INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS. SEPTIEMBRE DE 2010.

Las medidas cautelares, una de las cuales es la anotación preventiva de prohibición de disponer, constituyen medios jurídico-procesales cuya finalidad es evitar que se realicen actos que impidan o dificulten la efectividad de la satisfacción de la pretensión, siendo dos de sus principales notas caracterizadoras, según reiterada jurisprudencia, por un lado, la instrumentalidad en cuanto son instrumento del proceso principal declarativo o ejecutivo o de otra índole al que están subordinados; y, por otro, la temporalidad, consecuencia de su carácter instrumental del proceso principal, pues nacen con él para extinguirse una vez desaparezca éste, sin que pueda proyectarse retrospectivamente a un momento previo al inicio del propio proceso principal salvo declaración expresa legal de retroactividad. Vienen reguladas en los artículos 721 y ss LEcivil.

La enumeración de medidas cautelares que hace el artículo 727 LEcivil no constituye una lista cerrada o supuesto de numerus clausus, pues, junto a las medidas específicas enumeradas en los diez apartados de dicho precepto, hay otras innominadas, sujetas en su admisibilidad exclusivamente al cumplimiento de los requisitos del artículo 726.[1]

El artículo 26 LH se ocupa de las prohibiciones de disponer y distingue tres diversos supuestos: a) aquellas prohibiciones establecidas por la Ley que, sin expresa declaración judicial o administrativa, tienen plena eficacia y no necesitan inscripción separada o especial, surtiendo sus efectos como limitaciones legales del dominio. b) Aquellas que tienen su causa en alguna resolución judicial o administrativa, para cuya eficacia serán objeto de anotación preventiva en el registro de la Propiedad. c) Aquellas otras impuestas por el testador o donante en actos inter vivos o mortis causa gratuitos, las cuales serán inscribibles siempre que la Ley reconozca su validez.

Nos ocuparemos ahora solamente de las segundas, que son a las contempladas en la Resolución que se comenta y que originan las anotaciones preventivas de prohibición de disponer.

Se trata de una medida cautelar que enerva los efectos de la fe pública registral al publicar el Registro de la Propiedad la existencia de una prohibición de disponer, ordenada judicial o administrativamente, que priva durante su vigencia del poder de disposición al demandado respecto de los bienes objeto de la anotación con la finalidad de asegurar la efectividad de la sentencia o resolución que finalmente recaiga en el procedimiento principal, declarativo o ejecutivo, en cuyo ámbito se dicta.

Esta finalidad de aseguramiento del resultado de un proceso o procedimiento seguido contra el titular de los bienes se manifiesta igualmente en el hecho de que estas medidas cautelares tienden a evitar el peligro de la mora del deudor y constituyen una garantía adicional a la acción de rescisión que pueda ejercitar el acreedor.[2]

De la definición dada se deducen los siguientes caracteres: a) Instrumentalidad o accesoriedad respecto del proceso o procedimiento en el que se ordena, de modo que nacen con él y con él se extinguen, sin que puedan proyectarse retroactivamente a un momento anterior al inicio del propio proceso salvo que una ley expresamente lo reconozca[3]. b) Íntimamente relacionado con lo anterior, la segunda nota es su temporalidad.

Tienen su origen estas anotaciones, según dice el art. 26 LH, en alguna resolución judicial o administrativa, contemplando el número 4 del art. 41 LH el caso de quien demandando en juicio ordinario el cumplimiento de cualquier obligación obtuviera providencia prohibiendo la enajenación de los bienes inmuebles, supuesto al que han de añadirse aquellas otras que tengan su origen en resoluciones administrativas o en los casos en que así esté previsto por una norma especial, y las acordadas en otro tipo de procedimientos como, por ejemplo, el juicio ejecutivo, concursal, de división de herencia, etc., así como en procedimientos ajenos a la jurisdicción civil (cfr. v.gr. artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

El nudo de la cuestión se centra en distinguir entre los actos dispositivos realizados antes de la práctica de la anotación preventiva pero presentados a inscripción después de aquélla, y los actos dispositivos realizados después de la vigencia de la anotación preventiva. Los veremos separadamente.

1 Actos dispositivos realizados después de la vigencia de la anotación preventiva.

a) Como ya señalara la STS de 7 de febrero de 1942, secundado su criterio por la doctrina científica mayoritaria así como por numerosas resoluciones de la DGRN, «es de buen sentido jurídico que la (anotación) que prohíbe la enajenación tenga la finalidad específica de impedir o suspender temporalmente el ejercicio del «ius disponendi» no constitutivo técnicamente de verdadera incapacidad, ya que resultaría paradójico que pudiera vender válidamente un inmueble quien tiene prohibición judicial de enajenarlo.

b) En definitiva, esta sustracción temporal de la facultades dispositivas del demandado trae como consecuencia la invalidez civil de los actos dispositivos o enajenaciones realizadas durante la vigencia de la misma y el cierre temporal del Registro, no tanto como un efecto de prioridad registral puramente formal cuanto por aplicación del principio de legalidad que impide el acceso al Registro de los actos y negocios inválidos.

c) Este efecto de la anotación preventiva de prohibición de disponer supone, por tanto, una excepción al principio general que en materia de anotaciones preventivas establece el artículo 71 LH, que dispone con carácter general que «los bienes inmuebles o derechos reales anotados podrán ser enajenados o gravados, pero sin perjuicio del derecho de la persona a cuyo favor se haya hecho la anotación».

2 Actos dispositivos realizados antes de la práctica de la anotación preventiva pero presentados a inscripción después de aquella.

Tanto la doctrina científica como la jurisprudencia del TS tienen declarado que la prohibición de disponer no excluye la validez de los actos dispositivos realizados con anterioridad al asiento de prohibición de disponer, pues tales actos dispositivos tienen validez civil. (STS 2 de marzo de 943 y 21 de febrero de 1912). Consecuentemente con ello, registralmente, la anotación preventiva no es obstáculo para la inscripción o anotación de tales actos dispositivos anteriores (es decir, no opera la eficacia excluyente del principio de prioridad respecto de los mismos), sin perjuicio de que su inscripción no comporte la cancelación de oficio de la anotación preventiva de la prohibición de disponer, cancelación que deberá ser solicitada y sólo al juez corresponde la cancelación del asiento conforme a lo previsto en el artículo 83 LH (es decir, que la anotación preventiva hasta su cancelación sí que despliega la eficacia prelativa o determinativa del rango registral)

Este criterio se consagró normativamente en el artículo 145 RH, según redacción dada por la reforma de 1947: Las anotaciones preventivas de prohibición de enajenar, comprendidas en el número 2 del artículo 26 y número 4 del artículo 42 de la Ley, impedirán la inscripción o anotación de los actos dispositivos que respecto de la finca o del derecho sobre los que haya recaído la anotación hubiere realizado posteriormente a ésta su titular, pero no serán obstáculo para que se practiquen inscripciones o anotaciones basadas en asientos vigentes anteriores al de dominio o derecho real objeto de la anotación.

Siguiendo el texto del artículo 145 RH pueden distinguirse los tres siguientes supuestos:

1) Actos dispositivos posteriores a la práctica de la anotación preventiva: imposibilidad de acceso al Registro (no tanto por la eficacia excluyente o de cierre de la prioridad registral art. 17 LH- como por el principio de legalidad, al tratarse de un negocio invalido por falta de legitimación dispositiva.

2) Actos dispositivos que se basen en asientos vigentes anteriores al del dominio o derecho real objeto de la anotación tanto si tales actos dispositivos son anteriores como si son posteriores a la anotación: estos actos, precisamente por aplicación del principio de prioridad junto con el de tracto sucesivo, sí deben inscribirse. Se trata de actos traslativos derivados, por ejemplo, de una inscripción de hipoteca, un retracto convencional, una opción de compra o una anotación preventiva de embargo.

3) Actos dispositivo que, realizados por el titular afectado por la anotación, son anteriores a la prohibición de disponer pero se presenten vigente ésta: son inscribibles pues no opera la eficacia excluyente del principio de prioridad respecto de los mismos, sin perjuicio de que su inscripción no comporte la cancelación de oficio de la anotación preventiva de la prohibición de disponer,

La plena capacidad que reconoce el artículo 322 CC al mayor de los 18 años no supone ni autoriza a considerar al menor de edad como incapaz: no existe norma, dice la DGRN (R. 3 de marzo de 1989), que, de modo expreso, declare su incapacidad para actuar válidamente en el orden civil, pues en nuestro ordenamiento jurídico, reitera la Resolución que comentamos, no hay una regla general de incapacidad que además no se aviene con el debido respeto a la personalidad jurídica del menor de edad.

En igual sentido, el artículo 2 de la Ley orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor nos dice que las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva, a lo que cabe añadir que tales limitaciones no se fundan en razones de incapacidad sino en criterios de protección según el grado de madurez personal del menor, lo que obligará a examinar cada caso concreto en defecto de norma expresa que lo contemple.

Coherentemente con lo expuesto, el Código Civil y otras leyes reconocen la aptitud del menor en diversas situaciones atendiendo a su grado de discernimiento [4], criterio éste también jurisprudencialmente asumido, por lo que cabe decir que se parte del principio de que los menores, según sus condiciones de madurez y con las limitaciones establecidas por el legislador, tienen capacidad para el ejercicio de derechos por sí mismos, tanto en su esfera personal como patrimonial, sin necesidad de intervención de sus representantes legales

Ese grado de madurez al que antes aludíamos, que obliga a examinar cada caso concreto en defecto de previsión legal, cuenta con una disposición específica en el artículo 166. 3º, que supone una opción frente a la exigencia general de autorización judicial para realizar los actos previstos en el artículo 166 párrafos 1º y 2º.

Cumplidos los dieciséis años, es indudable la posibilidad de sustituir la previa autorización judicial por el consentimiento prestado por el mayor de dieciséis años en documento público. Tal consentimiento es puesto por el legislador en plano de igualdad con la posible autorización judicial, pues ambas son alternativas, y su justificación se encuentra en un doble presupuesto:

a) Presunción legal de que el menor, alcanzada esa edad, tiene madurez suficiente para adoptar por sí una decisión que, sin duda, puede comprometer su patrimonio. b) La mayor garantía que para el menor supone que el consentimiento lo preste en documento público, porque la autorización del Notario implica un juicio de capacidad del menor junto a las demás garantías que se derivan de su deber de control de legalidad y sus especiales deberes de asesoramiento y asistencia especial al necesitado de ella cfr. artículo 147 del Reglamento Notarial). Precisamente esta intervención notarial es tenida en cuenta como factor determinante en el Derecho civil catalán (artículo 153 del Código de Familia), al posibilitar que el consentimiento alternativo a la autorización judicial, para el acto concreto, se preste en escritura pública, bien por el mayor de dieciséis años, bien por determinados parientes del menor.

Esta posibilidad, introducida por la Ley de 13 de mayo de 1981, tuvo como finalidad evitar las frecuentes emancipaciones que hasta entonces se llevaban a cabo para evitar la autorización judicial en el caso concreto. Este consentimiento del mayor de dieciséis años.

No obstante, lo dicho no exime de nombrar defensor judicial cuando entre el mayor de dieciséis años que consiente y los padres exista conflicto de intereses, lo mismo que sucede para el caso de actuación del menor emancipado, que exige nombrar un defensor judicial siempre que existan intereses opuestos entre aquél y los padres que deban completar su capacidad (artículo 163, párrafo primero, segundo inciso, del Código Civil).

Por ello, si los padres tienen intereses opuestos al de sus hijos no emancipados, aunque se trate de esos mayores de dieciséis años que consienten, es indudable que será preceptivo el nombramiento de defensor judicial, conforme al citado artículo 163, párrafo primero, inciso inicial, del Código.

El legislador toma en consideración el conflicto de intereses en relación con cada asunto concreto (cfr. artículos 163 y 299.1.º del Código Civil), por lo que deben ser valoradas las circunstancias concurrentes para afirmar o negar su existencia (cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2004). Y para determinar que existe conflicto de intereses deberá concluirse que es razonable entender que la satisfacción por los padres de sus propios intereses irá en detrimento de los de los hijos.

En el presente caso el recurrente alega que, al destinarse el importe del préstamo a la rehabilitación de la vivienda de la familia, existe «identidad de aspiraciones» más que conflicto de intereses. Pero lo cierto es que esa finalidad y el destino del préstamo no resultan acreditados, pues en la escritura calificada se expresa únicamente que el préstamo «ha sido concedido con la finalidad rehabilitación de vivienda», sin especificar si se trata o no de la vivienda habitual, por lo que no puede descartarse según el mismo título que la hipoteca favorezca únicamente a los prestatarios. Y no debe prejuzgarse en este expediente si quedaría excluido el conflicto de intereses, a los efectos de la cuestión debatida, por el mero hecho de la vinculación del préstamo hipotecario a la rehabilitación de la concreta vivienda referida.

DERECHOS DE LA MINORÍA A INCLUIR UNO O VARIOS ASUNTOS EN EL ORDEN DEL DÍA DE UNA JUNTA GENERAL DE S.A.

I. Origen y regulación: novedad introducida en la Ley de Sociedades Anónimas por la disposición final primera de la Ley 19/2005, de 14 de noviembre (sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España). Art. 97 LSA y art. 104 RRM.

II. Contenido: este derecho reconocido a la minoría limita las facultades del órgano de administración para fijar el orden del día de la junta general, impidiendo que su decisión unilateral sustraiga al debate social asuntos o cuestiones que pueden interesar a la minoría. Consiste este derecho de la minoría (socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social) en poder solicitar la inclusión de uno o varios asuntos en el orden del día de una Junta General de accionistas (artículo 97 del texto refundido de la referida Ley de Sociedades Anónimas).

III. Anotación preventiva: Para garantizar este derecho de la minoría el Real Decreto 659/2007, de 25 de mayo, modificó el artículo 104 del Reglamento del Registro Mercantil, reconociendo la posibilidad de que el socio minoritario pueda practicar anotación preventiva de la solicitud del socio minoritario sobre publicación de un complemento a la convocatoria de la Junta General. Esta anotación preventiva tiene la finalidad de impedir que se inscriban en el Registro Mercantil los acuerdos sociales mientras no se justifique la publicación del correspondiente complemento a la convocatoria con cumplimiento de todas las exigencias legales.

La duración de esta anotación es de tres meses desde la fecha de su práctica (art. 104.3 RRM) y no admite prórroga alguna. Dice la R. comentada que es razonable que el legislador no entendiese conveniente admitir prórroga alguna para la anotación preventiva de que se trata, puesto que esa prórroga podría perjudicar e incluso llegar a paralizar la vida societaria, impidiendo o retrasando la inscripción de otros acuerdos sociales.

Por lo demás, tampoco puede defenderse la prórroga al amparo del artículo 86 de la Ley Hipotecaria, porque este mismo precepto legal excluye de su ámbito de aplicación las anotaciones preventivas que tengan señalado por la ley un plazo de duración específico inferior a cuatro años, exclusión que atendiendo al propio tenor literal del artículo citado y considerando la antedicha doctrina de este Centro Directivo debe entenderse referida tanto a la duración inicial de la anotación preventiva como a la viabilidad y duración de sus ulteriores prórrogas.

IV. Efectos del incumplimiento del órgano de administración: En todo caso, la Ley de Sociedades Anónimas impone la sanción de nulidad de la junta en el supuesto de que los administradores de la sociedad no lleven a cabo publicación del complemento a la convocatoria en el plazo legalmente fijado (artículo 97.4 LSA).

El artículo 45.3 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, establece que necesariamente han de incluirse en el orden del día de la Junta General los asuntos respecto de los cuales así se hubiera solicitado por uno o varios socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social. Pero no se establece ese derecho a solicitar la publicación de un complemento a la convocatoria de la Junta General, ni la sanción de nulidad para el caso de incumplimiento de aquella norma, a diferencia de lo dispuesto para las sociedades anónimas, por lo que no puede aplicarse el mismo régimen.

En procedimiento ejecutivo seguido por la Agencia Tributaria se ordena la cancelación de cargas posteriores a la anotación preventiva de embargo existentes sobre la finca que se adjudicó en el procedimiento ejecutivo que dio lugar a la anotación preventiva. La anotación preventiva de embargo estaba caducada cuando se presenta el mandamiento cancelatorio. ¿Es posible? NO.

De acuerdo con la regulación hoy vigente, las anotaciones preventivas tienen una vigencia limitada, de ahí que la posición de prioridad que las mismas conceden a su titular tenga la misma vigencia en el tiempo que tiene la anotación.

Como ha señalado de manera reiterada este Centro Directivo, ya no es posible cancelar como cargas posteriores las que lo eran en el momento de expedirse certificación de cargas y que, como consecuencia de la cancelación de aquélla, han avanzado de rango y pasado a ser registralmente preferentes (cfr. Resoluciones de 28 de noviembre de 2001 y 11 de abril de 2002).

¿Se puede cancelar una inscripción en virtud de una instancia privada por la que se alega omisión del trámite de audiencia en el procedimiento de ejecución e incongruencia en el mandato contenido en el auto de adjudicación que causó la inscripción cuya cancelación se solicita? NO.

Tratándose de inscripciones ya efectuadas y encontrándose los asientos bajo la salvaguarda de los Tribunales, con arreglo al artículo 1.º de la Ley Hipotecaria, su modificación o cancelación sólo podrá realizarse mediante el consentimiento del o de todos los titulares registrales que se encuentren legítimamente acreditados (artículo 3 de la Ley Hipotecaria), o bien mediante una resolución judicial recaída en juicio declarativo contra los mismos (Vid. también artículos 82, 214 y 217 de la Ley Hipotecaria). En caso contrario se produciría una situación de indefensión de tal titular, proscrita por la Constitución Española (Cfr. artículo 24).

1 No se pueden calificar los fundamentos jurídicos de la decisión judicial ni el procedimiento judicial seguido: el Registrador no puede calificar si el procedimiento judicial seguido se ha tramitado o no correctamente; por ejemplo, no puede decidir sobre si la forma de emplazar al titular registral ha sido o no la idónea. Con más fundamento aún, como señalan reiteradas resoluciones de la DGRN, no puede calificar los fundamentos de la decisión judicial.

2 Sí debe calificar el hecho de que el titular registral haya sido parte en el proceso o que, al menos, haya tenido la posibilidad de intervenir en el mismo por haber sido emplazado. Es decir, no puede calificar la forma en que ha sido emplazado pero sí el hecho de haber existido dicho emplazamiento.

3 El fundamento de tal competencia se encuentra en los siguientes razonamientos:

a) la protección de los derechos y la proscripción de la indefensión, principios estos que limitan los efectos de la cosa juzgada a quienes hayan sido parte en el procedimiento.

b) El artículo 100 RRM extiende la calificación registral a la adecuación o congruencia de la resolución con el procedimiento seguido, y precisamente una resolución judicial que afecte a un titular registral que ni ha sido parte ni ha tenido posibilidad de serlo ha de reputarse incongruente según el contenido del Registro.

CONCLUSIÓN: Por tanto, en tales casos de falta de emplazamiento no se suspende la inscripción por un defecto procedimental que queda fuera de la calificación registral, sino por incongruencia al afectar la resolución a quien no ha sido parte y debió serlo según el contendido del Registro.

Se habla de herencia yacente para identificar aquella situación que se produce cuando el patrimonio hereditario carece de titular conocido o, siendo conocido, lo tiene indeterminado porque, por ejemplo, aún no ha sido aceptada o repudiada la herencia.

¿Qué hacer en los procedimientos judiciales por deudas del causante cuando el patrimonio hereditario se encuentra en tal situación de indeterminación transitoria? ¿Contra quién se debe seguir el procedimiento para evitar la indefensión?.

El Centro Directivo ha venido exigiendo el nombramiento de un administrador judicial de la herencia yacente con el que entender el procedimiento en estos casos de indeterminación de los herederos del titular registral. Tal exigencia debe ser matizada, sin embargo, en los siguientes términos:

b) Debe limitarse, por tanto, a los casos en que el llamamiento a los herederos indeterminados sea puramente genérico.

c) No debe aplicarse, sin embargo, cuando de los documentos presentados resulte que el Juez ha considerado suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente. En este sentido, la doctrina jurisprudencial admite el emplazamiento de la herencia yacente a través de un posible interesado aunque no haya acreditado su condición de herederos ni la aceptación de la herencia.

d) Casos contemplados por las resoluciones: 1) demanda dirigida contra la herencia yacente, contra herederos desconocidos del titular registral y contra dos hermanas del causante, potenciales herederas aunque posteriormente repudian. Son supuestos de llamamiento a posibles herederos que excluyen la necesidad de exigir el nombramiento de un administrador de la herencia yacente, por imperativo del artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la referida doctrina del Tribunal Supremo. 2) Demanda dirigida contra herederos del titular registral y su cónyuge, lo cual determina la innecesariedad de exigir el nombramiento de un administrador de la herencia yacente por imperativo del artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la doctrina referida del Tribunal Supremo. 3) Demanda dirigida contra herederos determinados del titular registral, existiendo incluso allanamiento de alguno de ellos, lo cual aunque no prueba la aceptación determina la innecesariedad de exigir el nombramiento de una administrador de la herencia yacente por imperativo del artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la referida doctrina del Tribunal Supremo.

CONCLUSIÓN: Sólo si no se conociera el testamento del causante, ni hubiera parientes con derechos por ministerio de la Ley a la sucesión y la demanda fuera genérica a los posibles herederos es cuando procede el nombramiento del administrador judicial.

¿Cómo se cuenta el plazo para la cancelación de una condición resolutoria por caducidad, según el párrafo quinto del artículo 82 de la Ley Hipotecaria, en relación con el artículo 1.964 del Código Civil?

I. Plazo: Es un plazo de caducidad consecuencia del transcurso del plazo de prescripción señalado por la legislación civil para las acciones derivadas de dicha garantía, o el más breve que expresamente se hubiera estipulado.

En defecto de pacto expreso, el plazo de prescripción de la acción derivada de la condición resolutoria explícita en la compraventa de bienes inmuebles (artículos 11 y 82.5 de la Ley Hipotecaria, 59 de su Reglamento y 1.504 del Código Civil) debe entenderse que es el de quince años, conforme a la regla general, en defecto de término especial, que fija el artículo 1.964 del Código Civil para las acciones personales.

II. Cómputo: el dies a quo es la fecha en que la prestación garantizada por la condición resolutoria debió ser cumplida íntegramente. A partir de dicha fecha deberán haber transcurrido quince años y uno más sin que conste en el Registro ningún hecho o acto del que resulte que tales garantías han sido renovadas o ejecutadas, o interrumpida la prescripción de las acciones derivadas de las mismas.

La DGRN trata nuevamente sobre la inmatriculación de fincas y confirma la siguiente doctrina:

1) Para inmatricular una finca es imprescindible la total coincidencia entre la descripción de la finca en el título inscribible y en la certificación catastral descriptiva y gráfica, conforme al artículo 298 RH.

2) No cabe entender que se da esa coincidencia cuando, tratándose de diferencias de superficie, ésta no exceda del diez por ciento ( ya que los artículos 41 a 49 del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, se refieren a un supuesto distinto que es la constatación registral de la referencia catastral, y no a la inmatriculación de la finca, por lo que no cabe su aplicación analógica. En igual sentido RR 4 de diciembre de 2007, 12 de mayo de 2008 y 8 de septiembre de 2009).

3) Dado que la finalidad de la norma es que no existan inexactitudes o discordancias entre el Registro de la Propiedad y el Catastro en las nuevas fincas que accedan al Registro, tal finalidad no puede quedar enervada por la pretendida acreditación de la superficie real mediante certificado de técnico competente que se menciona en el auto de aprobación del expediente de dominio. En cuanto a este extremo, lo primero que habrá que hacer es reflejar dicho exceso de cabida en el Catastro, para posteriormente lograr la coincidencia con la descripción contenida en la escritura.

4) Tal requisito es exigible cualquiera que sea la finca cuya inmatriculación se pretende, cualquiera sea su titular y el título inmatriculador, en este caso un auto judicial. La norma no deja resquicios a excepciones, aplicándose a cualquier supuesto de inmatriculación.

I. Cabe el recurso gubernativo cuando, aún habiéndose practicado la inscripción, está no se extiende a todo lo solicitado.

II. No cabe el recurso gubernativo para revisar una inscripción practicada, ya que el ámbito de este recurso se circunscribe a las calificaciones del Registrador por las que se suspende o deniega la inscripción solicitada (artículo 66 de la Ley Hipotecaria).

Junta General: Derechos de la minoría a incluir uno o varios asuntos en el orden del día de una junta general de S.A.

[1] Como supuesto subsumible en el n.º 6 del artículo 727 (relativo a «otras anotaciones registrales, en casos en que la publicidad registral sea útil para el buen fin de la ejecución») pueden incluirse la de la prohibición de inscribir, pues no es lo mismo prohibir disponer que prohibir inscribir, en cuyo último caso es claro que la consecuencia será el del cierre del Registro también para los actos dispositivos anteriores a la anotación.

[2] Dice la Resolución en este sentido. Por otra parte, las medidas cautelares tienden a evitar el peligro de la mora porque los litigantes que durante el proceso conservan su capacidad de actuar y libre disposición de sus bienes pueden eludir la virtualidad de la responsabilidad patrimonial universal que es la garantía del cumplimiento de sus obligaciones haciendo ilusorios los derechos reclamados por el actor. En este sentido, las anotaciones preventivas de prohibición de disponer son una garantía adicional a la acción de rescisión que el acreedor puede ejercitar contra el deudor por la realización de actos dispositivos sobre cosas litigiosas sin el conocimiento y aprobación de las partes litigantes o de la Autoridad judicial competente (artículo 1291.4.º del Código Civil), y, más en concreto, por las enajenaciones a título oneroso realizadas por el deudor contra el que se hubiese pronunciado Sentencia condenatoria en cualquier instancia o expedido Mandamiento de embargo de bienes (artículo 1297.II del Código Civil). Estas prohibiciones anotadas en el Registro tutelan los intereses del acreedor con eficacia superior a la propia de la acción de rescisión, ya que se desenvuelven en el ámbito de la protección preventiva, al cerrar el Registro a los eventuales actos rescindibles, en tanto que la acción rescisoria actúa «ex post» y con una finalidad meramente reparadora o de restitución, finalidad que sólo se podrá alcanzar en caso de que se cumplan los requisitos del artículo 37 n.º 4 de la Ley Hipotecaria. Pero, en los supuestos citados, tanto en un caso como en el otro (prohibición y rescisión), ha de tratarse de bienes o derechos que salen del patrimonio del demandado durante la pendencia del procedimiento y no antes....

[3] Dice en este sentido a Resolución: como sucedió hasta la reciente reforma concursal de 2003, aprobada por la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, en el caso de las anotaciones de prohibición de enajenar decretadas en juicios de quiebra, en cuyo caso su energía para cerrar el Registro era mucho más potente que en los demás supuestos, dado que, como ya dijera la antigua Resolución de 7 de junio de 1920, se producía el cierre del Registro para los actos del quebrado, posteriores no sólo a la declaración de la quiebra, sino al tiempo a que alcance la retroactividad de la misma..

[4] ...Así resulta, entre otras normas legales, del Código Civil, en el marco de las relaciones paterno-filiales y respecto de la administración o disposición de los bienes del menor (vid. artículos 154, párrafo tercero, 156, párrafo segundo, 157, 158, 159, 162, 164, párrafo segundo apartado 3.º, 166, párrafo tercero, y 167); acogimiento familiar (artículo 173.2); adopción (artículos 177, apartados 1 y 3 n.º 3), procedimientos matrimoniales (artículos 92, párrafo segundo y 159); tutela (artículos 231, 248 y 273), emancipación (artículos 317, 319, 320 y 321); filiación (artículo 121), otorgamiento de testamento, salvo el ológrafo (artículos 663.1.º y 688.1.º); adquisición de la posesión (artículo 443); aceptación de donaciones salvo que sea condicionales u onerosas (artículos 625 y 626, según la interpretación de este Centro Directivo en la citada Resolución de 3 de marzo de 1989), etc.

La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, modificativa de algunos de los preceptos del Código Civil antes citados, declaró en su Exposición de Motivos que «El ordenamiento jurídico, y esta Ley en particular, va reflejando progresivamente una concepción de las personas menores de edad como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social; de participar en la búsqueda y satisfacción de sus necesidades y en la satisfacción de las necesidades de los demás». En esa línea, el artículo 2 de dicha Ley establece que «primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir», y enuncia también un principio fundamental: «Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva».

Estos postulados han inspirado regulaciones posteriores, como la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. Así, respecto del derecho a otorgar el consentimiento informado, establece, en su artículo 9.3 c), que se otorgará el consentimiento por representación, «Cuando el paciente menor de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervención. En este caso, el consentimiento lo dará el representante legal del menor después de haber escuchado su opinión si tiene doce años cumplidos. Cuando se trate de menores no incapaces ni incapacitados, pero emancipados o con dieciséis años cumplidos, no cabe prestar el consentimiento por representación».