación notarial la regulación de los documentos autorizados por Notario.

En el mismo sentido ha de entenderse la afirmación de la Resolución que comentamos cuando, refiriéndose a la inscripción del titulo, dice que la doctrina y preceptos hipotecarios no reputan indiferente la especie de documento auténtico presentado en el Registro, y exigen el congruente con la naturaleza del acto inscribible (cfr. Real Orden de 13 de diciembre de 1867 y Resoluciones de 16 de enero de 1864, 25 de julio de 1880, 14 de junio de 1897, 12 de febrero de 1916, 31 de julio de 1917 y 1 de julio de 1943, entre otras).

Documento público notarial: el instrumento público. Tipos[5].

Centrándonos ahora en el documento público notarial, hay que destacar que, frente a la parquedad de la Ley del Notariado de 1862, el actual artículo 17.1 de la Ley (tras la nueva redacción dada por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre) regula detalladamente el contenido de los diversos instrumentos públicos y distingue entre escrituras, pólizas y actas.

Las escrituras públicas tienen como contenido propio las declaraciones de voluntad, los actos jurídicos que impliquen prestación de consentimiento, los contratos y los negocios jurídicos.

Las pólizas intervenidas tienen como contenido exclusivo los actos y contratos de carácter mercantil y financiero que sean propios del tráfico habitual y ordinario de al menos uno de sus otorgantes, quedando excluidos de su ámbito los demás actos y negocios jurídicos, especialmente los inmobiliarios.

Las actas notariales tienen como contenido la constatación de hechos o la percepción que de los mismos tenga el Notario, siempre que por su índole no puedan calificarse de actos y contratos, así como sus juicios o calificaciones.

R.27 de septiembre de 2010. BOE 15 DE NOVIEMBRE DE 2010.

 

 

2 Título inscribible.

 

A ¿Es inscribible una providencia judicial firme de aprobación de acuerdo entre los cónyuges en procedimiento de liquidación del régimen económico de gananciales, al que han llegado los interesados en los términos del artículo 810 de la Ley de Enjuiciamiento Civil? SI, porque se trata de un acuerdo entre los cónyuges, durante la tramitación del procedimiento judicial de división de patrimonio ganancial, al que se refiere el artículo 810 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Es decir, es un acto que se perfecciona enteramente en la esfera judicial y que por tanto debe ser admitido como título inscribible al amparo del artículo 3 de la Ley Hipotecaria.

B Adecuación entre el título público y su contenido: el título público (instrumentum) ha de ser congruente con la naturaleza del acto o contrato (negotium).

El artículo 3 de la Ley Hipotecaria no permite entender que cualquier documento público pueda tener acceso al Registro, sino que debe ser aquel exigido por las leyes conforme a la naturaleza del acto o contrato que se ha de inscribir.

Al exigir el artículo 3 de la Ley Hipotecaria para inscribir en el Registro los títulos relativos a bienes inmuebles o derechos reales que estén consignados en escritura pública, ejecutoria o documento auténtico, no quiere ello decir que puedan constar en cualquiera de estas clases de documentos indistintamente, sino en aquellos que legalmente sean los propios del acto o contrato que haya de inscribirse, circunstancia ésta que está sometida a la calificación registral con base en el principio de legalidad.

 

C Documentos públicos judiciales: Según los artículos 1216 del Código Civil y 317.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, son documentos públicos los testimonios que de las resoluciones y diligencias de actuaciones judiciales de toda especie expidan los Secretarios Judiciales (a quienes corresponde dar fe, con plenitud de efectos, de las actuaciones procesales que se realicen en el Tribunal o ante él –artículos 281 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 145 de la Ley de Enjuiciamiento Civil–); y conforme al artículo 319.1 de dicha Ley procesal tales testimonios harán prueba plena del hecho o acto que documentan y de la fecha en que se produce esa documentación (cfr., también, artículo 1218 del Código Civil).

R.27 de septiembre de 2010. BOE 15 de noviembre de 2010.

 

TRACTO SUCESIVO.

 

Nueva Resolución que resuelve sobre una anotación preventiva dictada en procedimiento ejecutivo en el que no ha sido parte el titular registral. Lo peculiar del caso es la identidad personal, que no jurídica, de las personas implicadas: la deudora contra la que se dirige el procedimiento es una sociedad; fiadora de la sociedad es la esposa del demandante acreedor, la cual es, a su vez, la única socia de la sociedad que es socia única de la sociedad demandada. Sin embargo, y de ahí el error en el procedimiento seguido, la finca está inscrita a nombre de la esposa del demandante, que no es parte en el procedimiento.

Es doctrina reiterada de este Centro Directivo que el principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos e intereses legítimos y el principio del tracto sucesivo (cfr. artículo 20 de la Ley Hipotecaria) no permiten extender las consecuencias de un proceso a quienes no han sido parte en él. De modo que, no habiendo sido dirigido el procedimiento contra el titular registral y sin mediar su consentimiento, no puede practicarse un asiento que pueda perjudicar sus derechos.

R. 23 de septiembre de 2010. BOE 15 de noviembre de 2010.