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INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS. ABRIL 2011
José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)
CUESTIONARIO PRÁCTICO. ANOTACIÓN DE DEMANDA.
1 ¿Cabe practicar una anotación de demanda cuando la finca afectada aún está inscrita a nombre del demandante por no haber se inscrito el título traslativo del demandado? SI.
La cuestión planteada en este recurso es si resulta posible la anotación preventiva de demanda de resolución de un contrato de permuta sobre obra futura, sobre tres fincas que por no haberse inscrito las transmisiones cuya resolución se demanda, figuran todavía inscritas a favor de la propia demandante. Se acompaña la escritura de permuta de solar por obra futura, aunque no está inscrita, junto con el Mandamiento judicial. En nuestro sistema todo título, para acceder al Registro, ha de venir otorgado por el titular registral o en procedimiento dirigido contra él, y por ello, en principio, la anotación de demanda ha de practicarse siempre que dicha demanda se interponga frente al titular registral y suspenderse o denegarse según los casos cuando la finca está inscrita a favor de otra persona. Sin embargo, como ha señalado en otras ocasiones esta Dirección General (véase Resoluciones citadas en los Vistos), si se profundiza en el principio de tutela judicial efectiva, habrá de admitirse tal anotación cuando, de no hacerse, se produciría la indefensión para el demandante, caso que ocurre cuando existe un título de transmisión referente a la finca objeto de la demanda que aún no ha sido inscrito, pero cuya inscripción podría traer como consecuencia la adquisición por un tercero de la finca repetida . R. 24 de enero de 2011. BOE 1 de abril de 2011.
2 ¿Cabe practicar anotación de una demanda en la que se reclama una cantidad de dinero? NO. Carece de trascendencia real. ¿Cabe practicar anotación de una demanda en la que, por ejemplo, se solicite una elevación a público de documento traslativo, o se ejercite una acción rescisoria o revocatoria? SI, cuando su estimación tenga trascendencia real susceptible de producir una alteración registral
Como ha declarado reiteradamente este Centro Directivo, aunque el ámbito de la anotación de demanda ha sido ampliado por la doctrina científica y por esta misma Dirección General, sólo puede abarcar al amparo del artículo 42.1 de la Ley Hipotecaria, además de las demandas en las que se ejercite una acción real, aquellas otras cuya estimación pudiera producir una alteración en la situación registral (tales como acciones de elevación a público de documentos privados, acciones rescisorias y revocatorias, etcétera). Pero en modo alguno pueden incluirse aquellas otras, como la ahora debatida, en las que únicamente se pretende el pago de una cantidad de dinero, pues tal pretensión tiene únicamente eficacia entre las partes, de manera que sólo en el momento de la eventual ejecución de la sentencia, caso de prosperar, podrán adoptarse medidas cautelares de afección del bien al pago de la cantidad reclamada (cfr. artículo 141 Reglamento Hipotecario). En el caso presente, ni la demanda interpuesta que se ordena anotar, ni la eventual sentencia estimatoria, afectan a la titularidad jurídica inscrita, por lo que la práctica de la anotación pretendida carecería de utilidad práctica alguna . R. 22 de enero de 2011. BOE 1 de abril de 2011.
CALIFICACIÓN REGISTRAL.
1. DOCUMENTOS JUDICIALES.
1.1 No compete al Registrador de la Propiedad calificar los fundamentos ni siquiera los trámites del procedimiento que motivan la decisión judicial. No le compete calificar la personalidad de la parte actora ni la legitimación pasiva procesal apreciadas por el juzgador ni tampoco la cumplimentación de los trámites seguidos en el procedimiento judicial Si le compete calificar que el titular registral afectado por el acto inscribible haya prestado su consentimiento, haya sido parte en el mismo o haya tenido, al menos, la posibilidad de serlo. Ello es consecuencia en la esfera registral del principio del tracto sucesivo, que es manifestación del principio del principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos y de interdicción de la indefensión procesal, que limita los efectos de la cosa juzgada a quienes hayan sido parte en el procedimiento, garantizando así el tracto sucesivo entre los asientos del Registro, que no es sino un trasunto de la proscripción de la indefensión, impediría dar cabida en el Registro a una extralimitación del Juez que entrañara una indefensión procesal patente, El artículo 100 del Reglamento Hipotecario (en consonancia con el artículo 18 de la propia Ley) extiende la calificación registral frente a actuaciones judiciales a la competencia del Juez o Tribunal, la adecuación o congruencia de su resolución con el procedimiento seguido y los obstáculos que surjan del Registro, así como a las formalidades extrínsecas del documento presentado, todo ello limitado a los exclusivos efectos de la inscripción. Ese principio de interdicción de la indefensión procesal exige que el titular registral afectado por el acto inscribible, cuando no conste su consentimiento auténtico, haya sido parte o, si no, haya tenido, al menos, legalmente la posibilidad de intervención en el procedimiento determinante del asiento. Así se explica que, aunque. R. 22 de marzo de 2011. BOE 13 de abril de 2011.
1.2 ¿Cabe anotación preventiva de sentencia firme dictada en contencioso administrativo en la que no se tomó anotación preventiva de la demanda declarando la nulidad de una licencia sin la participación de todos los titulares registrales en el procedimiento? NO. Ha de añadirse que la consecuencia de la Sentencia era el derribo del edificio. Dice la DGRN: 1 Las exigencias del principio de tracto sucesivo llevan a confirmar la nota recurrida, toda vez que en el procedimiento del que dimana el documento calificado no han intervenido todos los titulares registrales de derechos y cargas de las fincas. Es claro que la no intervención de los nuevos adquirentes de las entidades así como los titulares de las cargas que recaen sobre ellas impide por el principio de tracto sucesivo la anotación del fallo judicial. 2 El principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos e intereses legítimos (cfr. artículo 24 de la Constitución Española) impide extender las consecuencias de un proceso a quienes no han sido partes en él, ni han intervenido de manera alguna, exigencia ésta que, en el ámbito registral, y dada la salvaguardia judicial de los asientos registrales, determina la imposibilidad de practicar, en virtud de una resolución judicial, asientos que comprometen una titularidad, si no consta que ese titular haya sido parte en el procedimiento del que emana aquella resolución. 3 Con lo anteriormente dicho, no se infringe el artículo 118 de la Constitución que obliga al Registrador a cumplir las resoluciones judiciales firmes, pues, para que ello sea así es preciso que la inscripción que se solicita no incurra en indefensión, la cual se habría evitado si la demanda interpuesta que acabó con la sentencia referida hubiera sido anotada en el Registro, pues tal anotación habría publicado la existencia del procedimiento y, por tanto, evitado la indefensión producida. R. 3 de marzo de 2011. BOE 23 de abril de 2011.
1.3 No cabe extender la calificación en documentos judiciales a cuestiones referentes al fondo sustancial del asunto, que estan excluida de la calificación registral ex artículo 100 del Reglamento Hipotecario. R. 1 de marzo de 2011. BOE 23 de abril de 2011.
2. FIDEICOMISO DE RESIDUO. Supuesto de hecho: propiedad inscrita gravada con fideicomiso de residuo que únicamente facultaba a la fiduciaria para disponer solo en caso de necesidad. Compraventa de la fiduciaria con precio aplazado por un plazo máximo de cinco años. Entiende la calificación que dicho aplazamiento excluye la idea de necesidad. ¿Es esta materia calificable registralmente? NO. Dice la DGRN: se trata de una cuestión que escapa de la calificación registral, entre otras razones, por el alto componente subjetivo que tiene la necesidad. En tal sentido, ya indicó este Centro directivo en su Resolución de 11 de julio de 2003 que «la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de este Centro directivo, al tratar de esta facultad de disposición en caso de necesidad, tanto en el usufructo de disposición, como en la reserva de la facultad de disponer y en el fideicomiso de residuo han declarado (cfr. Sentencias y Resoluciones citadas en el Vistos) que la situación de necesidad a que queda supeditada la facultad de disponer es algo que queda al margen de la calificación del Registrador si dicha reserva no se sujetó a necesidad de justificación, no pudiendo exigirse tal justificación, que queda a la apreciación del heredero, sin otras limitaciones que las del dolo o el abuso, que tendrán que ser objeto de las acciones correspondientes y que dentro del recurso gubernativo no es posible recoger ni ventilar».
3. NOTIFICACION DE LA CALIFICACION. Materia que se está convirtiendo en un clásico y que a la vista de lo que dicen las resoluciones puede prologarse indefinidamente. ¿Cabe la notificación de la calificación por fax? El hecho de que el Notario haya presentado el recurso en los términos referidos, que constan en este expediente, y de que en el mismo no se plantee problema alguno de plazo de presentación del recurso, pone de manifiesto que el contenido de la calificación ha llegado a su conocimiento, según admite expresamente, por lo que el posible defecto formal en que eventualmente se hubiera podido incurrir habría quedado sanado, conforme al artículo 58.3 de la Ley 30/1992. R. 24 de enero de 2011. BOE 1 de abril de 2011.
4 ERRORES IRRELEVANTES. El correcto ejercicio de la función calificadora del Registrador no implica, en vía de principio, que deba rechazarse la inscripción del documento presentado ante toda inexactitud del mismo cuando, de su simple lectura o de su contexto, no quepa albergar razonablemente duda acerca de cuál sea el dato erróneo y cuál el dato verdadero». También hay que valorar la responsabilidad en que puede incurrir el Registrador, de acuerdo con el artículo 18 de la Ley Hipotecaria y artículo 18 del Código de Comercio. En el caso cuestionado hay un error en uno de los apellidos del administrador que no permitía saber con claridad qué administrador es el dimisionario; la trascendencia de la duda justifica la suspensión de la inscripción. R. 24 de enero de 2011. BOE 1 de abril de 2011.
5. REPRESENTACIÓN LEGAL. JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA. Se reitera igual criterio que en el juicio de suficiencia notarial de los poderes. Dice la DGRN: el Registrador no puede revisar la valoración que, en la forma prevenida en el artículo 98.1 de la Ley 24/2001, el Notario autorizante haya realizado de la suficiencia de las facultades representativas de quien comparece en nombre ajeno que hayan sido acreditadas . R. 17 de enero de 2011. BOE 13 de abril de 2011.
CONVENIO REGULADOR.
¿Es inscribible una aportación a gananciales y posterior liquidación de la sociedad de gananciales documentado todo ello en convenio regulador aprobado judicialmente en el marco de un proceso de divorcio? NO.
Reitera la DGRN su doctrina (no del todo clara en algunos aspectos) sobre el pos contenido inscribible de los convenios reguladores, que ya ha sido comentado en informes anteriores. R. 19 de enero de 2011. BOE 1 de abril de 2011.
HERENCIA YACENTE. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO.
Supuesto de hecho. Cabe practicar anotación preventiva de embargo por mandamiento dictado en procedimiento seguido contra la herencia yacente de los titulares registrales, propietarios con carácter ganancial de la finca embargada, cuando se ha seguido el procedimiento contra un heredero (hijo de los titulares registrales) que no ha acreditado tal condición de heredero? SI. 1) La prueba de la representación de la herencia yacente no debe convertirse en una exigencia formal excesivamente gravosa. 2) Cabe el emplazamiento de la herencia yacente a través de un posible interesado, aunque no se haya acreditado su condición de heredero ni por supuesto su aceptación. 3) Sólo si no se conociera el testamento del causante ni hubiera parientes con derechos a la sucesión por ministerio de la ley, y la demanda fuera genérica a los posibles herederos del titular registral es cuando resultaría pertinente la designación de un administrador judicial Dice la DGRN una vez más, pues han sido varias las resoluciones en este sentido dictada en los últimos meses: Es doctrina de este Centro Directivo (véase por todas la Resolución de 27 de julio de 2010) que aunque el Registrador debe señalar como defecto que impide la inscripción la falta de intervención en el procedimiento del titular registral, ya que lo contrario le originaría indefensión, con vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 24 de la Constitución), tratándose de herencia yacente no debe convertirse en una exigencia formal excesivamente gravosa. No cabe desconocer al respecto, la doctrina jurisprudencial (citada en los «Vistos»), en la que se admite el emplazamiento de la herencia yacente a través de un posible interesado, aunque no se haya acreditado su condición de heredero ni por supuesto su aceptación. Y sólo si no se conociera el testamento del causante ni hubiera parientes con derechos a la sucesión por ministerio de la ley, y la demanda fuera genérica a los posibles herederos del titular registral es cuando resultaría pertinente la designación de un administrador judicial. En el presente caso, la demanda se ha dirigido contra la herencia yacente representada por uno de los hijos de los titulares registrales, como posible interesado en la herencia, por lo que se excluye la necesidad de exigir el nombramiento de un administrador de la herencia yacente, por imperativo del artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la referida doctrina del Tribunal Supremo. Como ya recordara la Resolución de este Centro Directivo de 9 de junio de 2009 con relación a la subrogación en la posición procesal, Resolución que resulta aplicable al presente supuesto por analogía, el artículo 540.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al tratar de la sucesión en los juicios de ejecución establece que se presenten al Juez «los documentos fehacientes en que aquélla -la sucesión- conste. Si el Tribunal los considera suficientes a tales efectos, procederá, sin más trámites a despachar la ejecución». Del mismo modo, del apartado 3 del mismo artículo se deduce que es el Juez el competente para tener o no por acreditada la sucesión. En consecuencia, y dado que el Juez así lo ha estimado, han de considerarse suficientes los documentos aportados para acceder a la práctica de la anotación. R. 22 de marzo de 2011. BOE 13 de abril de 2011.
CUENTAS ANUALES.
DEPOSITO DE CUENTAS Y CAPITAL SOCIAL. 1. Se presentan para su depósito en el Registro Mercantil las cuentas de un ejercicio social en el que la sociedad ha realizado un aumento de capital social que aún no ha tenido reflejo registral. ¿Cabe depositar las cuentas mientras no se haya inscrito esa variación en el capital social? NO. como ya expresó este Centro Directivo en la Resolución de 10 de diciembre de 2008, las cuentas anuales, una vez depositadas, constituyen publicidad formal registral y lo que se pretende, precisamente, es que reflejen la realidad social extrarregistral con la que deben coincidir... 2. Se presentan para su inscripción una escritura de aumento del capital social que ha sido llevado a cabo en un ejercicio social cuyas cuentas ya están depositadas. Estas cuentas no reflejan la variación en el capital social que ahora se pretende inscribir. ¿Han de rectificarse las cuentas depositadas para poder inscribir la modificación del capital social? NO. El fundamento en ambos casos radica en el diverso alcance que tiene la publicidad registral según se trate de un asiento registral o de documentos contables depositados: a) El contenido del asiento registral se presume exacto y válido, produciendo sus efectos en tanto no se inscriba la declaración judicial de su inexactitud o nulidad, declaración que no perjudicará los derechos de terceros de buena fe (cfr. artículos 20 del Código de Comercio, y 7 y 8 del Reglamento del Registro Mercantil), y que resulta oponible a terceros en los términos de los artículos 21 del Código de Comercio y 9 del citado Reglamento, lo que genera una barrera para el acceso al Registro de las cuentas anuales que contradigan el contenido de sus asientos b) Por el contrario, aquellos efectos, con el alcance expresado, no son predicables respecto de los documentos contables depositados en el Registro, en paralelo con el menor alcance que respecto de los mismos presenta la calificación registral (cfr. artículo 368 del Reglamento del Registro Mercantil), por lo que el contenido de las cuentas depositadas, carente de tal eficacia, no puede condicionar ni impedir la inscripción de una escritura de aumento del capital social que, en ausencia de otros obstáculos que la impidan, servirá para concordar el contenido del Registro con la realidad extrarregistral, determinando en sí, en la medida en que prevalece la publicidad del asiento de inscripción, la rectificación del asiento de depósito de las cuentas anuales. Ver comentario de J.A. García Valdecasas en el Informe de Abril R.16 de enero de 2011. BOE 4 de abril de 2011.
EXPEDIENTE DE DOMINIO. Ver Tracto Sucesivo.
OBRA NUEVA.
I. SEGURO DECENAL. Supuesto de Hecho. Se aporta a la sociedad de gananciales una finca y seguidamente se declara una obra nueva consistente en un conjunto de edificación compuesto de dos viviendas unifamiliares adosadas que seguidamente dividen horizontalmente. Se «condiciona suspensivamente» la constitución del régimen de propiedad horizontal al transcurso de 10 años desde la fecha de recepción de las obras a efectos de evitar la constitución del seguro decenal exigido por la Ley de Ordenación de la Edificación de 5 de noviembre de 1999. ¿Es posible? NO. Dice la DGRN: No concurre el requisito objetivo de la exoneración de la obligación legal de constitución del seguro decenal, pues no estamos en presencia de una edificación integrada por una única vivienda unifamiliar, sino de «un conjunto de edificación compuesto de dos viviendas unifamiliares adosadas», tal y como aparece descrita en el título. 1. En cuanto al requisito de la acreditación de tratarse de una vivienda unifamiliar para uso propio, este uso propio, por ser generalmente un hecho futuro con relación al momento de la declaración de la obra nueva, puede entenderse cumplido con la nuda manifestación del promotor en tal sentido, siempre que no quede desvirtuada por ningún otro elemento documental contradictorio (como, por ejemplo, en el caso a que se refiere la Resolución de 9 de mayo de 2007 de aportarse una licencia municipal de obras que no lo sea para una vivienda unifamiliar). Pues bien en el presente supuesto se verifica precisamente la misma circunstancia a que se refería la citada Resolución de 9 de mayo de 2007 y la más reciente de 23 de julio de 2010, pues la licencia municipal de obras no lo es para una vivienda unifamiliar, sino para dos viviendas unifamiliares. 2. Requisito de la licencia municipal: la necesidad del visto bueno del Alcalde viene impuesto por el artículo 205 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, conforme al cual dicho visto bueno tiene por objeto significar que el Secretario o funcionario que expide y autoriza la certificación está en el ejercicio del cargo y que su firma es auténtica. R. 25 de marzo de 2011. BOE 22 de abril de 2011.
II. DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA Y RETROACTIVIDAD DE LAS NORMAS.
Supuesto de hecho: El 14 de junio de 2010 se otorga escritura de declaración de obra nueva con una antigüedad acreditada de más de diez años, planteándose si resulta exigible acreditar la licencia de primera ocupación exigible en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía tras el Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba su Reglamento de Disciplina Urbanística, en cuyo artículo 27, apartado 1, exige, entre otros requisitos, para otorgar la escritura pública e inscribir «la aportación de la preceptiva licencia de ocupación o utilización».
Dice la DGRN: 1 Las disposiciones que tienen por objeto, no regular los controles administrativos sobre la forma en que se ha ejecutado la obra, sino los requisitos necesarios para su documentación pública e inscripción registral serán de aplicación a los documentos otorgados durante sus respectivos períodos de vigencia, aunque las correspondientes obras se hayan ejecutado en un momento anterior. Siendo ello así, y estando vigente al tiempo del otorgamiento de la escritura pública y de la inscripción el Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía (que entró en vigor el 8 de mayo de 2008) este último texto reglamentario y las normas que desarrolla deberá ser el canon normativo que se aplique. 2 Sin embargo, acreditado que la construcción de la edificación declarada tiene una antigüedad superior a diez años, debe entenderse aplicable el régimen previsto en el artículo 52 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban la Normas Complementarias al Reglamento Hipotecario para la inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística, conforme al cual podrán inscribirse las declaraciones de obra nueva correspondientes a edificaciones terminadas cuando se pruebe, entre otros medios, por certificación técnica que la terminación de la obra, con la descripción incorporada al título, se produjo en fecha determinada anterior al plazo previsto por la legislación aplicable para la prescripción de la infracción en que hubiera podido incurrir el edificante, y sin que conste en el Registro la práctica de anotación preventiva por incoación de expediente de disciplina urbanística sobre la finca que haya sido objeto de edificación. Este precepto parte de la idea de que el plazo de prescripción cuya causa de interrupción no se haya llevado a tiempo al Registro de la Propiedad actúa, a efectos registrales, como un plazo de caducidad. 3 La Resolución de 21 de marzo de 2003 confirmó el criterio de que el Registrador no ha de exigir la prueba adicional negativa de que no se ha interrumpido la prescripción, por lo que le es exigible cierta diligencia a la Administración para solicitar a tiempo al Registrador la anotación preventiva de incoación del procedimiento de disciplina urbanística. 4 En consecuencia, el citado artículo 52 del Real Decreto 1093/1992, que dispensa del requisito de la aportación de la licencia de obras a que se refiere el artículo 46 del mismo Real Decreto 1093/1997, debe dispensar por identidad de razón (prescripción de una eventual infracción urbanística en que hubiere podido incurrir el edificante) de la exigencia, a los efectos de la inscripción registral de la obra nueva, de la licencia de ocupación, pues su objeto no es otro que el de verificar la adecuación urbanística de las obras ejecutadas a la licencia otorgada, y a la normativa y ordenación urbanística aplicable en cuanto al uso previsto para el edificio (cfr. artículo 7.c del Decreto 60/2010, de 16 de marzo). Por tanto, este motivo de suspensión no puede ser confirmado. 5 En cuanto al Libro del edificio constituye una obligación impuesta por el artículo 7 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, por lo que en el presente caso no se ha cumplido este requisito de depósito previo del Libro del Edificio, sin que el mismo pueda quedar exonerado en atención a la antigüedad del edificio (superior a diez años, según la certificación técnica protocolizada, ya que en la fecha a que nos remonta tal antigüedad ya había entrado en vigor la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación, que es la que impone la exigencia material de la formalización y entrega del Libro R. 24 de marzo de 2011. BOE 13 de abril de 2011.
III. OBRA NUEVA EN CONSTRUCCIÓN.
Supuesto de Hecho: En escritura que declara una obra nueva en construcción se testimonia una certificación expedida por el Arquitecto director de la obra, con su firma legitimada notarialmente, en la que afirma que la descripción de dicha obra se ajusta al proyecto para el que se obtuvo la licencia correspondiente. ¿Es preciso el visado colegial? NO.
Argumentos de la DGRN. 1. No es necesario el visado en el caso del art. 50 números 1, 2 y 4, aunque sí es necesaria la legitimación notarial de la firma del técnico certificante: es evidente que el visado no se exige en ningún momento, y sólo se exige certificación del Colegio para determinar las facultades del técnico no comprendido en los números 1, 2 y 4 del citado artículo 50. Pero en el caso del número 1, que es el que aquí se examina, no exige visado alguno, sino únicamente la identificación del Arquitecto mediante la legitimación notarial de su firma en el certificado expedido por el mismo, conforme al artículo 49.2 de dicho Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio (legitimación que según las Resoluciones de esta Dirección General de 23 de octubre de 2000, 22 de marzo de 2003 y 11 de marzo de 2009, es necesaria aunque exista el visado colegial). 2. Por tanto, no es exigible el visado colegial de la certificación expedida por el Arquitecto director de la obra, a cuya exclusiva responsabilidad se encomienda la garantía de la veracidad y exactitud de la correspondencia entre la obra declarada y aquella para la que se obtuvo licencia. Este mismo criterio se reiteró en la Resolución de 22 de septiembre de 2003 (vid también para casos análogos las Resoluciones de 8 de septiembre de 2004 y 4 de diciembre de 2006). 3. Sobre la finalidad del visado: Es cierto que el visado colegial cumple, entre otras funciones, la de acreditar la cualificación y habilitación profesional del técnico certificante a la fecha de la emisión del certificado, pero también lo es que, al margen de su eficacia en el ámbito de las competencias corporativas propias del colegio respectivo (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2001), dicho requisito no viene exigido para la inscripción de la obra nueva por el Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, respecto del técnico director de la obra, sino que éste tan sólo impone, como se ha señalado, que la identificación del director de la obra que emita el certificado de correspondencia de la descripción de la obra con el proyecto aprobado quede acreditada mediante su comparecencia en el otorgamiento de la escritura o mediante la legitimación notarial de su firma en el certificado (cfr. artículo 49 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio). Siendo así, pues, que lo único que debe acreditarse en el presente supuesto es la autoría de la firma del certificante, y que tal autoría viene avalada por la legitimación notarial de dicha firma, no resulta de tales preceptos la necesidad adicional del visado colegial. R. 5 de febrero de 2011. BOE 28 de abril de 2011.
PODER.
REVOCACIÓN DE PODER. Supuesto de hecho. Los dos administradores mancomunados de una sociedad se han concedido poder recíproco solidario. Ahora, uno de ellos otorga escritura revocando el poder concedido al otro apoderado, es decir, al otro administrador mancomunado. ¿Es suficiente esta voluntad unilateral para revocar el poder concedido por el órgano de administración mancomunado? SI. Para llegar a esta conclusión, dice la DGRN, hay que tener en cuenta lo siguiente: 1 Lo que hace cada administrador mancomunado en el poder es delegar en el otro las facultades que tiene atribuidas para ser ejercitadas mancomunadamente con el otro administrador a quien apodera. En definitiva, cada administrador está consintiendo anticipadamente la futura actuación del otro. 2 La revocación unilateral por parte de uno de los administradores mancomunados lo que hace es retirar el consentimiento prestado de manera anticipada en el acto de otorgamiento del poder, de modo que el otro apoderado no reunirá ya la voluntad concorde de ambos Administradores, ni por tanto, la del órgano, careciendo sus actos de alcance vinculatorio para la sociedad representada. 3 La revocación de las facultades conferidas al otro en el acto de apoderamiento implicará, en la práctica, la imposibilidad de la actuación del apoderado, pues desde ese momento no representará voluntad conjunta de los Administradores mancomunados». Comentario: Igual respuesta procede en el caso de que el poder hubiera sido dado por los administradores mancomunados a uno sólo de ellos, de modo que la revocación hecha por el administrador mancomunado no apoderado también invalidará el poder al no reunir el apoderado desde ese momento la voluntad conjunta de los dos. Caso distinto es el del poder concedido por los dos administradores mancomunados a un tercero: se necesita la voluntad concorde del órgano de administración para su revocación. Forma de la revocación: En todo caso la revocación debe hacerse en escritura pública por virtud del artículo 1280 CC y porque uno de los principios generales del sistema registral es el de la necesidad de titulación pública para la práctica de cualquier asiento en el Registro, salvo los casos expresamente exceptuados (cfr. artículos 18.1 del Código de Comercio y 5 del Reglamento del Registro Mercantil), dada la especial trascendencia de los asientos registrales, que tienen alcance «erga omnes», gozan de la presunción de exactitud y validez, y se hallan bajo la salvaguarda jurisdiccional (artículos 20 del Código de Comercio y 7 del Reglamento del Registro Mercantil). En aplicación concreta de tal principio, los artículos 94.1.5º y 95.1 de dicho Reglamento exigen expresamente que la revocación de los poderes otorgados por la sociedad conste en escritura pública para su inscripción en el Registro. R 15 de marzo de 2011. BOE 1 de abril de 2011.
PRINCIPIO DE PRIORIDAD
El principio de prioridad, propio del ámbito registral también mercantil ex. artículo 10 del Reglamento del Registro Mercantil obliga a despachar los títulos por su orden de presentación. El principio de prioridad exige el despacho de los títulos presentados con anterioridad a la caducidad de los asientos de presentación, como requisito previo para poder despachar el título objeto de este expediente. Resolución de 12 de enero de 2011. BOE13 de abril de 2011.
RECURSO GUBERNATIVO.
1 EXTEMPORANEIDAD. Hay que descartar la extemporaneidad del recurso interpuesto, toda vez que no ha resultado acreditada la fecha de la recepción de la última notificación de la calificación negativa (cfr. Resoluciones de 23 de abril de 2005, 12 de enero de 2006, 3 de mayo de 2006, 15 de enero de 2009 y 2 de febrero de 2010). El Registrador en su informe, alega que el recurso se interpone fuera de plazo y menciona una serie de fechas que así lo aseveran, pero no aporta documento alguno que lo acredite. Procede, por tanto, entrar en el fondo de la cuestión. R. 22 de marzo de 2011. BOE 4 de abril de 2011.
2 LEGITIMACION NOTARIAL. Supuesto de hecho: Se suspende la inmatriculación de una finca `por un pretendido defecto atribuido, no al titulo traslativo, sino al acta de notoriedad complementaria de dicho título. ¿Está legitimado el Notario autorizante del Acta para plantear el recurso gubernativo? SI. R. 16 de marzo de 2011. BOE 1 de abril de 2011.
3. RECURSO GUBERNATIVO PREVIA SUBSANACIÓN DEL DEFECTO. La subsanación del defecto no impide la interposición del recurso gubernativo contra la calificación registral: la subsanación del defecto y la práctica en su caso de la inscripción solicitada no son obstáculo para la interposición del recurso contra la calificación del Registrador . (RR de 14 de julio y 15 de octubre de 2007) El objeto del recurso no es el asiento registral sino el acto de calificación del Registrador» y que se declare si dicha calificación fue o no ajustada a Derecho, lo cual «es posible jurídicamente aunque el asiento se haya practicado. R. 24 de enero de 2011. BOE 1 de abril de 2011.
REGISTRO DE LA PROPIEDAD. RECTIFICACION DEL REGISTRO. No se puede rectificar el asiento registral sin el consentimiento del titular actual o mediante resolución judicial, de conformidad con el artículo 82 de la Ley Hipotecaria R. 13 de enero de 2011.BOE 1 de abril de 2011.
REPRESENTACIÓN LEGAL.
JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA. Se reitera igual criterio que en el juicio de suficiencia notarial de los poderes. Dice la DGRN: el Registrador no puede revisar la valoración que, en la forma prevenida en el artículo 98.1 de la Ley 24/2001, el Notario autorizante haya realizado de la suficiencia de las facultades representativas de quien comparece en nombre ajeno que hayan sido acreditadas . R. 17 de enero de 2011. BOE 13 de abril de 2011.
SOCIEDADES.
I. CONSTITUCIÓN TELEMÁTICA DE SOCIEDADES.
En la Resolución nuevamente se plantean varias cuestiones sobre la constitución de sociedades telemáticas (administración, objeto, reserva de denominación, etc) que seguidamente se resumen. 1 Criterio general interpretativo del RDL 13/2010, de 3 de diciembre. a) Habida cuenta de la finalidad de esta normativa, expresada en la Exposición de Motivos, deberá ser interpretada de la manera más adecuada para que puedan ser aplicadas permitiendo la pretendida agilización de la constitución de tales sociedades. Dicho propósito normativo deberá ser tenido en cuenta para determinar las consecuencias de la eventual inexistencia de alguno de los referidos presupuestos tipológicos o estructurales, así como del incumplimiento de los requisitos y obligaciones procedimentales impuestos. b) A diferencia de los aspectos estructurales y tipológicos de la sociedad que se constituye (tipo social, condición de persona física de los socios, capital social, sistema de administración y Estatutos-tipo) no puede interpretarse que todo incumplimiento de los deberes que la disposición legal debatida impone a Notarios y Registradores precisamente para agilizar la constitución de sociedades de responsabilidad limitada por vía telemática tenga como consecuencia la exclusión del régimen en aquella disciplinado. Por tanto, debe concluirse que aun cuando el Notario o el Registrador incumplan algunas de sus obligaciones ello no puede implicar la paralización del proceso constitutivo ni la inaplicación del régimen previsto en el mencionado Real Decreto-Ley 13/2010. 2 Sobre la presentación en la Notaría de la reserva de denominación en soporte papel. Aunque la Ley pretende impulsar el uso de instrumentos tecnológicos también para los ciudadanos, el hecho de que la certificación sea presentada por el interesado en soporte papel no puede considerarse un impedimento para la continuación del proceso constitutivo dentro del procedimiento previsto y, por tanto, para que sean exigibles las obligaciones que se imponen a Notarios y Registradores en relación con los plazos, así como para aplicar las reducciones arancelarias que de ello se deriva. En todo caso, la solicitud no telemática de certificación negativa de denominación no exime al Registro Mercantil Central de emitirla y enviarla al interesado en el plazo de un día hábil previsto en la Ley . 3 Objeto social. Se plantea el problema de la suficiente o insuficiente determinación del objeto social redactado conforme a los criterios de la normativa vigente. Para resolver dicha cuestión debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que las referidas expresiones coinciden con las previstas como contenido de los Estatutos-tipo aprobados por Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, en desarrollo del citado artículo 5.Dos del Real Decreto-Ley 13/2010. En la interpretación de la enumeración de actividades contenida en el artículo 2 de los Estatutos aprobados como modelo por dicha disposición normativa debe entenderse, por una parte, que por su finalidad no puede considerarse como una relación cerrada que en todo caso haya de ser transcrita en su totalidad; y, por otra parte, que debe aplicarse en consonancia con la exigencia legal de una precisa determinación del ámbito de actividad en que debe desenvolverse la actuación del nuevo ente vid. artículos 23.b) de la Ley de Sociedades de Capital y 178 del Reglamento del Registro Mercantil. Esa determinación debe hacerse de modo que acote suficientemente el sector de la realidad económica en que se pretende desarrollar la actividad social. En tal sentido, respecto de la mayoría de las actividades enumeradas en el citado modelo de Estatutos-tipo, se ha optado con finalidad simplificadora por admitir el puro criterio de la actividad, sin necesidad de referencia a productos o a un sector económico más específico. Pero tal circunstancia no debe impedir que la disposición estatutaria que se adopte pueda contener una referencia más concreta a un tipo de productos o servicios que delimiten más específicamente la actividad de que se trate, sin que por tanto pudiera negarse su calificación e inscripción en la forma prevenida en este Real Decreto-Ley por el hecho de que no se ajusten a la literalidad de lo que se expresa en el artículo 2 de los referidos Estatutos-tipo. No obstante, esta consideración no significa que en los casos en que los Estatutos se limiten a incluir alguna de las actividades relacionadas en los aprobados por la citada Orden Ministerial, sin mayores especificaciones de productos o servicios más concretos, pueda negarse su acceso al Registro toda vez que, precisamente a efectos de la citada normativa, se ha considerado que esas actividades especificadas en la disposición estatutaria cuestionada por la calificación impugnada acotan suficientemente el sector de la realidad económica en que la sociedad pretende desarrollar su objeto . 4 Forma de convocatoria de la junta general. Se considera ajustada a la normativa vigente la siguiente cláusula: « La convocatoria se comunicará a los socios a través de procedimientos telemáticos, mediante el uso de firma electrónica. En caso de no ser posible se hará mediante cualquier otro procedimiento de comunicación, individual y escrito que asegure la recepción por todos los socios en el lugar designado al efecto o en el que conste en el libro registro de socios ». la previsión contenida sobre este punto en la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, tiene como presupuesto la consideración de que, atendiendo a la finalidad de la norma del artículo 173.1 de la Ley de Sociedades de Capital, debe admitirse, con la necesaria flexibilidad, la utilización de procedimientos telemáticos, mediante el uso de firma electrónica, en consonancia con la pretensión por parte del legislador de impulsar el uso de tales instrumentos tecnológicos también por los ciudadanos. Desde este punto de vista, es indudable que dicha comunicación puede asegurar razonablemente la recepción del anuncio por el socio considerando, además, que se trata de un instrumento de comunicación personal e individual al socio que implica un comportamiento activo consistente en poner en conocimiento de la sociedad una dirección electrónica en la que se efectuarán las preceptivas convocatorias. Además, la disposición estatutaria cuestionada asegura la suficiente información del socio, al prevenir supletoriamente, para el caso de que la convocatoria por el primer procedimiento no sea posible (no sólo ante la imposibilidad de utilizar por razones técnicas la vía telemática, sino también porque dicha vía no asegure la recepción del anuncio por el socio), algún otro de los procedimientos admitidos legalmente . 5 Determinación del número de administradores. Caso de nombramiento de varios administradores debe determinarse su número conforme al artículo 23 de la Ley de Sociedades de Capital: «En los estatutos que han de regir el funcionamiento de las sociedades de capital se hará constar: e) En las sociedades de responsabilidad limitada, el modo o modos de organizar la administración de la sociedad. En las sociedades anónimas, la estructura del órgano al que se confía la administración de la sociedad. Se expresará, además, el número de administradores o, al menos, el número máximo y el mínimo, así como el plazo de duración del cargo y el sistema de su retribución, si la tuvieren; y en las sociedades comanditarias por acciones, la identidad de los socios colectivos». R 18 de marzo de 2011. BOE 28 de abril de 2011.
II. ADMINISTRADORES.
El interés de esta Resolución es más práctico que doctrinal. La modificación de la duración del cargo de administrador (ampliándolo) no implica por si sola la prórroga del cargo de las administradores con cargo vigente en el momento de la adopción del acuerdo. aunque en el momento de la modificación estatutaria dirigida a ampliar el plazo de duración del cargo de los Administradores de cinco a seis años conforme a lo permitido en el artículo 126 de la Ley de Sociedades Anónimas (reformado en este punto por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España), estaba vigente el cargo de quienes suscribieron la certificación referida, dicha modificación estatutaria no implica por sí misma una prórroga del anterior nombramiento si no lo ha acordado así la Junta General como órgano competente para el nombramiento, conforme al artículo 123.1 de la Ley de Sociedades Anónimas . R. 18 de marzo de 2011. BOE 28 de abril de 2011.
III. SOCIEDAD LIMITADA: REDUCCIÓN DE CAPITALSOCIAL.
¿Es posible llevar a cabo una reducción del capital de una sociedad de responsabilidad limitada a través del procedimiento de disminuir el valor nominal de las participaciones en que se divide y con la finalidad de constituir una reserva voluntaria indisponible durante cinco años, sin llevar a cabo restitución de aportaciones a los socios? SI.
El artículo 79 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada contempla dos posibles finalidades en la reducción del capital social: La restitución de aportaciones a los socios una reducción por tanto efectiva o real de aquél; o el restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio contable disminuido a causa de pérdidas reducción puramente contable o nominal. Pero esa enumeración no es exhaustiva pues el propio texto legal contempla otros supuestos de reducción, que vienen a ser una consecuencia o efecto necesario de otras situaciones en las que la sociedad viene obligada a amortizar determinadas participaciones y que obligan a adoptar medidas de garantía para los acreedores, constituyendo una reserva temporalmente indisponible con la fracción del capital desafectado (cfr. artículo 40.2) o remitiendo al régimen previsto para el caso de devolución de aportaciones (artículo 103). 3. Lo que resulta claro es que la Ley no impide la dotación de las reservas como finalidad de una posible disminución del capital... Tampoco desde la perspectiva de protección a acreedores existe inconveniente: No tendría sentido admitir fórmulas de reducción con restitución de aportaciones y rechazar las que permiten mantener inalterados los fondos propios. En efecto, el sistema ordinario de reducción con restitución de aportaciones, gira básicamente en torno a la imposición de una responsabilidad temporal y solidaria de los socios junto con la sociedad hasta el importe de las cantidades percibidas por las devoluciones de sus aportaciones (cfr. artículo 80.1 a 3 de la Ley), lo que exige una perfecta identificación de los mismos y la concreción de las cantidades percibidas por cada uno de ellos con su correspondiente publicidad registral (apartado 5.o de dicha norma). Pues bien, la reducción de capital sin restitución de aportaciones y con constitución de esa reserva voluntaria indisponible, supone en la práctica hacer efectivo el régimen de responsabilidad solidaria previsto legalmente pues los socios no reciben nada en la reducción . R. 25 de enero de 2011. BOE 4 de abril de 2011.
IV. CESE DE ADMINISTRADOR: INSCRIPCIÓN.
Supuesto de hecho: se ha inscrito el cese de un administrador social. Ahora se pretende que se cancele tal asiento por falta de notificación de la celebración de la Junta en la que se adoptó el acuerdo. El administrador cesado sólo puede oponerse en los términos previsto en el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil. Dicho de otra forma, no cabe la constatación registral de la oposición sino en los términos del citado artículo. Todo ello sin perjuicio de que el administrador cesado disconforme podrá proceder a la impugnación del acuerdo de cese (cfr. artículos 56 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y, por remisión de la misma, de los artículos 115 a 122 de la Ley de Sociedades Anónimas, hoy refundidos dichos preceptos en los artículos 204 a 208 del Real Decreto Legislativo 2/2010, de 2 de julio que contiene el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital). R. 24 de enero de 2011. BOE 1 de abril de 2011.
V. RENUNCIA AL CARGO ADMINISTRADOR UNICO S.L.
Para inscribir la renuncia al cargo del administrador único de la S.L. debe acreditarse la convocatoria de junta general para que provea al nombramiento de nuevo administrador. Se trata de hallar el equilibrio entre el derecho que tiene el administrador para desvincularse unilateralmente del cargo y evitar, por otra parte, la paralización de la vida social con sus evidentes riesgos, dice la DGRN. En este sentido. la doctrina del Centro Directivo distingue dos supuestos: a) aquéllos en que la renuncia del Administrador deja al órgano de administración inoperante para el ejercicio de las funciones de su competencia p. ej., renuncia de un Administrador mancomunado o la de la mayoría de los miembros del órgano colegiado pero permanece en el cargo alguno de ellos. b) Aquellos otros en que la renuncia lo es de todos los Administradores o del administrador único, distinción que no deja de tener apoyo tanto lógico como legal. No menciona por obvio el caso en el que la renuncia de uno de los administradores no deja inoperante el órgano de administración, como, por ejemplo, ocurre cuando renuncia uno de los administradores solidarios nombrados, casos en los que la renuncia no plantea problema alguno en la operatividad social y puede ser inscrita sin más. Pues bien, partiendo de la distinción antes apuntada, hay que decir: a) En el caso de que se mantenga en el cargo algún administrador, el conocimiento de la renuncia de otros es inmediato pues, si se ha de notificar a la sociedad (cfr. art. 147.1 en relación con el 192.2 del Reglamento del Registro Mercantil), el llamado a recibir la notificación será aquél y la posibilidad de respuesta ante la situación creada es inmediata, sin necesidad de recabar el auxilio judicial. La notificación de la renuncia podrá dirigirse a cualquiera de los administradores restantes; y en caso de Consejo de Administración, se dirigirán a su Presidente. Por el contrario, si renuncian todos los administradores y pese a que cualquier socio podría tomar la iniciativa de solicitar una convocatoria judicial de la Junta conforme a la norma ya vista, el conocimiento de aquella renuncia y su remedio se puede dilatar durante un largo período de tiempo con el consiguiente perjuicio para los intereses sociales que los renunciantes estaban obligados a defender como consecuencia de la aceptación del cargo que pretenden dejar. Debe tenerse en cuenta además que en estos casos la notificación de la renuncia a la sociedad deberá ser realizado a la Junta General (véase artículo 64 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, hoy artículo 235 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital) En consecuencia, quedando el cargo vacante, la inscripción de la renuncia al cargo del administrador único o de todos los administradores, exige que se acredite la previa de la convocatoria de la junta para que se provea al nuevo nombramiento que evite el descabezamiento de la sociedad, exigencia esta que no se debe ver alterada por el hecho de que cualquiera de los socios pueda en estos casos solicitar la convocatoria judicial (ver. Art. 45.4 LSRL, hoy 171.1 TRL Sociedades de Capital) R. 3 de enero de 2011. BOE 13 de abril de 2011.
VI. REDUCCIÓN CAPITAL SOCIAL SL POR PÉRDIDAS.
¿Cabe la reducción del capital social por cantidad que supera las pérdidas si el exceso se destina a constituir o incrementar la reserva legal? SI.
1. Vigente la LSRL, cabe la reducción del capital social para compensar pérdidas aunque la cifra de reducción supere las perdidas que se quieren compensar. Tal resultado es compatible con el sistema de garantías previsto en favor de los acreedores, dado el vínculo de indisponibilidad al que se sujeta la suma reducida, de suerte que, más bien, no tendrá más alcance que el de una reducción contable. 2. El texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, que constituye un factor decisivo para la interpretación de los preceptos anteriores de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, admite expresamente la reducción del capital de las sociedades de responsabilidad limitada con la finalidad de constituir o incrementar la reserva legal (cfr. arts. 317 y 328). 3. Y es que, a la hora de elaborar el texto refundido, el legislador ha tenido en cuenta que, aun cuando en el plano teórico la distinción entre las sociedades anónimas y las sociedades de responsabilidad limitada se aprecia claramente en el sistema de defensa del capital social como técnica de tutela de los terceros, la contraposición tipológica entre sociedades abiertas y sociedades cerradas no es absoluta, como la realidad enseña (cfr. el apartado IV de la Exposición de Motivos), y esta circunstancia lleva a admitir tanto en uno como en el otro tipo social que la reducción del capital tenga como finalidad la creación de esa reserva legal, que por su indisponibilidad en los términos legalmente establecidos constituye un complemento del capital social como cifra de retención de elementos patrimoniales y, a la vez, sirve de protección de éste frente a pérdidas en tanto en cuanto se deben imputar antes a las reservas que al capital (cfr. arts. 82.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y 322 de la Ley de Sociedades de Capital). R.16 de marzo de 2011. BOE 13 de abril de 2011.
VII. INSCRIPCIÓN DE ADMINISTRADOR Y ART. 111 RRM.
Para que se produzca el cierre registral no es suficiente con que se alegue y ni siquiera con que se interponga querella criminal por falsedad en la certificación, sino que se exige que se acredite la falta de autenticidad del nombramiento.
1. Sólo la oposición fundada en la justificación de la falta de autenticidad del nombramiento, y no en la mera manifestación contradictoria realizada por el anterior titular, puede servir de base al cierre registral de dicho acuerdo. Además, la interposición de la querella o la acreditación de la falta de autenticidad del nombramiento no son incompatibles entre sí, como pretende el recurrente. 2. A este efecto, sería suficiente que tal extremo se justificara fehacientemente, por ejemplo, mediante acta notarial de la Junta en que se hubiera adoptado el acuerdo que fuera contradictorio con el de nombramiento de nuevo administrador que se pretende inscribir, toda vez que el nombramiento que se verifica mediante dicha acta notarial goza de la presunción de veracidad inherente a tal documento público del artículo 17.2. bis de la Ley del Notariado. 3. El artículo 114.2 de la Ley de Sociedades Anónimas es muy explícito cuando determina que el acta notarial tendrá la consideración de acta de la Junta, añadiendo el artículo 103 del Reglamento del Registro Mercantil que, como tal, se transcribirá en el Libro de Actas de la sociedad. En consecuencia, en tanto no sea anulada judicialmente, esa es el acta de la Junta General que goza de la presunción establecida en el artículo 17.2 bis de la Ley del Notariado, como manifestaciones propias del Notario, no de los comparecientes, dando fe de los hechos acaecidos, que han de presumirse ciertos, en tanto no sean anulados judicialmente. 4. Calificación registral: El principio de prioridad en la calificación registral (Art. 18 .2 CCo y 6 y 10 RRM) obliga a los registradores a tomar en consideración, junto con el título que es objeto de la misma, los asientos del Registro existentes al tiempo de su presentación, y, en consecuencia, en cuanto tengan asiento de presentación vigente en tal momento, los documentos presentados con anterioridad, no los que accedan al Registro después (cfr. Resoluciones de 23 de octubre de 1998, 5 de abril de 1999 y 13 de noviembre de 2001). Por ello sólo excepcionalmente cabe admitir la posibilidad de que los Registradores Mercantiles puedan y deban tomar en consideración algún documento referente al mismo sujeto inscrito o inscribible que, aun presentado después del que se califica, resulten incompatibles u opuestos a fin de lograr un mayor acierto en la calificación y evitar la práctica de asientos inútiles e ineficaces. Pero esa posibilidad no puede generalizarse fuera de casos excepcionales como son aquellos en que se ha admitido, cuando existe incompatibilidad total entre los que se presentan como acuerdos adoptados por un mismo órgano social en la misma reunión y documentados por separado. R. 3 de febrero de 2011. BOE 13 de abril de 2011
VIII. ACUERDO NULO. EFECTOS DE LASENTENCIA DECLARATORIA DE NULIDAD DE ACUERDOS SOCIALES INSCRITOS.
El supuesto de hecho es el siguiente, muy resumidamente: judicialmente se declara nulo un acuerdo de aumento de capital social, planteándose si también se debe anular (entre otro) el asiento registral que documento acuerdos sociales adoptados en base a una mayoría resultante del aumento de capital declarado nulo. SI. Los efectos de la sentencia declaratoria de la nulidad de acuerdo sociales han de retrotraerse al momento de la adopción del acuerdo declarado nulo «cual si el mismo nunca hubiera existido». Se cancelará el acuerdo anulado y los posteriores que reflejen lo acordado por la Sociedad sobre el presupuesto del acuerdo anulado.
1. La sentencia estimatoria de la impugnación de un acuerdo societario produce su efecto desde que es firme pero con eficacia ex tunc, por lo que se retrotrae al momento de aprobación del acuerdo anulado, y erga omnes (con las salvedades respecto de terceros de buena fe), comportando la extinción de los derechos, expectativas y obligaciones que el acuerdo generaba, y todo ello de forma radical y automática por la sola firmeza de la sentencia estimatoria de la acción impugnatoria. Por eso dice el artículo 521 de la Ley de 2. La cancelación de asientos posteriores que resulten contradictorios con la sentencia anulatoria no exige o queda condicionada a que el mandamiento judicial correspondiente contenga una determinación formal expresa e individualizada de los asientos que debe el Registrador cancelar, pues si bien es cierto que «los asientos del Registro están bajo la salvaguarda de los Tribunales y de ahí que para su cancelación sea necesario, como regla general, el consentimiento del titular afectado o, en su caso y aun cuando proceda aquella, una resolución judicial cancelatoria dictada en el oportuno juicio declarativo ordinario (arts. 1, 38, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria)» «de aquí no cabe concluir la necesidad de identificación específica de cada uno de tales asientos; igualmente efectiva puede ser la identificación por una circunstancia común a todos ellos (vid. arts. 16 de la Ley Hipotecaria y 198 y 233 del Reglamento Hipotecario). 3. Por tanto, la cancelación puede hacerla el Registrador cuando, a la vista de la documentación judicial presentada y del contenido del Registro, no quepa duda sobre el carácter contradictorio de los acuerdos cuya cancelación se interese, aunque no se identifiquen individualmente, respecto del declarado nulo, y sin perjuicio de las excepciones que en orden a la protección de los posibles derechos adquiridos por terceros de buena fe que obraron fiados en la apariencia jurídica creada por los acuerdos impugnados hasta su anulación, resulten procedentes en caso de que no se hubiera practicado en su momento la anotación preventiva de la demanda a que se refiere el artículo 156.2 del Reglamento del Registro Mercantil. 4. Ello no implica transgredir la función puramente registral interfiriendo en la competencia jurisdiccional de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, sino simplemente localizar, a través del examen del contenido tabular, aquellos asientos que la ejecutoria ordena cancelar y que identifica por una circunstancia común la de ser contradictorios con los pronunciamientos de la sentencia, esto es, divergir o apartarse de la situación anterior al acuerdo anulado que la Sentencia restablece para proceder a su cancelación. R. 4 de febrero de 2011. BOE 13 de abril de 2011.
IX. ELEVACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES. (Tracto sucesivo) El socio único de una sociedad es otra sociedad que ha nombrado una persona física que la representa en el consejo de administración de la unipersonal. Este representante preside la junta que adopta el acuerdo presentado a inscripción y como presidente firma junto con el secretario el acta de la junta. Se ha presentado en el Registro, el mismo día, una escritura en la que se designa a dicho represente persona física. ¿Es precisa la previa o simultánea inscripción de la escritura presentada el mismo día, de la que resulta la designación del representante persona física de la sociedad que es presidente a su vez de la sociedad unipersonal y que firma junto con el secretario el acta de Junta? NO. Dice la DGRN: El principio registral de tracto sucesivo impide la inscripción de los actos o contratos otorgados por apoderados o administradores de la sociedad con cargo no inscrito (cfr. artículo 11.2 del Reglamento del Registro Mercantil), pero no se extiende y por tanto no es defecto impeditivo de la inscripción a la condición de representante de la sociedad que como presidente de la Junta firma el acta cuya elevación a público se pretende.
TÍTULO INSCRIBIBLE.
INSTANCIA PRIVADA. Supuesto de hecho: La única cuestión a resolver en este recurso es si puede practicarse algún asiento en el Registro en virtud de una instancia privada suscrita por el titular registral de una finca. La DGRN destaca el carácter excepcional del documento privado en el procedimiento registral que implica, como regla general, no sólo su falta de aptitud formal para la práctica de asientos en los libros de inscripciones del Registro, sino incluso la denegación de su presentación en el Libro Diario (cfr. artículos 3 de la Ley Hipotecaria, y 420.1 del Reglamento Hipotecario) . sin que una mera instancia privada tenga virtualidad alguna, cualquiera que sea la causa que se invoque, para rectificar o cancelar una anotación de embargo preventivo convertida en anotación de embargo ejecutivo en el procedimiento de apremio practicado ya a favor de la Hacienda Pública. R. 28 de marzo de 2011. BOE 23 de abril de 2011.
TRACTO SUCESIVO.
I. DESLINDE ADMINISTRATIVO. Es inexcusable lo que ahora no ocurre que en la resolución administrativa del deslinde conste que el titular de ese asiento a rectificar ha sido debidamente citado en el expediente, en términos que le hagan inequívoca la trascendencia que la resolución que se dicte podrá tener en su titularidad registral (cfr. artículos 1, 20 y 40 de la Ley Hipotecaria, y 12.2 de la Ley de Costas, y artículo 23 y siguientes de su Reglamento). R. 16 de mayo de 2011. BOE 1 de abril de 2011.
II. EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO. ¿Es inscribible expediente administrativo (sobre el que ha recaído sentencia firme declarando su validez) por el que se segrega de una finca matriz una porción, cuya inscripción se solicita a favor del Ayuntamiento, como bien de dominio público, cuando la finca matriz está gravada con una hipoteca y resulta que el acreedor hipotecario no ha intervenido en el procedimiento del que trae su causa el asiento que se pretende? NO, por imperativo del artículo 20 de la Ley Hipotecaria, que es un trasunto de la proscripción de la indefensión que deriva del artículo 24 de la Constitución Española. R.22 de febrero de 2011. BOE 1 de baril de 2011.
III. EN CONCENTRACION PARCELARIA. Se pretende hacer constar en el Registro una modificación causada en una finca registral como consecuencia de la rectificación de un expediente de Concentración Parcelaria, y se pretende la práctica del asiento presentando la modificación de tal expediente sin que conste la intervención del titular registral. ¿Es posible? NO. Art. 20 y 82 LH. R. 13 de enero de 2011. BOE 1 de abril de 2011.
IV. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA SU REANUDACIÓN. 1. En el expediente de dominio debe ser citado no sólo el titular registral sino también quien, conforme a la titularidad inscrita, tiene o puede tener facultades dispositivas sobre el bien objeto del expediente. Se trata de un supuesto en el que claramente se aprecia la diferencia existente entre la titularidad y la ganancialidad del bien con su régimen de disposición conjunta. El supuesto de hecho trata de un expediente de dominio para reanudar el tracto sobre una finca que está inscrita a nombre de uno de los cónyuges y que tiene carácter presuntivamente ganancial. por lo que dado que el expediente de reanudación de tracto tiene por finalidad suplir los títulos traslativos intermedios, conforme a los requisitos exigidos por la legislación aplicable a los mismos, la citación que debe realizarse conforme al artículo 202 de la Ley Hipotecaria, es no sólo a quien sea titular registral, sino también a quien tiene que concurrir al acto dispositivo, esto es, al cónyuge o sus herederos, lo que no se ha realizado correctamente . 2. Plateándose en el expediente de domino la existencia de varias transmisiones intermedias entre la titularidad inscrita y la que pretende la reanudación, ¿debe el promotor del expediente determinar y justificar las transmisiones operadas desde la última inscripción hasta la adquisición de su derecho? NO. R. 22 de enero de 2011. BOE 1 de abril de 2011.
TUTOR.
¿Necesita el tutor autorización judicial para comprar bienes inmuebles para el tutelado? NO. Sobre el modelo de tutela regulado en el Código Civil: 1 Principio general: con carácter general, el tutor es legalmente el representante legal del menor o incapacitado y se le reconoce un ámbito competencial autónomo que está obligado a ejercer con la diligencia de un buen padre de familia (artículo 270 de dicho Código). Consecuentemente, la intervención o control judicial no es, salvo supuestos reglados, previa a la actuación del tutor sino posterior, como, por ejemplo, la exigencia anual de cuentas e informes contenida en el artículo 269.4.º del mismo, la rendición de cuentas ante el Juez al cesar el tutor en sus funciones (art. 279), las medidas que puede adoptar el Juez conforme al artículo 233, y el establecimiento de la responsabilidad en exclusiva por sus actos a través del juego conjunto de los artículos 270 y 285 del Código Civil. El modelo general de control judicial del tutor por el que opta el ordenamiento español NO es el de autorización NI el de aprobación. 2 Excepciones al principio general: artículos 271 y 272 CC, que exigen la previa autorización judicial. Se justifica dicha autorización a la luz de los actos y contratos contemplados, que por su trascendencia podrían poner en peligro el patrimonio del menor. 3 Los actos de inversión del patrimonio del tutelado: Como criterio general cabe afirmar una clara intención en el sentido de dar libertad al tutor para realizar actos de inversión. Igual criterio resulta aplicable a los padres en calidad de representantes legales de sus hijos y administradores de sus bienes, que pueden realizar sin autorización judicial actos de aplicación de dinero o de capitales de los sometidos a patria potestad en adquisición de bienes inmuebles, incluso cuando éstos se encuentren gravados. Este Centro Directivo ha admitido ya que los padres, como representantes legales de sus hijos y administradores de sus bienes, pueden, sin autorización judicial, realizar actos de aplicación de dinero o capitales de los sometidos a su patria potestad en la adquisición de bienes inmuebles, incluso cuando éstos se hallen gravados (Resoluciones de 2 de julio de 1931, 7 de julio de 1998 y 21 de febrero de 2004), a lo que hay unir que el Tribunal Supremo ha considerado excluidos de autorización judicial determinados actos de disposición o de gravamen de dinero de los sometidos a patria potestad (Sentencia de 28 de noviembre de 1989). Ciertamente existen evidentes diferencias entre el régimen normativo de la tutela y el de la patria potestad. Sin embargo ello no impide identificar importantes similitudes entre ambas funciones protectoras.
R. 17 de enero de 2011. BOE 13 de abril de 2011.
Visita nº desde el 12 de agosto de 2011
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